最高法院九十七年度台上字第四０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第四０五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

共同選任辯護人

顧立雄律師

共同選任辯護人

李孟哲律師

上訴人

即被告

丙○○

即被告

丁○○

共同選任辯護人

楊慧娟律師

被告

戊○○

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十月三十一日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第三一八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第四三、四四、四六、五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。經查：

壹、關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○（下稱甲○○等四人）部分之科刑判決，改判仍論甲○○等四人以共同對於有投票權之人，交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪，甲○○處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年；乙○○處有期徒刑三年二月，褫奪公權三年；丙○○、丁○○各處有期徒刑一年十月，均褫奪公權三年，並為相關沒收之宣告。係依憑甲○○、乙○○之部分供述（均坦認甲○○有請乙○○至玉山銀行三重分行甲○○帳戶內提領新台幣<下同>九萬二千元，於民國九十四年十二月三日在杏安館〈神壇，下同〉前候車地點，由乙○○交付給丁○○），丙○○、丁○○於警詢、偵查中之自白及於原審為認罪之陳述（復兼以證人於偵查中分別結證稱：甲○○指示丙○○租車供有投票權之鄉親免費搭乘返鄉投票；乙○○於返鄉投票專車搭車日攜帶九萬二千元交付丁○○，言明其中一萬二千元支付車資，餘八萬元由負責隨行押車之丙○○、丁○○於車抵雲林縣口湖鄉下崙福安宮時，發放搭車選民每人一千元走路工，要求在鄉長、縣議員投票部分支持二號候選人），證人王嘉禾、楊銘森、王武祥、楊正交、王惠金、楊碧純、許美雪、王啟介、王秀連、丁志賢、楊忠峻、蔡文祥、劉木耳、林秀惠、王良成、楊事謀、王秋月、楊家和、楊國仲、楊文衣、王經文、王志強、王建竹、王明智、吳天盛、吳怨、王吳聬、楊文圖、吳蔡串、楊王葉、陳賜靖、劉協佳、劉吳秀霞、劉擺華、林曾端、王滿、王俊彥、王仁川、王俊傑、王偉慶、王登瑞、王祚坤、吳愁、吳修、王永輝、楊木明、王珍利、王浚宇、王國財、吳金週、王偉義、王福文、王勤昇、王家成、曾國榮（均證述係設籍雲林縣口湖鄉具投票權之旅北同鄉；並證稱當日從台北縣三重市免費搭車到雲林縣口湖鄉，或證陳自己未付車資，但不知何人支付）、王恆毅（證以係丙○○向伊租車，指示司機劉尚淵、林飛雄各出車一輛）、劉尚淵、林飛雄（均證稱未向搭車乘客收取車資，劉尚淵另稱車資係由乙○○交由丁○○支付）等人之證供，並參酌扣案之現金八萬元等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及認定之理由。而以甲○○、乙○○否認賄選犯行，甲○○辯稱：伊於九十四年十一月二十日至二十八日接待大陸常熟市經貿考察團訪台行程結束後，於二十八日自高雄返回台北時，丙○○表示杏安館需款九萬二千元使用，伊即於當日交代乙○○自上開帳戶提領十四萬元用以支付車資、房租及預留三萬元供私人支用，其中九萬二千元並交代乙○○拿給丁○○；杏安館由伊全權處理，經費寄放在伊帳戶內，杏安館如需經費，即由丙○○向伊請求撥付；丙○○表示杏安館需用經費九萬二千元，並未說明實際用途，伊亦未交代丙○○租車搭載鄉親返鄉投票。乙○○辯稱：甲○○於九十四年十一月二十八日僅交代自其上揭帳戶內提領十四萬元，將其中九萬二千元拿給丁○○，伊只是單純代甲○○轉交，不知該款項要做何事云云。均為飾卸之詞，並以證人丙○○、丁○○事後分別改稱：非受甲○○之指示租用遊覽車、乙○○交付九萬二千元予丁○○時未交代用途各等語，係屬迴護甲○○、乙○○之情詞，如何為不可採信，亦悉依調查所得之證據於理由內論駁綦詳。復說明：甲○○指示丙○○租用返鄉遊覽車供有投票權之鄉親免費搭乘，乙○○承甲○○之意，自甲○○帳戶內提款於搭車當日交予丁○○，用以給付車資及供丁○○、丙○○發放走路工給乘客每人一千元等事實明確；再依丁○○所供，搭車返鄉之鄉親於當日候車期間均相互討論、宣傳，表示支持二號候選人即鄉長吳慕禹、縣議員王聰明等情，足徵甲○○等四人上舉租車免費供鄉親搭乘之行為，其對價係要求有投票權之鄉親返鄉投票支持二號候選人；而免費搭車之鄉親，除少數幾人係隨親友搭便車者外，其餘五十餘人均屬有投票權之人，已如前述；每人有不同起居習慣，卻均願意起早搭乘上述免費專車返鄉投票，並口耳相傳，衡情應係默示合致甲○○等四人「搭乘免費專車返鄉投票，而把票投給二號口湖鄉長候選人吳慕禹、縣議員候選人王聰明」之要求等論據甚詳。