最高法院一○一年度台上字第一七三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一七三八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳裕豐

選任辯護人

葉建廷律師

選任辯護人

洪東雄律師

選任辯護人

韓世祺律師

上訴人

即被告

王蓓一

選任辯護人

顧立雄律師

選任辯護人

洪舒萍律師

上訴人

即被告

蔡文忠

選任辯護人

黃榮謨律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月十日第二審判決（九十六年度上重訴字第一○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第六六八○、八三八四、一二七○九號；追加起訴案號：

九十四年度偵續字第四一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人即被告（下稱被告）陳裕豐、王蓓一、蔡文忠有罪（即原判決事實欄一、㈠至㈣及二、㈠、㈡所示）部分：

㈠、陳裕豐行使偽造私文書、違反證券交易法、商業會計法，及王蓓一、蔡文忠違反證券交易法、商業會計法部分：本件檢察官關於此部分上訴意旨略稱：陳裕豐、王蓓一、蔡文忠始終否認犯罪，且渠等三人所為造成漢昌科技股份有限公司（下稱漢昌公司）、飛鷹航太事業股份有限公司（下稱飛鷹公司）股東鉅大損害，事後復未與上開公司之股東和解及賠償損失，犯罪後態度惡劣，原判決對渠等三人所量處之刑度過輕，於法有違等語。被告陳裕豐、王蓓一上訴意旨略稱：⑴、原判決說明俄羅斯國營企業VNIISIMS公司（下稱俄羅斯VNIISIMS公司）總經理BORIS ，逾越權限與陳裕豐簽訂投資意向書，陳裕豐所為構成偽造私文書罪，惟BORIS 原為俄羅斯VNIISIMS公司之總經理，其有以該公司名義製作文書之權，則陳裕豐與其簽訂投資意向書，即無偽造私文書罪責可言。又陳裕豐於原審審理中提出BORIS 之聯絡地址並聲請傳喚，乃原審未依陳裕豐之聲請為傳喚調查，即逕採證人Arkhipov Mikhail（下稱Mikhail ）非無疑義之證詞，為不利於陳裕豐、王蓓一之認定。又俄羅斯VNIISIMS公司將長晶爐賣給香港HANSHIN CO.LTD. （下稱香港漢欣公司）之價格，固低於漢昌公司向VNIISIMS CO.LTD.H.K.（下稱香港VNIISIMS公司）購買長晶爐之價格，然此係BORIS 要求之價差，而漢昌公司所取具之交易憑證及所給付之價金，均與實際交易情形相符，且依證人趙正義、林憲堂、王化樟、蘇宗謙之證詞，足見漢昌公司就購買長晶爐一事確有進行比價，且所購買之價格亦較國際行情為低，況漢昌公司所購買者並包括晶種及技術移轉，漢昌公司並無為不合營業常規之交易，致受有損害可言。乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於陳裕豐、王蓓一之認定，於法有違。⑵、原判決援引證人張偉宜、林育朱之證詞，而為不利於王蓓一之認定，其未採信證人王化樟、蕭煇瓊、陳香如、翁乃文、鄭慧卿、莊育宙及蔡文忠有利於王蓓一之證言，及未認定張偉宜與陳裕豐間亦有犯意聯絡，暨未說明莊育宙、蔡文忠相關供述各情，何以不能為有利於王蓓一論斷之理由，於法有違。又漢昌公司新竹湖口廠廠長曾宏智於原審審理中證稱：漢昌公司所進口尚未加工之晶片，全部會送到漢昌公司新竹湖口廠，每一批進廠之晶片均要開箱查核數量無誤後才進行加工，且該廠所出的貨都是經過拋光鍍膜加工程序，每一批貨並經過相關人員逐級查驗，從外包裝無法辨識出是否已經加工等情，足見漢昌公司所出口之貨物均係經過加工之晶片，乃原判決就曾宏智上開相關證述各情，未說明何以不能為有利於陳裕豐、王蓓一論斷之理由，於法有違。⑶、所謂技術移轉係屬專業領域，陳裕豐聲請原審將相關資料送工研院資通所，鑑定飛鷹公司是否移轉取得雙星定位技術，及聲請傳喚證人蔡義甫到庭訊問，均攸關陳裕豐是否有原判決事實欄二、㈠所示部分之犯行，乃原審就上情未為調查，即逕為不利於陳裕豐之認定。又證券交易法第六條雖已將「公開募集、發行之」等字刪除，然同法第二十條第一項所定之募集或發行，仍應符合上開同法第七條及第八條之定義，始得按同法第二十條第一項及第一百七十一條第一項第一款之規定處斷。飛鷹公司發行新股之對象僅係公司股東、員工等特定人，並不符合證券交易法第七條及第八條之規定，即無該法第二十條第一項及第一百七十一條第一項第一款規定之適用。乃原判決就陳裕豐如原判決事實欄二、㈠所示部分，論以證券交易法第一百七十一條第一項第一款之罪，於法有違等語。

