臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

莊銘威

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第40號，中華民國109年5月29日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21734、21797、22978、27431號；移送併辦案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第3199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○自民國108年5月間某日起加入黃振燊（所涉本案犯行，另經原審法院以109年度原訴字第48號案件審理中）、戊○○（所涉本案犯行，另經原審法院以108年度訴字第898號、109年度訴字第40號案件審理中）及其他真實姓名年籍不詳之人所組成之詐欺集團犯罪組織，擔任取款車手，負責持提款卡至自動櫃員機提領被害人遭詐騙帳戶內款項，並約定得因此獲有一定之報酬（丙○○參與犯罪組織部分，業經臺灣屏東地方法院以108年度訴字第757號判決確定，非屬本案起訴範圍）。丙○○與黃振燊、戊○○及上開詐欺集團所屬成年成員（無證據證明為未成年人）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，為下列犯行：

(一)由該詐欺集團成年成員於108年5月10日上午11時22分許致電丁○○，假冒為檢察官，佯稱丁○○涉及刑事犯罪，須交付金融機構帳戶以利監管云云，丁○○誤信為真，陷於錯誤，遂依詐欺集團成年成員指示，於同日中午12時許，將中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下簡稱甲帳戶，該帳戶名義人為丁○○）之存摺、提款卡及密碼裝入信封內，置於屏東縣○○鄉○○村○○路0號土地公廟洗手台邊，以此方式交付財物。詐欺集團取得上開存摺、提款卡及密碼後，即輾轉將甲帳戶之提款卡及密碼交予戊○○、丙○○，推由丙○○接續於如附表一所示時、地，將甲帳戶提款卡置入自動櫃員機，並輸入密碼，自動櫃員機辨識系統因而誤認丙○○係有權使用該提款卡之人，以此不正方法操作自動付款設備，而自甲帳戶內提領新臺幣（下同）14萬9,000元，丙○○並自提領款項中抽取2.5%即3,725元作為報酬，再將提款卡及其餘款項交付戊○○，由戊○○上繳詐欺集團。

(二)由該詐欺集團成年成員於108年5月8日14時許致電甲○○，假冒為中華電信客服人員、警察等人，佯稱甲○○積欠電話費並涉及刑事犯罪云云，甲○○誤信為真，陷於錯誤，遂依詐欺集團成年成員指示，於同年月9日13時許，依指示將中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下簡稱乙帳戶，該帳戶名義人為甲○○）之存摺、提款卡裝入信封內，置於桃園市○○區○○街00巷00號花圃附近，以此方式交付財物，詐騙集團成年成員並於同日15時許去電詢問甲○○而得悉乙帳戶提款卡密碼。詐欺集團取得上開存摺、提款卡及密碼後，即輾轉將乙帳戶之提款卡及密碼交予戊○○、丙○○，由丙○○、戊○○接續於如附表二所示時、地，將乙帳戶提款卡置入自動櫃員機，並輸入密碼，自動櫃員機辨識系統因而誤認丙○○、戊○○係有權使用該提款卡之人，以此不正方法操作自動付款設備，丙○○自乙帳戶中合計提領29萬8,000元，戊○○則自該帳戶中合計提領46萬7,000元，丙○○並自其所提領款項中抽取2.5%即7,450元作為報酬，再將提款卡及其餘款項交付戊○○，由戊○○上繳詐欺集團。

二、丙○○與黃振燊及上開詐欺集團所屬成年成員（無證據證明為未成年人）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，由該詐欺集團成年成員於108年5月8日15時26分許致電乙○○，假冒為檢察官，佯稱乙○○涉及刑事犯罪，需交付金融機構帳戶以利監管云云，乙○○誤信為真，陷於錯誤，遂依詐欺集團成年成員指示，於同年月19日14時許，依指示將中華郵政帳號00000000000000號帳戶（下簡稱丙帳戶，該帳戶名義人為乙○○）之存摺、提款卡裝入信封內，置於嘉義縣○○鄉○○村○○000號之00附近，以此方式交付財物，詐欺集團成年成員並去電詢問乙○○密碼而得悉丙帳戶提款卡密碼。詐欺集團取得上開存摺、提款卡及密碼後，即輾轉將丙帳戶之提款卡及密碼交予丙○○，由丙○○接續於如附表三所示時、地，將丙帳戶提款卡置入自動櫃員機，並輸入密碼，自動櫃員機辨識系統因而誤認丙○○係有權使用該提款卡之人，以此不正方法操作自動付款設備，而自丙帳戶內提領74萬5,000元，丙○○並自所提領上開款項中抽取4%即2萬9,800元作為報酬，再將提款卡及其餘款項上繳詐欺集團。