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨略稱：（一）證人丁○○於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）調查員詢問時所為之陳述，未依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定具結，調查員亦未依同法第一百八十一條規定告知得拒絕證言，所踐行之訴訟程序違法，其陳述不得作為證據。（二）檢察官於同一偵查程序中逕將共同被告改以證人身分訊問，該共同被告因被告身分所享有之不自證己罪權利可能因證人地位須據實陳述而被剝奪，又其以證人身分陳述時，仍不能改變本為被告之事實，縱令已具結，亦難擔保其陳述之可信性，對其他共同被告之訴訟權保障顯然失衡。丙○○在本案既為共同被告，檢察官在同一偵查程序中逕將其改為證人訊問所取得之供述證據，應無證據能力。（三）原判決對於證人丙○○、丁○○於偵查中之供述，未說明其有證據能力之理由，有判決不載理由之違背法令。（四）證人丙○○、丁○○於偵查中經具結之陳述，未經甲○○、乙○○之詰問，應無證據能力，原判決逕採為認定甲○○、乙○○犯罪之證據，採證違法。（五）原判決認定甲○○請乙○○攜帶九萬二千元交予丁○○，其中一萬二千元為車資，其餘八萬元為賄款。然原審未調查二部遊覽車各搭載多少人，每部遊覽車租金究係一萬二千元或六千元，如兩車共搭載六十多人，則王嘉禾等五十多人每人獲致之乘車不法利益，當不止三百元。如車租係二萬四千元，則供以發放之賄款亦不足八萬元，原審就此部分事實及甲○○於原審所主張何以會自帳戶提領十四萬元，然後由乙○○轉交九萬二千元給丁○○供杏安館使用之有利事證，悉未調查，且關於所獲不法利益事實之認定與理由之說明，亦有矛盾之違法。（六）原判決對於甲○○、乙○○之犯罪事實，除引用共犯丙○○、丁○○之自白外，並未調查其他補強證據，其此部分之採證即屬違法。（七）原判決對於甲○○等四人共同行賄有投票權人如何為犯意聯絡，如何推由丙○○承租遊覽車，由何人要求那些有投票權之人投票給吳慕禹、王聰明，並未於事實欄詳加記載，復未於理由內逐一說明其認定之證據，有理由不備之違法。（八）案內王嘉禾等五十多位選民，尚無一人供述丙○○或丁○○有向其表示要投票支持吳慕禹、王聰明，原判決此部分有認定事實不依證據之違法。（九）原判決事實既認定乙○○、丙○○囑咐丁○○拜託搭車選民支持二號候選人之時間，係在下車發給選民一千元之時，顯見上車前及搭車途中，丙○○及丁○○尚未有拜託搭車選民支持二號候選人之意思，選民尤未知悉丙○○、丁○○預備發放一千元走路工，則原判決理由一、<九>所謂遊覽車上有投票權人大多接受免費搭車返鄉，而默示投票給二號候選人云云，不惟未說明所憑認定之依據，更有事實認定與理由說明不相一致之矛盾。（十）甲○○於投票期間係陪大陸地區長熟市經貿考察團至高雄參觀遊覽；杏安館免費提供遊覽車載送鄉親信徒返鄉投票並非不正利益；乙○○於甲○○將九萬二千元交由伊轉交給丙○○時，並未交代用途，且因當時未見到丙○○才交給丁○○。原判決對於上開有利之證據未說明何以不採納之理由，有理由不備之違法。丙○○、丁○○上訴意旨略稱：（一）丙○○固有租遊覽車二輛搭載鄉親返鄉投票之事實，但依王嘉禾等人之證述，丙○○並無與搭車乘客相約為投票權之一定行使，原判決對此有利之證據不予採納，亦未說明不採取之理由，有認定事實不依證據及判決理由不備之違法；丙○○、丁○○雖坦承有預備於專車到達後，以一千元期約搭車人為投票權一定行使之犯意，但尚未著手前即被查獲，此等事實既尚未為搭車乘客所認知，應僅該當於預備賄選罪。（二）原判決認定二部遊覽車共搭載六十餘人，且車資為一萬二千元，則王嘉禾等五十餘人，每人獲致之免費乘車利益，即與三百元並不相符，原判決事實認定與理由說明顯相矛盾等語。惟查：（一）九十二年二月六日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一百五十九條之二、第一百五十九條之三既規定被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪情形時，得詢問證人。故於第一百九十六條之一增訂第一項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」並於第二項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察可以準用者一一列舉，以為準據。