被告陳裕豐上訴意旨另略稱：⑴、陳裕豐於第一審審理中已質疑證人Mikhail 之身分，乃原判決說明陳裕豐及其選任辯護人在第一審審理中，並未質疑上開證人之身分。又原判決援引九十四年度偵聲字第一二一號卷第十四至二十二頁筆錄之記載，說明陳裕豐於偵查時並不否認證人Mikhail 係俄羅斯VNIISIMS公司之總經理等情，然該次檢察官偵查筆錄內並未提及該證人之姓名，則陳裕豐如何對上情表示意見，原判決所為論述與卷內筆錄資料不符，於法有違。⑵、證人Mikhail既自承並未與BOR1S辦理交接，則其顯然無法全面掌握就職前之狀況，又BORIS 與陳裕豐間之協議並非均以書面為之，證人Mikhail未與BOR1S交接工作內容，則其又如何能知悉相關事實，況其所證述之內容並非明確，乃原判決未詳細斟酌上情，逕採該證人屬傳聞證據之證詞，即為不利於陳裕豐之認定。又證人BOR1S 、楊祈浩所為之證詞，攸關陳裕豐是否有為本件犯行，乃原判決說明並無傳喚上開證人到庭調查之必要。另證人張偉宜之證詞並非明確，且其相關證述各情亦屬傳聞證據，原判決竟採其相關證述各情，為不利於陳裕豐認定之依據，於法有違。⑶、依原判決附表二所記載之相關各情，足見相關進出口之數量並非同一，又依蔡文忠、證人吳昭德相關供述各情以觀，足見原判決事實欄一、㈢所載之交易並非虛偽，乃原判決未說明上情何以不能為有利於陳裕豐論斷之理由。又關於原判決事實欄二、㈠所示部分，縱使俄羅斯VNIISIMS公司並沒有雙星定位技術，然該公司非不能設法使俄羅斯COSMOS及PROGRESS公司，代其履行對漢昌公司移轉雙星定位技術之義務，乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於陳裕豐之認定，於法有違等語。被告王蓓一上訴意旨另略稱：⑴、陳裕豐於原審審理中已提出BORIS 住址等，聲請原審傳喚該證人到庭作證，而該證人所為之證詞，攸關王蓓一是否有原判決事實欄一、㈡、㈢所示之犯行，乃原判決竟以陳裕豐等無法提供該證人之相關資料，而漏未傳喚該證人到庭作證。又民國九十三年四月二十八日修正公布前之證券交易法第一百七十一條第一項第二款，其所稱「不合營業常規交易」，係指交易條件並未反映市場之公平價格而言，又所謂「致公司遭受重大損害」，並須達到導致公司終至無法經營之情形，且倘不合營業常規之交易將來有回收成本等之可能，亦不該當於該條項之罪。王蓓一、陳裕豐於事實審法院審理中已陳明，漢昌公司向香港VNIISIMS公司購買長晶爐之價格，顯較國際市場之價格為低，並據證人趙正義、王化樟、林憲堂等人證述屬實，乃原判決未詳細斟酌上情，逕以國際市場價格如何及是否經過比價，根本均與本案無關等情為由，即為不利於王蓓一、陳裕豐之認定。復未說明何以王蓓一、陳裕豐如原判決事實欄一、㈡所為，是否有可能造成漢昌公司終至無法經營之情形？況依漢昌公司九十三年之資產負債表所顯示該公司之淨值，其與九十二年之前相較並無顯著改變，顯見漢昌公司並未因於八十九年至九十二年間，購買長晶爐而降低其償債之能力，該公司實際上並未因而受有損害。且依證人蘇宗謙相關證述各情，足見俄羅斯VNIISIMS公司除出售長晶爐予漢昌公司外，另提供晶種及培養晶種之技術予漢昌公司，漢昌公司因而得以生產水晶外銷獲利。乃原審未詳細斟酌上情，即逕為不利於王蓓一之認定，於法有違。⑵、原判決認定王蓓一有其事實欄一、㈡所示之犯行，並於理由欄說明王蓓一辯稱：伊核決權僅有新台幣（下同）五萬元，不可能做任何決策云云，並不能為有利於王蓓一之認定等情，乃原判決於王蓓一被訴參與其事實欄一、㈠所示犯行，而就王蓓一被訴該部分說明不另為無罪諭知，復又論述：王蓓一係漢昌公司管理部副總經理，其決核權限依漢昌公司主管核定權限一覽表，確實僅有五萬元等情，其所為之論述說明前後矛盾。又原判決援引證人張偉宜於第一審審理中相關證述各情，據以認定王蓓一有原判決事實欄一、㈢所示之犯行，惟依張偉宜於第一審審理中相關證述各情以觀，其並未親自看過外箱破損嚴重、晶片破破爛爛等情，乃原判決援引屬傳聞證據之張偉宜證述各情，為不利於王蓓一認定之依據。另關於王蓓一如原判決事實欄一、㈢所示犯行部分，證人曾宏智已於原審審理中為有利於王蓓一之證述，乃原判決未說明上情何以不能為有利於王蓓一論斷之理由，於法有違。⑶、原判決說明漢昌公司與香港進泓發展公司（下稱香港進泓公司）等五家公司有交易，至於賣給該五家香港公司之相關晶片，是否係毛胚經過加工之後再出口賣出，證人翁乃文答稱：「應該是」，係屬推測之詞，復未詳細斟酌翁乃文證述各情之真意，即認其相關證述各情無法為有利於王蓓一之認定，其所為之論述於法有違。又原判決認定王蓓一有原判決事實欄一、㈢所示之犯行，所援引證人翁乃文、蕭輝瓊、張偉宜相關證述各情，並不能證明王蓓一有為該部分之犯行。且依陳裕豐、鄭慧卿、王化樟、陳香如、蔡文忠、莊育宙相關供述各情，足見王蓓一並無該部分之犯行。乃原判決於無明確證據之情形下，逕認王蓓一與陳裕豐就該部分犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，於法有違等語。被告蔡文忠上訴意旨略稱：