三、案經(1)丁○○向屏東縣警察局內埔分局、(2)甲○○向桃園市政府警察局平鎮分局、(3)乙○○向嘉義縣警察局朴子分局（下稱朴子分局）提告後，由桃園市政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查追加起訴，及朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查呈請臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長核轉臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署），再經雲林地檢署檢察官呈請高檢署檢察長核轉臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署），屏東地檢署檢察官又呈請高檢署檢察長核轉桃園地檢署檢察官偵查移送原審法院併辦。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第167至168、307至308頁；檢察官於本院準備程序並稱同意有證據能力等語（見本院卷第168頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。

二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序及審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力【（見本院卷第167至168、308至310頁）；檢察官於本院準備程序並稱同意有證據能力等語（見本院卷第168頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱【見偵字第21734號卷第37至45、283至301、307至315頁、朴子分局刑案偵查卷宗（下稱朴子分局卷）第1至5頁反面、偵字第7389號卷第57至60頁、原審卷第163至171、177至210頁、本院卷第166、168、306、311至313頁】，並經證人即共犯黃振燊於偵查（見偵字第21734號卷第321至325頁）、證人即共犯戊○○於警詢、偵查及原審（見偵字第21734號卷第9至17、347至350頁、偵字第27431號卷第13至19頁、原審卷第213至225頁）證述明確，且經證人即告訴人丁○○於警詢（見偵字第21734號卷第71至77頁）、證人即告訴人甲○○於警詢（見偵字第21734號卷第87至95頁）、證人即告訴人乙○○於警詢（見偵字第21734號卷第105至109頁）證述綦詳，復有甲帳戶之查詢帳戶最近交易資料（見偵字第21734號卷第79頁）、丙帳戶之存摺封面、查詢12個月交易/彙總登摺明細（見朴子分局卷第44、8頁正反面）、監視器錄影畫面翻拍照片（偵字第21734號卷第155至195頁、朴子分局卷第10、11、13、14、16頁）、中華郵政股份有限公司108年9月6日儲字第1080208951號函及檢附資料（見偵字第21734號卷第333至339頁）等在卷可考，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、法律適用

一、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。被告與詐欺集團其他成年成員共同以詐術騙取告訴人3人之帳戶存摺、提款卡及密碼後，再冒充為各該告訴人本人，並輸入此等帳戶之提款卡密碼，而由自動櫃員機提領該等帳戶內現金等情，自屬以不正方法由自動付款設備取得他人之物。又刑法第339條之4第1項所列各款為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合。

二、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。追加起訴書所犯法條雖漏未論及被告涉犯刑法第339條之4第1項第1款「冒用公務員名義犯之」之加重事由，然犯罪事實欄一(二)、(三)、(五)已記載被告冒用公務員名義之加重詐欺情節，此部分法條應予補充。

三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度台上字第2946號判決意旨參照）。查被告雖未實際撥打電話詐騙告訴人3人，然被告及所屬詐欺集團成年成員間，事前謀議由擔任話務手之詐騙集團成年成員冒充員警、檢察官以電話行騙，並分工由被告擔任提款車手，顯屬整體詐騙行為分工之一環，被告與該詐欺集團成年成員就所欲進行之犯行，事先已有認識而有謀議及分工，縱被告未全程親自參與犯行，且與其他成年成員間，亦未必均有直接之犯意聯絡，然其所參與其間之部分行為，仍均為詐欺集團取得各該告訴人財物之全部犯罪計畫之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越其與該詐欺集團成年成員犯意聯絡之範圍，被告自應對全部行為之結果負其責任。是被告與黃振燊、戊○○及去電詐騙告訴人丁○○、甲○○之詐欺集團所屬成年成員間，就各該詐欺告訴人丁○○、甲○○之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行；被告與黃振燊及去電詐騙告訴人乙○○之詐欺集團所屬成年成員間，就詐欺告訴人乙○○之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