其中第一百八十六條第一項「證人應命具結」、同條第二項「證人有第一百八十一條之情形，應告以得拒絕證言」等規定，並不在準用之列。是司法警察官或司法警察於調查中詢問證人，並不生應命證人具結及踐行告知證人拒絕證言權之義務問題。本件雲林縣調查站調查員於詢問證人丁○○時，依法既無應命具結及告知證人得拒絕證言之規定，則調查員未命其具結及告知得拒絕證言，所踐行之訴訟程序即無違誤，要無甲○○、乙○○上訴意旨<一>所指違背法令之情事。（二）刑事訴訟程序中之被告有保持緘默之權利，證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，此謂之免除證人自陷於罪之拒絕證言權。被告之緘默權，在於保障被告消極的不陳述自由，不得以被告行使緘默權或拒絕陳述，即認係默示自白或為不利被告之推斷；證人之拒絕證言權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，陷於三難之困境，均屬不自證己罪之特權。刑事訴訟法為確保被告之緘默權及免除證人自陷於罪之拒絕證言權，分別於第九十五條第二款、第一百八十六條第二項，課以法院或檢察官應告知被告、證人上揭權利之義務。具有共犯關係之共同被告（下稱共同被告）在同一訴訟程序中，兼具被告及證人之身分。刑事訴訟法第二百八十七條之二係規定「法院」審判程序中就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格，應準用有關人證之規定，併採分離程序（同法第二百八十七條之一參照）。其於檢察官偵查程序應如何調查，則未規定。現行偵查實務，檢察官通常係以被告、證人或證人、被告兩種程序地位先後訊問共同被告。於此情形，倘檢察官於訊問共同被告前，已分別告知刑事訴訟法第九十五條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第一百八十六條第二項之證人拒絕證言權，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，即難謂為於法有違。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原包括共同被告以被告身分，或以證人（應具結）身分所為之陳述，其證據能力之有無，悉依該條項之規定為斷。卷查，本案檢察官於九十四年十二月三日係先以被告身分訊問丙○○，已告知丙○○「涉嫌選舉罷免法案；得保持緘默，無須違背自己的意思而為陳述；得選任辯護人；得請求調查有利之事項」等事項，始進行訊問。於訊問完畢後，再改以證人身分訊問，諭知「以下訊問有關其他人犯行」，並告以「以下陳述對自己或別人可能有利或不利，依法得拒絕證言。」及詢以「是否願意繼續陳述？」經答稱「願意」，乃諭知「證人具結義務及偽證罪之處罰，令證人（筆錄誤載為被告）朗讀結文並具結」等程序後，始為訊問，有各該訊問筆錄可稽（見選他字第四九九號卷<三>第十二至十五頁）。顯見檢察官於偵查中訊問丙○○之程序，係依其身分之不同，分別踐行刑事訴訟法第九十五條、第一百八十六條第二項所定之告知義務。凡此，已足使丙○○得以明白其係以何種身分應訊，並適當行使各該當權利，並無故意規避或剝奪丙○○上揭權利行使之可言。原判決引用丙○○於偵查中經具結之證詞，資為認定甲○○、乙○○不利之證據之一，難認有何違背法令之處。甲○○、乙○○上訴意旨<二>指丙○○在本案既為共同被告，檢察官在同一偵查程序中逕將其改為證人訊問所取得之供述證據，為無證據能力云云，自無可取，並非適法之第三審上訴理由。