⑴、原判決認定蔡文忠有為前揭犯行，係依憑證人林育朱、趙正義相關證述各情為其依據，然依趙正義相關證述各情，足見國外部門進出口業務係由陳裕豐直接指揮張偉宜處理，且依陳裕豐相關供述各情，亦足見係陳裕豐找林育朱接手張偉宜之工作。又原判決雖說明證人張偉宜第一審審理中有利於蔡文忠證述各情，何以不能為有利於蔡文忠論斷之理由，惟原判決就張偉宜於檢察官偵查中亦為有利於蔡文忠之證述，並未說明何以不能為有利於蔡文忠認定之理由，於法有違。⑵、原判決援引陳裕豐相關供述各情，為不利於蔡文忠認定之依據，然陳裕豐所證述之內容，並不能證明蔡文忠有為上開犯行，且陳裕豐並曾為有利於蔡文忠之證述，乃原判決未說明其何以不能為有利於蔡文忠論斷之理由。此外依原判決援引證人翁乃文相關證述之內容，足見漢昌公司財務部門與業務部門各有不同之職掌，乃原判決並未說明上情何以不能為有利於蔡文忠認定之理由，於法有違等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定⑴、陳裕豐係漢昌公司董事長兼總經理，亦為聯旭科技股份有限公司（下稱聯旭公司）董事長兼總經理；王蓓一係漢昌公司董事兼管理部副總經理；蔡文忠自九十年十二月二十五日起擔任漢昌公司財務長，掌管該公司財務相關事宜。陳裕豐為美化漢昌公司財務報表，以增加投資大眾之投資意願，而分別與王蓓

一、蔡文忠共同為下列行為：①、陳裕豐明知俄羅斯VNIISIMS公司係國營企業，並未投資漢昌公司，竟與當時擔任俄羅斯VNIISIMS公司總經理之BORIS ，共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，先於八十五年十二月二十日，由BORIS 提出法人資格證明文件，並偽造俄羅斯VNIISIMS公司之印文及署名，與陳裕豐簽立意向書二份，表示俄羅斯VNIISIMS公司投資漢昌公司四千萬元，其中包括以專門技術作價股本部分為二千萬元之不實事項，並由陳裕豐持該偽造之意向書等向主管機關新竹科學工業園區管理局（下稱竹科管理局），申請在新竹科學工業園區投資設立漢昌公司而為行使，足以生損害於俄羅斯VNIISIMS公司及竹科管理局對於公司管理之正確性。嗣陳裕豐委請不知情之王蓓一另在香港虛設與俄羅斯VNIISIMS公司同名之香港VNIISIMS公司，並擔任該虛設公司之董事，於八十七至八十八年間，自香港VNIISIMS公司先後匯入漢昌公司共二千萬元之等值外幣，偽稱係前開投資申請中所載之俄羅斯VNIISIMS公司投資股款，合計俄羅斯VNIISIMS公司取得漢昌公司百分之四十股權云云，並基於概括犯意，將上開不實事項記載於發行新股申報書、發行新股暨補辦公開發行申報書中，而於八十八年四月九日向財政部證券暨期貨管理委員會（嗣改制為證券期貨局，下稱證期局）提出申報公開發行新股，而為證券交易法所規範之公開發行公司。嗣並在漢昌公司八十八年至九十三年之財務報表中，陸續稱該公司係中俄技術合作具有競爭優勢，俄羅斯VNIISIMS公司為該公司大股東，且隱匿香港VNIISIMS公司為陳裕豐、王蓓一所設立，該公司實為漢昌公司關係人之事實，致使市場上沈慧美等一般投資人陷於錯誤，誤信以石英合成材料聞名之俄羅斯VNIISIMS公司，已實際投資漢昌公司並取得技術入股，而陸續投資漢昌公司。②、陳裕豐、王蓓一為美化財務報表，共同基於概括之犯意聯絡，自八十九年二月十六日起至九十二年七月二十六日間，連續利用漢昌公司向俄羅斯VNIISIMS公司進口長晶爐設備之機會，另在香港虛設香港漢欣公司。而先由陳裕豐以香港漢欣公司名義與俄羅斯VNIISIMS公司簽約，並下單採購長晶爐（亦即由俄羅斯VNIISIMS公司開立發票予香港漢欣公司），陳裕豐、王蓓一明知香港漢欣公司向俄羅斯VNIISIMS公司買入上開設備之價格，竟將該購買之價格予以膨脹數倍，指示不知情之漢昌公司報關人員張偉宜，以遠高於香港漢欣公司向俄羅斯VNIISIMS公司進價之價格，開立香港VNIISIMS公司之發票予漢昌公司並報關，使漢昌公司為不合營業常規之不利益交易，而以如原判決附表一所示之差價購買長晶爐設備，致生損害於漢昌公司，並從中獲取差價美金二千二百八十六萬三千六百九十元。③、陳裕豐、王蓓一、蔡文忠共同基於概括之犯意聯絡，與香港地區人民楊祈浩連續於如原判決附表二所示，即九十年八月二十六日起至九十三年十二月二十日之期間（蔡文忠部分係自九十年十二月二十五日任職漢昌公司起），由陳裕豐、王蓓一、蔡文忠先後指示不知情之報關人員張偉宜及林育朱，多次將漢昌公司同一批毛胚或晶片，分批出口至楊祈浩所實際控制之香港進泓公司等相關公司，旋即由楊祈浩將同批貨品重新分裝、編號後再出口予漢昌公司，發票、裝貨單等進出口資料則由王蓓一指示張偉宜、林育朱在漢昌公司自行製作及用印，並以香港VNIISIMS公司名義開立發票予漢昌公司，而以此手法反覆循環交易，虛增漢昌公司營業額及毛利，並將各該虛偽交易之相關發票及報關資料，交由不知情之財務人員據以製作傳票，再公告於漢昌公司財務報表，並隱匿與關係人香港VNIISIMS公司交易之事實，而虛增如原判決附表二所示之營業額。⑵、陳裕豐另為飛鷹公司董事長兼總經理，飛鷹公司先後於八十八年二月十日、八十八年九月十七日、九十一年三月七日、九十一年十一月二十二日、九十三年九月三十日發行新股，並製作股票後交付認股之股東，其募集、發行股票仍應適用證券交易法第二十條第一項規定，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。乃陳裕豐明知俄羅斯VNIISIMS公司並無GPS/GLONESS雙星定位技術，竟訛稱飛鷹公司向俄羅斯VNIISIMS 公司購買雙星定位技術云云，而於八十九年間指示不知情之漢昌公司業務副總經理趙正義及財務部人員陳文華，檢具由陳裕豐所提供之相關不實資料，及根據相關不實資料所製作之銷貨收入及財務預測數據等，委託不知情之中華徵信所進行鑑價結果，認定飛鷹公司之全球雙星定位系統雙星接受器之技術價值，介於一億一千九百九十四萬六千元至一億九千一百二十八萬六千元間之不實結論，陳裕豐並基於概括犯意，連續於飛鷹公司八十九年至九十二年之財務報表中，公告上開虛偽之雙星定位技術鑑價數據資料，致吳明唐等市場上一般投資人陷於錯誤而投資飛鷹公司等情。