四、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告分別於如附表一、二、三所示時、地多次盜領甲帳戶、乙帳戶、丙帳戶款項之行為，均係基於同一詐欺取財或盜領存款目的而為，且係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意接續為之，應評價為接續犯，而各論以一以不正方法由自動付款設備取得他人之物及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

五、再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院105年度台非字第66號判決意旨參照）。查被告與如事實欄一(一)、(二)、二所示共犯，共同以如事實欄一(一)、(二)、二所示方式分別向告訴人3人詐欺取財，並持告訴人3人所交付提款卡及密碼為盜領存款之行為，其行為雖非屬完全一致，然就各該犯行過程以觀，此等行為間時空相近，部分行為重疊合致，均係分別在同一犯罪目的、預定計畫下所為各階段行為，依前揭說明，應認各係一個犯罪行為，而同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，自應依想像競合犯論處，並依刑法第55條規定，各從一重依刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

六、被告所犯上開3次三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

七、檢察官就告訴人乙○○遭詐騙款項及提款卡之三人以上共同詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得財物部分移送併辦，移送併辦意旨書附表編號6、7部分與追加起訴書附表編號5所示犯罪事實完全相同（即本判決附表三編號10至11、14至16所示部分），移送併辦意旨書附表編號1至5部分因與追加起訴附表編號5所示犯行有接續犯之實質上一罪關係，為追加起訴效力所及，本之審判不可分，本院應一併審理，附此敘明。

八、被告雖為累犯，但所犯本案各罪均不加重其刑

(一)按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。

(二)查被告前(1)因竊盜案件，經原審法院以99年度審易字第1646號判決處有期徒刑7月確定；(2)因施用第二級毒品案件，經原審法院以99年度壢簡字第2252號簡易判決處有期徒刑3月確定，嗣經最高法院以100年台非字第335號撤銷原判決改判處有期徒刑2月確定；(3)因竊盜案件，經原審法院以100年度審易字第956號判決處有期徒刑7月確定；(4)因竊盜案件，經原審法院以100年度壢簡字第852號簡易判決處有期徒刑5月，嗣經最高法院以100年度台非字第317號判決撤銷原判決改判處有期徒刑4月確定；(5)因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度壢簡字第1236號簡易判決處有期徒刑4月確定；(6)因施用第二級毒品案件，經原審法院以100年度壢簡字第1234號簡易判決處有期徒刑4月確定；(7)因竊盜案件，經原審法院以100年度審易字第2134號判決各處有期徒刑7月、3月（2次），應執行有期徒刑11月，嗣經本院以101年度上易字第178號判決撤銷原判決，並改判處有期徒刑6月、2月（2次），應執行有期徒刑8月確定；(8)因竊盜案件，經原審法院以100年度易字第1225號判決處有期徒刑5月確定；(9)因竊盜案件，經原審法院以101年度審易字第93號判決處有期徒刑9月（3次），應執行有期徒刑1年8月，嗣經本院以101年度上易字第1009號判決撤銷改判處有期徒刑7月（3次），應執行有期徒刑1年4月確定。(1)、(2)、(9)所示之罪經本院以101年度聲字第2687號裁定應執行有期徒刑1年11月確定，(3)至(8)所示之罪則經本院以101年度聲字第2709號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，並接續執行，於103年1年17日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為104年4月26日）。其後經撤銷假釋應執行殘刑1年2月10日（下稱A群組殘刑，徒刑期間為自104年4月6日起至105年6月3日止），再接續執行另案所定執行刑有期徒刑2年（下稱B群組，徒刑期間為自105年6月4日起至107年6月3日止）、3月（下稱C案件，徒刑期間為自107年6月4日起至107年9月3日止），上開A群組殘刑、B群組及C案件接續執行，於106年12月15日因縮短刑期假釋出監（嗣再經撤銷假釋而須執行殘刑5月28日，徒刑期間為自108年10月30日起至109年4月26日止），有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第37至97頁）。依上所述，被告A群組殘刑、B群組及C案件係接續分別執行，亦即此等案件均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。據上，被告本案犯行之犯罪時間均為108年5月間，其假釋時間為106年12月15日，而其所犯上開A群組殘刑已於105年6月3日執行完畢，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