（三）刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至第一百五十九條之五），於條文係明文規定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。甲○○、乙○○及其選任辯護人於原審悉未爭執或抗辯證人丙○○、丁○○於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，有各該筆錄可稽。該等偵查中之陳述，依法律規定既為有證據能力之證據，則原判決對於丁○○部分未予說明，就丙○○部分之說明雖屬贅餘，均尚無甲○○、乙○○上訴意旨<三>所指之違法情形。（四）刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。本件證人丙○○、丁○○於第一審已由甲○○、乙○○之共同選任辯護人進行詰問，有審判筆錄可稽（見第一審卷第二○五至二一六頁），甲○○、乙○○上訴意旨<四>執以指摘丙○○、丁○○於偵查中之陳述，未經其詰問，為無證據能力之證據云云，尚有誤解，原判決此部分之採證自無違背證據法則。（五）所謂不正利益，指賄賂以外之足以供人需要或滿足人之慾望之一切有形無形的不正利益（本院二十一年上字第三六九號判例參照）。本件甲○○等四人招攬鄉親返鄉投票，出資租車提供免費搭乘，自屬不正利益，併與渠等預備發放給有投票權之乘客每人一千元等行為，應視為一個投票行賄行為中之數個舉動，僅成立對於有投票權之人交付不正利益罪。甲○○等四人既係以提供免費搭車（從台北縣三重市○○路○段一六○巷杏安館至雲林縣口湖鄉下崙村）之不正利益而約為投票權之一定行使，則該段旅程之實際車資若干，二輛遊覽車搭載之乘客人數及每輛遊覽車租金多少等各情，因無礙於甲○○等四人係以提供免費搭車之不正利益為賄選基本事實之認定，縱原判決此部分事實認定與理由之說明，略有微疵，尚未致適用法令錯誤，對於全案應依對於有投票權之人交付不正利益論處甲○○等四人罪刑之本旨不生影響。則甲○○、乙○○上訴意旨<五>，丙○○、丁○○上訴意旨<二>，即均非合法之第三審上訴理由。（六）原判決認定甲○○、乙○○參與賄選之犯罪事實，除依據丙○○、丁○○（並均經轉換為證人而為證述）之自白外，並已參酌前述證據資料而為論斷說明，已如前述。核無甲○○、乙○○上訴意旨<六> 所稱徒憑共犯丙○○、丁○○之自白為論罪之採證違法。（七）原判決於事實欄已記載甲○○等人係基於共同行賄有投票權人之犯意聯絡，推由丙○○承租遊覽車，招攬有投票權之鄉親免費搭乘返鄉投票，並由乙○○攜帶甲○○所有預備賄選及支付車資之九萬二千元交付予丁○○，由丙○○、丁○○隨車同行，擬於車抵目的地後發放走路工每人一千元，約為投票給二號候選人吳慕禹、王聰明等情，並於理由內說明其認定之證據，要無甲○○、乙○○上訴意旨<七>所指理由不備之違法。（八）法院對於被告否認犯罪所為各項有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張予以論列即可，其他與犯罪構成要件無關之單純事實之爭辯及憑持己意所為質疑，原判決縱未逐一予以判斷及說明，並非理由不備，不得任意指為違法。甲○○等四人其他上訴意旨，或係就單純事實之爭執辯解，原判決縱未予以判斷及說明，亦非理由不備；或係徒憑己見，就原判決已說明論駁事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