因而撤銷第一審關於陳裕豐、王蓓一、蔡文忠有罪部分之判決，就上開部分依修正前刑法連續犯、牽連犯之規定，從一重改判論處上訴人三人共同連續違反發行人公告之財務報表，其內容不得有虛偽或隱匿之情事（陳裕豐二罪）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告三人否認辯解各情，併已敘明：訊據被告三人並不否認分別擔任漢昌公司、飛鷹公司上開各項職務，陳裕豐、王蓓一另於香港成立VNIISIMS公司、漢欣公司並擔任董事，又漢昌公司有上開各項長晶爐、毛胚及晶片進出口交易，且將俄羅斯VNIISIMS公司投資漢昌公司及上開各交易公告於漢昌公司財務報表上等相關事實。另陳裕豐亦不否認將飛鷹公司向俄羅斯VNIISIMS公司購得雙星定位技術一事，公告於飛鷹公司之財務報表上。又被告三人分別擔任上開各項職務，有漢昌公司、飛鷹公司、聯旭公司、香港VNIISIMS公司、漢欣公司等相關登記資料可稽，並經第一審調取漢昌公司、飛鷹公司公司登記卷全卷核閱無訛。⑴關於漢昌公司部分：①漢昌公司於八十八年四月九日向證期局申請其股票公開發行，嗣於九十五年五月十五日經行政院金融監督委員會廢止其股票之公開發行，有證期局九十六年六月五日證期一字第0960019521號函附卷可稽，應依證券交易法相關規定編制公開說明書及財務報告。另陳裕豐以偽造之漢昌公司與俄羅斯VNIISIMS公司簽訂之意向書向竹科管理局申請登記，並陸續於漢昌公司八十八年至九十三年之財務報表中，公告該公司擁有中俄技術合作，俄羅斯VNIISIMS公司投資漢昌公司四千萬元，其中包括以專門技術作價股本部分為二千萬元等情，有新竹科學園區以九十四年六月二十四日園投字第0940017000號函檢送之漢昌公司辦理投資相關資料、漢昌公司八十九年至九十三年財務報告、俄羅斯VNIISIMS公司之意向書等附卷可證。②、陳裕豐雖辯稱上開投資係經由俄羅斯VNIISIMS公司總經理BORIS授權云云。然查陳裕豐自偵查至第一審法院審理中，對於BORIS之年籍資料、聯絡方式等相關資料，均無法提供。而第一審依證人即俄羅斯VNIISIMS公司委任之總經理Mikhail 所提出之聯絡地址，經委託外交部送達傳票後，BORIS 亦未到庭，參諸陳裕豐所供述之相關內容，其經BORIS 授權合作之交易金額龐大（包括投資漢昌公司、設立香港VNIISIMS公司、買賣長晶爐等），竟毫無BORIS之任何聯絡方式或書面授權文件，而僅泛稱係BORIS口頭授權云云，孰人能信？況證人Mikhail並明確證稱：俄羅斯VNIISIMS 公司為一國營機構，由國家部門統一投資，如果要投資外國公司或成為外國公司股東，必須經過國家認可，該公司從一九九七年至目前（即該證人作證時）為止，並沒有投資國外公司，或成為國外公司股東，也沒有投資台灣之漢昌公司或成為漢昌公司股東，該公司總經理在美金五萬元額度內，可以不需要政府出具之同意書而簽署契約，但若高於該額度則需有同意書才可以，並沒有投資漢昌公司，也沒有在香港成立VNIISIMS公司，香港VNIISIMS公司並非俄羅斯VNIISIMS公司之分公司，「VNIISIMS」這個字樣其他人要使用也沒有辦法，至於意向書上雖有俄羅斯VNIISIMS公司名稱，但是其上印文並非該公司之印文，其中一份係該公司子公司之章，但該子公司並沒有權限代表俄羅斯VNIISIMS公司簽署這個文件，而且該文件也不是表示要投資漢昌公司，另一份之內容雖為投資漢昌公司，但其印文內容則係漢欣公司設在莫斯科的章等情明確，並提出俄羅斯VNIISIMS公司函覆第一審之信函為證。則BORIS 超出其權限範圍外，與陳裕豐簽訂投資意向書，陳裕豐所為自係屬偽造私文書。③、陳裕豐並不否認證人 Mikhail係俄羅斯VNIISIMS公司之總經理。且證人Mikhail並提出VNIISIMS 公司之專案授權書，及表示其確係俄羅斯VNIISIMS公司之總經理，復有其名片、委任狀及現任總經理任職書等附卷足憑。陳裕豐及其選任辯護人質疑證人Mikhail 之身分，並無足取。又該證人雖證稱未與BORIS 辦理過任何工作交接，然上情並不影響其相關證言之可信性。④、漢昌公司於八十八年至九十三年度之財務報表中，均記載該公司為中俄技術合作，具競爭優勢，俄羅斯VNIISIMS公司為該公司大股東，復未記載香港VNIISIMS公司為陳裕豐、王蓓一所設立，該公司實為漢昌公司關係人之相關事實，復於所提出之發行新股申報書、發行新股暨補辦公開發行申報書上記載上開事項，有漢昌公司八十八年至九十三年之各年度財務報表、發行新股申報書、發行新股暨補辦公開發行申報書等在卷可證。⑤、漢昌公司於八十九年二月十六日至九十二年七月二十六日間，向香港漢欣公司購買長晶爐，而該長晶爐實係由香港漢欣公司向俄羅斯VNIISIMS公司購買，其中差價達美金二千二百八十六萬三千六百九十元，發票部分則係由香港VNIISIMS公司名義開立，其相關長晶爐之價差如原判決附表一所示等情，為陳裕豐所不否認，並有漢昌公司長晶爐資料正本十一冊、俄羅斯VNIISIMS公司提供長晶爐原始契約及報單等附卷可佐，並據證人 Mikhail證述明確。王蓓一雖否認有參與該部分之犯行，惟關於長晶爐匯款作業之相關傳票，係由財務部門簽核後均送至王蓓一處等情，業據證人蕭煇瓊證述明確，另依證人陳偉宜相關證述各情，堪認王蓓一就漢昌公司購買長晶爐一事，有指示張偉宜製作香港VNIISIMS公司之發票等資料。另張偉宜並明確證稱：香港VNIISIMS公司的章是王蓓一蓋的等情甚詳，而王蓓一擔任香港VNIISIMS公司及香港漢欣公司董事，其並指示張偉宜製作發票等相關文件，其就漢昌公司以較高價格買入長晶爐一事，衡情豈有不知之理。況王蓓一與陳裕豐均擔任香港VNIISIMS公司之董事，渠等因此保管及蓋用該公司相關印章，核與社會一般常情相符，堪認王蓓一否認辯解各情，係屬事後卸責之詞，並無足取。