(三)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之竊盜、施用第二級毒品案件與本案加重詐欺取財犯行之罪名、罪質不同，雖竊盜案件亦屬財產類型之犯罪，然犯罪類型、態樣、手段、動機亦顯有不同，雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，亦不足認其對於本案犯行具有特別惡性，於其所犯加重詐欺取財罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告成立累犯之前案紀錄係犯竊盜、施用第二級毒品罪，與本案犯罪型態、罪名均不相同，未反應被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，認就被告本案所犯之罪，均不依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審認被告所為本案犯行均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告以原審量刑過重等語為由提起上訴，尚非全無理由，原判決無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

二、量刑及定應執行刑

(一)爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖不法利益而加入詐欺集團，利用一般民眾對刑事案件檢警偵辦流程未盡熟稔，又欠缺法律專業知識，竟冒用公務員名義向告訴人3人詐取帳戶並盜領存款得逞，致告訴人3人受有相當之財產損失，所為顯屬可議，應受一定程度之刑事非難，惟念被告於警詢、偵查、原審及本院均始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡告訴人3人所受損失程度（詳如附表一至附表三所示），考量被告就本案犯罪中為擔任取款車手工作，非屬本案犯罪之主謀、核心份子或主要獲利者，所獲得犯罪所得非鉅，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、入監前從事汽車材料業務，每月收入約3萬2,000元至4萬元之生活狀況、告訴人甲○○到庭陳述之意見（見原審卷第209頁）等一切情狀，分別量處如附表一至附表三「宣告刑及沒收」欄所示之刑。

(二)又刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。審酌被告所犯本案犯行時間相隔未遠、侵害法益類型相同，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，對法益侵害之加重效應不大，刑事不法並未因之層升，如以實質累加方式定執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定被告應執行有期徒刑2年6月。

三、沒收

(一)按於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性犯罪，其各成員有無不法所得，未必盡同，如因其組織分工，彼此間犯罪所得分配懸殊，而若分配較少甚或未受分配之人，仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則；故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第539號判決意旨參照）。

(二)被告於偵查、原審供稱：我的報酬是提領款項的4%，但是如果是和戊○○一同取款，我只會拿到2.5%，因為車子是戊○○的，他會扣除掉一些等語（見偵字第21734號卷第287至289頁、原審卷第169頁）。故就被告各次犯行之犯罪所得，計算如下：

1.附表一部分，被告係與戊○○一同前往取款，故被告此次犯罪所得為其所提領款項總額14萬9,000元乘以2.5%之比例，為3,725元（計算式：14萬9,000元×2.5%=3,725元）。

2.附表二部分，被告係與戊○○一同前往取款，故被告此次犯罪所得為其所提領款項總額29萬8,000元乘以2.5%之比例，為7,450元（計算式：29萬8,000元×2.5%=7,450元）。

3.附表三部分，被告並未與戊○○一同前往取款，故被告此次犯罪所得為其所提領款項總額74萬5,000元乘以4%之比例，為2萬9,800元（計算式：74萬5,000元×4%=2萬9,800元）。

(三)上開犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該次犯行項下諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提領之贓款並無何處分權限，是被告對已交回之其餘贓款應無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，此部分不予宣告沒收，附此敘明。

(四)因本案有宣告多數沒收之情形，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林曉霜追加起訴，檢察官葉詠嫻移送併辦，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

附表一（提領帳戶：丁○○所有之甲帳戶）

附表二（提領帳戶：甲○○所有之乙帳戶）

附表三（提領帳戶：乙○○所有之丙帳戶）