綜上所述，甲○○等四人之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、戊○○部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告戊○○係雲林縣口湖鄉旅居台北縣之鄉親，並擔任杏安館委員職務，為使同鄉之吳慕禹順利當選第十五屆雲林縣口湖鄉鄉長，竟與甲○○、丙○○、丁○○等人，共同謀議，由被告分擔透過電話招攬口湖鄉旅北同鄉返鄉投票之工作，迄投票當日即九十四年十二月三日六時三十分左右，丙○○、丁○○等人趁候車之際，向在場候車之有選舉權人宣揚支持二號候選人，在場選民大多默示同意要投票支持吳慕禹，而搭乘免費專車，獲致以市價約三百元乘車票價之不正利益，期約投票選舉吳慕禹。同一時間，甲○○亦請乙○○攜帶現金九萬二千元，至杏安館前候車地點，交予丁○○，由乙○○、丙○○向丁○○囑咐「九萬二千元中之一萬二千元要給司機當車資，餘在下車時發給每位選民一千元，拜託他們支持二號候選人」等語。

於當日七時左右，由不知情之司機劉尚淵、林飛雄分別駕駛車號282-AA號、Y3-721號二輛遊覽車搭載上開選民及其等親友共六十多人，由丁○○負責車號282-AA號前車、丙○○負責車號Y3-721號後車之押車任務，一路沿國道一號高速公路南下，在斗南交流道附近轉入七十八號東西向快速道路，欲往雲林縣口湖鄉下崙福安宮。經檢察官指示調查員、雲林縣警察局北港分局偵查佐，在東西向快速道路台西出口匝道，攔下上述二輛免費返鄉投票專車，並在丁○○身上查獲尚未發放之賄款八萬元。因認被告涉犯（修正前）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付不正利益罪嫌。惟經原審審理結果，以尚屬不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已敘明：（一）雲林縣調查站調查員於九十四年十二月二日十七時左右，撥打被告使用之「0000000000」

門號電話之蒐證錄音及譯文，經更審前原審向該調查站函查據覆以：並未實施通訊監察作業，有該調查站九十五年八月十四日雲廉言字第○九五○○○二七八四○號函可稽，足見該蒐證錄音及譯文乃實施刑事訴訟程序之調查員因違背法定程序取得之證據。

審酌本件調查員係以匿名打電話予被告之方式進行蒐證，妨礙被告人權保障及公共利益之維護，依刑事訴訟法第一百五十八條之四（原判決誤載為第一百五十九條之四）之規定，應認為無證據能力，而予排除禁止使用。（二）況依譯文內容之記載，係「調查員打電話給被告，說一個朋友告訴他，明天回去投票，被告則叫調查員打0000000000丙○○，他會告訴你」（見選他字第四九九號卷㈢第十七頁），亦僅能證明被告知悉可以免費搭車，尚無從證明有參與本件賄選之犯行。（三）證人楊王葉於警詢所為不利於被告之陳述，係傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，此部分對被告而言，不得作為證據。（四）共同被告丙○○於檢察官訊問時，關於誰叫伊去租車一節，數次明確證述是甲○○。惟關於被告是否有叫伊去租車，則係在檢察官數次追問下，才答稱：「嘿」、「嗯」、「……阿就他們一個人說一下，這怎麼說？」等語，並不明確。參酌車資係由甲○○支付，則丙○○關於甲○○叫伊去租車之證詞，應可採信，至於被告有無叫丙○○去租車，丙○○先後陳述，既非肯定一致，又查無如甲○○另有支付車資之情事可供佐證，應為有利被告之認定。本件公訴人就被告涉嫌犯罪所為之證明，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，復查無其他積極證據足資證明被告確有被訴之犯行，尚屬不能證明其犯罪，應為無罪之諭知等情，經核並無不合。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）原判決未依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，說明楊王葉警詢筆錄是否具有可信性及必要性之要件，遽認為無證據能力，有理由欠備之違法。（二）被告與調查員之對話係屬被告之自白，原判決依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定予以排除，有適用法則不當之違法。又原判決未依同法第一百五十八條之四審認或說明調查員上開蒐證錄音及譯文係基於何種理由應予排除，即認定為無證據能力，亦屬理由不備。原審未依職權傳喚蒐證之調查員，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）上開蒐證錄音帶之對話內容，與被告於警詢自承「有意搭車的人打電話問我，我會要他們打電話給丙○○聯絡」等語相符，可見該蒐證錄音帶及譯文具有傳聞例外得為證據之情形，原判決認無證據能力，有判決不適用法則之違法。（四）被告與甲○○、丙○○、丁○○均為同鄉，又擔任杏安館委員，且丙○○既已告知被告若有鄉親詢問要搭車返鄉投票，可以轉告向丙○○詢問，則甲○○、丙○○、丁○○共同進行本件賄選時，豈有不與被告商量之理。原判決未慮及此點，認定被告未賄選，有違經驗法則。（五）證人丙○○已證述被告有參與本件租車，原判決採證違法等語。惟查：（一）起訴書依刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款應記載「證據」，係指檢察官依同法第一百六十一條第一項「就被告犯罪事實，應負舉證責任」之規定，盡其「提出證據」之形式舉證責任；此所謂「提出證據」，應包括該證據具備「證據適格」