⑥、陳裕豐雖辯稱：漢昌公司所購買之長晶爐雖有價差，但與當時國際市場價格相比仍較低，且於購買前有經過比價，並未使漢昌公司受有不利益云云，惟陳裕豐、王蓓一均為漢昌公司董事，陳裕豐又為漢昌公司董事長兼總經理，關於漢昌公司與他公司之交易，自應以漢昌公司利益為優先考量，渠等二人既均知悉香港漢欣公司向俄羅斯VNIISIMS公司購買長晶爐之價格，竟由漢昌公司以如原判決附表一所示之差價另向香港漢欣公司購買，且此折合七億七千七百三十六萬五千四百六十元之差價，甚至已經超過漢昌公司之實收資本，顯然已使漢昌公司受有損害。至於長晶爐國際市場價格如何及是否經過比價，顯與陳裕豐、王蓓一如原判決事實欄一、㈡所為無關。陳裕豐雖又辯稱：漢昌公司購買長晶爐之價格並未膨脹，因所購買之內容尚包括設備、技術移轉及晶種，蘇宗謙並證稱漢昌公司有取得生長水晶技術，而漢昌公司確實取得生產長晶之技術，並成功外銷獲利，有漢昌公司南科廠廠長蘇宗謙、總經理徐商祥赴俄羅斯VNIISIMS公司，接受該公司總工程師Romanor 親自指導受訓通過可證云云。惟依證人Mikhail 相關證述各情，足見俄羅斯VNIISIMS公司並未為相關技術之移轉。另證人蘇宗謙雖證稱：漢昌公司有取得生長水晶之技術云云，惟香港漢欣公司既可以低廉之價格向俄羅斯VNIISIMS公司購買長晶爐，何以漢昌公司卻要以如原判決附表一所示數倍之價差購買長晶爐，蘇宗謙上開證述各情，亦不能為有利於陳裕豐之論斷。堪認陳裕豐、王蓓一確有如原判決事實欄一、㈡所示之犯行。⑦、漢昌公司與進泓公司等公司間，有如原判決附表二所示進出口交易，為陳裕豐、王蓓一所不否認，並有相關進口文件及報單等扣案足憑。陳裕豐雖辯稱：上開進出口交易並非虛偽云云，惟陳裕豐於調查局詢問時坦承：為了增加漢昌公司營收，由香港之楊祈浩負責處理，將漢昌公司出口至香港進泓公司之毛胚或晶片，再以香港VNIISIMS公司名義售回給漢昌公司，如果沒有這樣增加漢昌公司營收與毛利，漢昌公司會倒閉等情明確。參酌陳裕豐上開供承各情，核與證人張偉宜、林育朱相關證述各情相符，及相關進口文件所附傳真文件均記載新舊箱號及發票號碼，而若係進出口後經過加工才再進出口，並非同一批貨物原封運回台灣，何須於相關文件上記載「運至香港的毛胚，煩請安排一收到貨，空運進口台灣」等文字，足徵陳裕豐上開自白各情係屬事實，堪認如原判決事實欄一、㈢所示之交易，係為增加漢昌公司帳面上營收所做同一批貨物之進出口，並無實際上之交易，且王蓓一亦有參與上開部分之犯行。又證人翁乃文、王化樟、鄭慧卿、蕭煇瓊、陳香如相關證述各情，並不能為有利於陳裕豐、王蓓一等之認定。另依陳裕豐及證人林育朱、趙正義相關供述各情，堪認蔡文忠並非僅係單純聽命於陳裕豐，蔡文忠對陳裕豐設立香港VNIISIMS公司之事知情並參與相關業務，證人張偉宜、吳昭德、陳香如、翁乃文、蕭雯慧相關證述各情，並不能為有利於蔡文忠之論斷。⑵、關於飛鷹公司部分：①、陳裕豐不否認其係飛鷹公司董事長兼總經理，並經第一審調取飛鷹公司登記卷全卷核閱無訛。又飛鷹公司八十九年至九十二年度之財務報告中，均指出向俄羅斯VNIISIMS公司購買GPS/GLON ESS雙星定位技術，擁有該專門技術。又陳裕豐不否認原判決事實欄二、㈠相關事實之經過，並有中華徵信所提出飛鷹公司委託鑑價所提供之雙星定位技術資料影本、飛鷹公司八十九年至九十二年財務報表、中華徵信所提供之飛鷹公司鑑價相關資料、飛鷹公司九十三年度財務報表暨財務簽證報告書等在卷可稽。②、證人Mikhail證稱：俄羅斯VNIISIMS公司並沒有GPS/GLONESS雙星定位技術，也沒有代理過其他公司出售GPS/GLONESS 雙星定位技術等情明確，並有俄羅斯VNIISIMS公司委由該證人所提出之覆函信件可稽，堪認飛鷹公司於前揭各年度之財務報表中，指出向俄羅斯VNIISIMS公司購買GPS/GLONESS 雙星定位技術，擁有專門技術乙節，顯非事實。又依證人蕭煇瓊、趙正義、張志明相關證述各情，足見張志明所作鑑價報告所引用之資料，完全出自於陳裕豐所提供之相關數據與名單。陳裕豐雖辯稱：飛鷹公司是向俄羅斯COSMOS及PROGRESS公司購買雙星定位技術云云，然其與飛鷹公司財務報表中所載之向俄羅斯VNIISIMS公司購買相關技術無關，且陳裕豐復始終未能提出飛鷹公司與俄羅斯COSMOS及PROGRESS公司交易之相關資料，另依證人賈敏忠、蔡義甫相關證述各情，堪認飛鷹公司並無雙星定位之技術。證人趙正義、賈敏忠、載仲威相關證述各情等，均不能為有利於陳裕豐之論斷。陳裕豐聲請鑑定飛鷹公司具有雙星定位技術及再傳喚證人蔡義甫，惟原判決事實欄二、㈠所示部分之待證事證已臻明確，核無再為上開調查之必要。③、陳裕豐雖辯稱：飛鷹公司發行新股之對象僅係公司股東或員工或特定人，不構成募集或發行，並無證交法之適用云云。然查飛鷹公司先後於八十八年二月十日、八十八年九月十七日、九十一年三月七日、九十一年十一月二十二日、九十三年九月三十日發行新股，並製作股票後交付認股之股東，有第一審調取飛鷹公司登記卷全卷相關資料附卷可稽。又證券交易法第六條原規定：本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，惟該條項於八十九年七月十九日修正為：本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。換言之，已將「公開募集、發行之」等字刪除。因此飛鷹公司雖係未公開發行公司，仍適用證券交易法之相關規定，就此證期局九十六年六月五日證期一字第0960019521號函，亦認為飛鷹公司雖非屬公開發行公司，但該公司如以虛偽、詐欺等方法募集或發行有價證券，則有違證券交易法第二十條第一項規定。另陳裕豐、王蓓一雖聲請傳訊BORIS、楊祈浩。惟BORIS經第一審法院傳訊並未到庭，且本案關於此部分之相關事實，業據證人Mikhail 證述明確，核無再傳喚BORIS 到庭作證之必要。又證人楊祈浩經傳喚並未到庭，而其居住在香港地區，且因逃亡經檢察官通緝中，已無從傳喚其到庭作證。因認被告三人確有前揭犯行，而以被告三人否認辯解各情，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。檢察官及被告三人上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：⑴、原判決認定陳裕豐、王蓓一、蔡文忠，有原判決事實欄一、㈠、㈡、㈢、

