最高法院106年度台非字第154號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第154號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

石秉儒

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105 年12月6 日第一審確定簡易判決（105 年度原簡字第85號；聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第21758 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100 年度台非字第323 號、101 年度台非字第46號判決意旨可資參照。經查：本件原判決以被告前於民國100年間，因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院以100 年度簡字第2265號刑事判決分別判處有期徒刑2 月、3 月，應執行刑4 月確定；另於101 年間，因犯侵占等罪，經臺灣高雄地方法院以101 年度審易字第1336、1643（非常上訴意旨漏載1643）號刑事判決判處有期徒刑2 年10月確定；另因竊盜罪經臺灣屏東地方法院以101 年度易字第638 號判決判處應執行有期徒刑1 年確定；又因竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以101 年度審易字第2146號刑事判決判處有期徒刑7 月確定，上開各罪嗣後分別經臺灣屏東地方法院101 年度2008號（裁定）應執行刑為有期徒刑3 年7 月，經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第5672號（裁）定應執行刑為有期徒刑10月，其中3 年7 月部分刑期由101 年5 月30日起至104 年12月29日止，另10月部分刑期由104 年12月30日起至105 年10月29日止，嗣均經法務部於104 年5 月29日以104 法授矯字第1040 0000000號核准假釋，於104 年6 月10日假釋出監，並於10 5年8 月4 日假釋期滿日視為執行完畢，因認被告於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，固非無見。惟查：被告於上開假釋期間，因於105年6 月19日故意再犯竊盜罪，於105 年11月29日經臺灣南投地方法院105 年度埔原簡字第30號判決有期徒刑4 月，案於106 年1 月3 日確定，因違反刑法第78條第1 項規定，經法務部矯正署屏東監獄於106 年2 月7 日以屏監教字第10600004500 號函，轉報竹田分監106 年1 月24日屏分監輔字第1000000000 0號被告撤銷假釋報告表，經法務部以106 年4 月25日法授矯教字第00000000000 號函准予撤銷被告上開假釋案。有上開法務部函、法務部矯正署屏東監獄竹田分監106年1 月24日屏分監輔字第00000000000 號報請撤銷假釋報告表，被告全國刑案資料查註表各一份附卷可稽。是以被告所犯上開竊盜案件業經撤銷假釋應執行殘刑，則本件被告於殘刑執行完畢前所犯竊盜案件即無從認已執行完畢而論處累犯，則原判決論列累犯並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1 項分別定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形 ，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院一致之見解。

三、本件被告石秉儒於⑴民國100 年間，因犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以100 年度簡字第2265號判決應執行有期徒刑4 月確定，又於⑵101 年間，因犯侵占等罪，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度審易字第1336、1643號判決應執行有期徒刑2 年10月確定，復因⑶竊盜罪，經屏東地院以101 年度易字第638 號判決應執行有期徒刑1 年確定，又因⑷竊盜罪，經高雄地院以101 年度審易字第21 46 號判決應執行有期徒刑7 月確定。上開各罪分別經屏東地院101 年度聲字第2008號裁定應執行刑有期徒刑3 年7 月（即上揭⑵⑶之罪，下稱甲案），及高雄地院101年度聲字第5672號裁定應執行有期徒刑10月（即上載⑴⑷之罪，下稱乙案）確定。被告經入監執行甲案（執行指揮書記載刑期自101 年5 月30日至104 年12月29日）後，接續執行乙案（刑期自104 年12月30日至105 年10月29日），嗣於104 年6 月10日假釋出監（計至105 年8 月4 日假釋期滿）。惟被告於假釋期間之105 年6 月19日故意再犯竊盜罪，經臺灣南投地方法院於105 年11月29日以105 年度埔原簡字第30號判決有期徒刑4 月確定，法務部乃於106 年4 月25日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷前揭假釋，由屏東地院檢察署檢察官指揮執行殘刑等情，有相關裁判書、執行指揮書、報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函文、被告全國刑案資料查註表等附卷可稽。是以，被告於104 年6 月10日假釋出監時，甲案各罪或甲、乙案所定執行刑，均尚未執行完畢，則被告於105 年9 月6 日犯本件攜帶兇器竊盜未遂罪時，即與累犯要件不符，乃原判決未及查明，論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第321條第2 項、第1 項第3 款、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