（證據能力）之舉證，俾與刑事訴訟法第二百七十三條第一項第四款、第二項規定法院於行準備程序處理有關證據能力之意見，「依本法之規定認定無證據能力者，該證據不得於審判期日主張之」相呼應。刑事訴訟法第一百六十一條第一項所定檢察官舉證之內涵，除前揭形式之舉證外，尚應「指出證明之方法」，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在；故檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任，以貫徹無罪推定原則。此「指出證明之方法」，包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，須符合法律特別規定得為證據之情形者，始為傳聞例外，而取得證據適格。本件起訴書「證據並所犯法條」欄之「證據清單」編號６，記載「楊王葉九十四年十二月三日之警詢供述」部分，係檢察官提出無證據能力之被告以外之人於審判外之警詢供述，作為被告犯罪事實之證據。依上說明，自應先由檢察官指出調查該證據具備「證據適格」之方法，以盡其形式之舉證責任。

然稽之案內資料，楊王葉之上開警詢錄音帶經勘驗結果並無聲音（見第一審卷第九六頁），檢察官於第一審即捨棄傳喚證人楊王葉（見第一審卷第一九八頁反面），明白表示對該證據不予調查，於原審歷審中復未聲請法院為如何之調查；或對該楊王葉之警詢供述，陳明其如何具備證據適格之理由以供參酌，則原審於斟酌檢察官之意見及卷存其他證據，經裁量逕依法律之規定認楊王葉上開警詢供述為傳聞證據，不得為證據，於法並無不合，核無上訴意旨<一>所指判決理由不備之情形。（二）原判決並未依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認調查員上開蒐證錄音其譯文為無證據能力，檢察官此部分之上訴尚有誤會；原判決第十三頁第五行起①載述之理由，係依據權衡原則論斷說明上開調查員違法取得之蒐證錄音及其譯文為無證據能力，自係依同法第一百五十八條之四為審認之準據，原判決第十三頁第十五行記載為同法第一百五十九條之四，應屬文字之誤載，非不得由原審裁定更正之，殊難謂有何判決理由不備之違法。至蒐證錄音之供述內容既係調查員違法取得，已據雲林縣調查站函復如前述，該部分事證既明，自無再傳喚調查員為無益調查之必要。原審未依職權調查，尚與應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形有別。（三）刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所定之傳聞證據及傳聞例外，均在規範被告以外之人於審判外之陳述得否作為證據使用，如係被告於審判外之自白，則與上開規定無所關涉。本件被告在警詢之陳述，縱與其於蒐證錄音帶內所供述內容相仿，因同屬被告審判外之自白，即與傳聞法則及其例外無涉。上訴意旨<三>徒以上揭兩者之供述相符為由，遽謂該蒐證錄音及譯文有傳聞例外之適用，尚屬誤會。（四）檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官並未提出其他適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。上訴意旨<四>、<五>所指，或係徒憑臆測之詞，或係就原審取捨證據職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，專憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，此部分應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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