二、㈠所示各該犯行，業已說明其所依憑之證據及理由等情甚詳，原判決復已敘明其他相關供述證據等，何以不能為有利於渠等三人之論斷等情明確，即認其他相關供述證據等，並不能為有利於渠等三人之認定。縱認原判決就其餘相關供述證據等，未逐句或逐項指駁何以不能為有利於被告三人論斷之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。⑵、所謂應於審判期日調查之證據，係指在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之範圍。原判決已說明本件事證已臻明確，並無傳喚B0RIS 、楊祈浩、蔡義甫等人到庭調查，及將飛鷹公司是否具有雙星定位技術一事，送請工研院資通所鑑定之必要等情明確（見原判決第四十六頁第二十六至三十一行、第五十頁第十至二十二行），尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，陳裕豐、王蓓一及渠等二人共同選任辯護人洪東雄律師均答稱「沒有」，而渠等二人共同選任辯護人葉建廷、韓世祺律師亦僅分別陳稱：「請求鈞院對於雙星定位技術，送工研院鑑定」、「同葉律師所言」，有審判筆錄可查（見原審卷第四宗第二六九頁），並未聲請原審再傳喚B0RIS 、楊祈浩、蔡義甫到庭調查。而本院為法律審，陳裕豐、王蓓一在本院又為此爭執，並非適法之第三審上訴理由。⑶、原判決論斷陳裕豐選任辯護人主張：證人Mikhail 之身分未獲確定等，並無足取等情，業已說明其所依憑之證據及理由甚詳（見原判決第二十四頁第二十一行至第二十五頁第六行），而原判決並非單憑陳裕豐及選任辯護人於第一審審理中對該證人身分並未質疑之情形，為其上開論述之唯一依據。又證人Mikhail 於法務部調查局台北市調查處及檢察官偵查中，已明確證稱其係俄羅斯VNIISIMS公司之總經理，並提出其護照等相關文件資料為證（見九十四年度偵字第六六八○號卷第四○一至四一○頁）等情明確，而陳裕豐嗣於第一審法院羈押訊問時亦供稱：「現任（俄羅斯VNIISIMS公司）總經理是二年多以前接任的，……」

（見九十四年度偵聲字第一二一號卷第十九頁），原判決據以說明陳裕豐並不否認該證人係俄羅斯VNIISIMS公司之總經理，並無與卷內資料不符情形。原判決說明陳裕豐及選任辯護人於第一審審理中對該證人之身分均未質疑一節，固與卷內所附第一審相關筆錄所載內容不符（見第一審卷第十宗第九十頁），惟除去原判決所為之上開論述說明，原判決綜合前述各項證據資料，既仍應為同一事實之認定，即於判決結果無影響，自不得據為第三審之上訴理由。⑷、證人陳述與其體驗事實有不可分離或相關聯之事項，應認有證據能力，此與證人單純個人意見或推測之詞，無證據能力者有別。原判決援引其相關證詞之證人Mikhail ，係俄羅斯VNIISIMS公司之總經理（見原判決第二十二頁第二十九至三十行、第二十四頁第二十一行至第二十五頁第六行），又援引其相關證詞之證人張宜偉，係於九十年三月中旬至九十三年八月十三日間，在漢昌公司負責進出口報關業務之人員（見原判決第二十七頁第三至四行），上開證人於第一審審理中相關證述各情，均係渠等二人親身見聞及與渠等體驗事實有不可分離或相關聯之事項。陳裕豐、王蓓一上訴意旨指上開證人之證詞，係屬傳聞證據，原審未說明如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四傳聞法則例外之規定，即採為不利於陳裕豐、王蓓一認定之依據，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。⑸、原判決就王蓓一如其事實欄一、

㈡所示之犯行，係以其與擔任漢昌公司董事長兼總經理之陳裕豐間，互有犯意聯絡及行為分擔，為其依據，因認王蓓一辯稱：伊之核決權僅有五萬元，不可能做任何決策云云，並不能為有利於王蓓一之認定（見原判決第二十八頁第一至八行）。其與原判決就王蓓一其餘被訴說明不另為無罪諭知部分，說明王蓓一係漢昌公司管理部副總經理，其決核權限依漢昌公司主管核定權限一覽表，確實記載僅有五萬元等情（見原判決第六十八頁第三十至三十一行），其前後並無矛盾不符之處。王蓓一以自己之說詞，任意指摘原判決就上情之論述為有矛盾云云，並非適法之第三審上訴理由。⑹、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審如何依據刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告三人犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，已敘明其理由（見原判決第六十三頁第十至十六行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限。檢察官就被告三人量刑部分泛言過輕，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。⑺、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。被告三人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告三人此部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。又陳裕豐、蔡文忠就前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，即陳裕豐另犯之使公務員登載不實文書，及陳裕豐、蔡文忠另犯之詐欺取財（即原判決事實欄一、㈣所示）部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦均應從程序上予以駁回。

㈡、陳裕豐背信（即原判決事實欄二、㈡所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件陳裕豐另犯背信罪部分，原判決係論以刑法第三百四十二條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官、陳裕豐竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

二、原判決諭知被告陳裕豐、王蓓一、蔡文忠無罪（即原判決理由欄乙所示），檢察官上訴部分：

㈠、陳裕豐、蔡文忠被訴將漢昌公司資金貸予聯旭公司部分：本件檢察官關於此部分上訴意旨略稱：原判決就其事實欄二、㈡所示，即飛鷹公司將資金貸予聯旭公司部分，對陳裕豐論處罪刑（即前述背信部分）。乃原判決就陳裕豐、蔡文忠將漢昌公司資金貸與聯旭公司，即渠等二人被訴違反證券交易法第一百七十四條第一項第八款部分，復又諭知陳裕豐、蔡文忠該部分無罪，其所為之論述說明前後矛盾，於法有違等語。

惟查原判決以公訴意旨略以：陳裕豐、蔡文忠基於概括犯意，未依漢昌公司資金貸與他人作業程序，對於聯旭公司之償債能力及信用亦未予調查、評估，復未經董事會之同意，自九十一年一月起至九十三年十二月間，連續將漢昌公司資金一億三千九百五十萬元借貸予聯旭公司。因認陳裕豐、蔡文忠涉犯證券交易法第一百七十四條第一項第八款違法將公司資金貸與他人，致公司遭受重大損害罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明陳裕豐、蔡文忠有上開犯罪，因而撤銷第一審關於陳裕豐、蔡文忠此部分有罪之判決，就上開部分改判諭知陳裕豐、蔡文忠無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於何以不能證明被告有前揭犯行，併已敘明：漢昌公司於九十二年八月二十八日召開董事會通過：「為因應業務需求，擬在不超過最近財報淨值之十分之一的額度內，視情況需求貸與聯旭公司」，而漢昌公司於九十二年八月二十八日前將資金貸與聯旭公司部分，因證券交易法係於九十三年四月二十八日修正公布，始在該法第一百七十四條第一項增列第八款，即逾越董事會授權範圍將公司資金貸與他人之罰則，則漢昌公司於九十二年八月二十八日以前之借貸行為發生於修法前，自不得依上開修正後之證券交易法相繩。至九十二年八月二十八日以後之借貸行為，既經董事會決議在公司淨值10％範圍內可為借貸，則依漢昌公司九十二年度及九十三年度之財務報表計算，漢昌公司借貸與聯旭公司之上開款項金額，並未逾越漢昌公司董事會通過之貸款額度。因認檢察官所舉之證據不能證明陳裕豐、蔡文忠有此部分被訴犯行等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決已說明檢察官所舉之證據，並不能證明陳裕豐、蔡文忠有檢察官所指此部分犯行等情甚詳。又原判決就其事實欄二、㈡所示，即陳裕豐將飛鷹公司資金貸與聯旭公司部分，為陳裕豐有罪之諭知（即前述背信部分），係以陳裕豐所為違反飛鷹公司資金貸與他人作業程序第四條之相關規定（見原判決第四十八頁第十六行至第四十九頁第四行），為其依據，其二者之情節並不相同。檢察官上訴意旨就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見任意指摘原判決所為之論斷前後矛盾云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

㈡、陳裕豐、蔡文忠其餘被訴違反證券交易法，及王蓓一被訴涉犯常業詐欺、違反證券交易法及行使業務登載不實文書部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官並未聲明係一部上訴，應視為就本案全部上訴。⑴、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官於其所提出上訴書中，並未就陳裕豐、蔡文忠其餘被訴違反證券交易法，及王蓓一被訴常業詐欺、違反證券交易法部分，敘述其上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未就上開部分提出上訴理由，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。⑵、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件王蓓一另被訴行使業務登載不實文書部分，檢察官認係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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