臺灣桃園地方法院105年度訴字第291號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第291號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

韓益興

選任辯護人

吳鴻奎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第22644 號、104 年度偵字第23056 號、104 年度毒偵字第4810號、104 年度毒偵字第5123號），本院判決如下：

主文

事實

一、韓益興明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，未經許可不得持有、販賣、施用，竟分別為下列犯行：

㈠ 分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國 104年10月5 日中午12時許，在址設桃園市○鎮區○○路00巷00弄00號之住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間 9時30分許，行經桃園市○○區○○○街000 巷00號前為警盤查，並在有偵查犯罪職權之公務員知悉上開施用第一級、第二級毒品犯行前，主動交付供其於上開時、地施用第一級、第二級毒品所餘之海洛因（驗前含袋毛重0.18公克，因鑑驗取用0.0033公克，驗餘含袋毛重0.1767公克）、甲基安非他命（驗前含袋毛重0.56公克，因鑑驗取用0.0052公克，驗餘含袋毛重0.5548公克）各1 包及其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命使用之玻璃球1 個與員警，且向員警自承前揭施用第一、二級毒品犯行並接受裁判。復經其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈡ 另基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話及郭珈綾所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表編號1 至編號7 所示之時間、地點，以附表編號1 至編號7 所示之交易方式，販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人。

㈢ 又為供己施用，於104 年10月間之某日，在不詳地點，向某真實姓名年籍不詳、綽號「老闆」之成年男子，以不詳價格購入甲基安非他命4 包（驗前淨重43.3870 公克，因鑑驗取用0.3440公克，驗餘淨重43.0430 公克，純度99.9% ，純質淨重43.3436 公克）而持有之，嗣除部分供己施用外，竟萌生意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，欲伺機販賣予不特定人以牟利，惟未及著手販賣即為警查獲。

㈣ 復分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於104 年10月19日上午10時30分許，在址設桃園市○○區○○○○街000 巷0 號10樓之居處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，另將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈤ 嗣經警依本院核發之通訊監察書對韓益興持用之門號0000000000號行動電話及郭珈綾所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於104 年10月19日晚間8 時許至上址執行搜索，扣得其所有供其於上開時、地（即犯罪事實一㈣所載之時、地）施用第一級、第二級毒品所餘之海洛因5 包（起訴書誤載為10包，應予更正）（驗前淨重15.39 公克，驗餘淨重15.3公克），及欲販賣之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前淨重43.3870 公克，因鑑驗取用0.3440公克，驗餘淨重43.0430 公克，純度99.9% ，純質淨重43.3436 公克）與其所有供其施用第一級毒品海洛因使用之注射針筒3 支、其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命使用之吸食器1 組，暨其所有供其販賣第一級毒品海洛因使用之門號0000000000號行動電話及郭珈綾所有之門號0000000000號行動電話各 1支與販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣（下同）3,000 元。復經其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送暨桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告韓益興及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

二、追訴條件：按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1153號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以94年度毒聲字第2115號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，於97年1 月25日停止戒治釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第147 號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2523號判決分別處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。是被告所為本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3 項所稱之「5 年後再犯」有別，是本件檢察官提起公訴，於法並無不合。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠ 上揭犯罪事實一㈠，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供認不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第4810號偵查卷宗（下稱104 毒偵4810卷）第8 至 9頁、第61頁、本院105 年度訴字第291 號刑事卷宗一（下稱本院訴字卷一）第43頁、本院105 年度訴字第291 號刑事卷宗二（下稱本院訴字卷二）第19頁】，且其於104 年10月 5日晚間11時30分許為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各1 紙在卷可查（見104 毒偵4810卷第19頁、第62頁），復有查獲現場照片4 張存卷可考（見104 毒偵4810卷第17至18頁），另有扣案之玻璃球1 個、海洛因（呈白色粉末狀）及甲基安非他命（呈透明結晶狀）各1 包可資佐證。再者，扣案之白色粉末1 包，經請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，檢出海洛因成分；扣案之透明結晶1 包，經送請同公司檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，有該公司濫用藥物檢驗報告2 紙存卷可參（見104 毒偵4810卷第63至64頁）。綜上，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡ 上揭犯罪事實一㈢㈣，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承不諱【見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第22644 號偵查卷宗一（下稱104 偵22644 卷一）第16頁、第268 頁、本院訴字卷一第43頁、本院訴字卷二第17頁、第18頁反面），且其於104 年10月20日為警採集之尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙在卷可查【見臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵字第23056 號偵查卷宗一（下稱104 偵23056 卷一）第377 至378 頁】，復有查獲現場照片16張存卷可考（見104 偵23056 卷一第104 至107 頁、第259 至260 頁），另有扣案之海洛因5 包（分別呈粉末狀及塊狀）及甲基安非他命4 包（呈黃色結晶狀）可資佐證。再者，扣案之粉末3 包及塊狀2 包，經請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，均檢出海洛因成分，有該實驗室鑑定書1 紙在卷可憑（見 104偵23056 卷一第386 頁）；扣案之黃色結晶4 包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，驗前淨重43.3870 公克，因鑑驗取用0.3440公克，驗餘淨重43.0430 公克，純度99.9% ，純質淨重43.3436 公克，有該中心毒品鑑定書1 紙存卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第23056 號偵查卷宗二第55至56頁）。執此，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈢ 上揭犯罪事實一㈡，業據被告迭於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦認不諱【見104 偵22644 卷一第18至20頁、第22至25頁、第268 至270 頁、臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵字第22644 號偵查卷宗三（下稱104 偵22644 卷三）第6 頁至第6 頁反面、本院訴字卷一第43頁、本院訴字卷二第17至18頁】，核與證人陳富發、鄭建華、李謝咏霖於警詢及偵訊時證述之情節大致相符【見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第22644 號偵查卷宗二（下稱104 偵22644 卷二）第134 至135 頁、第140 至141 頁、第149 至150 頁、104 偵22644 卷三第25至26頁】，並有被告持用之門號0000000000號行動電話及郭珈綾所有之門號0000000000號行動電話於如附表所示之通訊時間之通訊監察譯文附卷可參（見104 偵22644 卷一第39至41頁、第44頁、第55頁、第63至64頁、第67頁、第78至79頁），另有上開行動電話2 支及現金3,000 元扣案可資佐證。又查，被告於本院準備程序及審理時供稱：伊係分別以附表編號1 至7 所示之價格販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人，扣案之現金為其於販賣附表編號1 、2 、5 、6 、7 所示之毒品所得等語（見本院訴字卷一第43頁、本院訴字卷二第18頁反面至第19頁），足見被告欲從各該交易中牟取不法利益甚明。復按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。而被告與證人陳富發、鄭建華、李謝咏霖等3 人均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付海洛因之理，足認被告於附表編號1 至編號7 所示之犯罪事實主觀上確有營利之意圖甚明。至就被告於附表編號1 至7 所示之各次交易中，所販賣第一級毒品海洛因之重量究為若干乙節，被告於本院審理中固稱其不復記憶，惟查，被告於警詢時供稱：伊於附表編號1 至2 所示之時、地均販賣予陳富發海洛因1 包，重量俱為0.06公克等語（見104 偵22644 卷一第18至19頁），核與證人陳富發於警詢及偵訊時證稱：伊於104 年9 月9 日晚間6 時3 分許，在桃園市○○區○○路000 號804 國軍醫院急診室向被告購買海洛因0.06公克；於104 年9 月25日上午11時40分許，在桃園市中壢區龍岡圓環向被告購買海洛因0.06公克等語相符（見 104偵22644 卷二第140 頁至141 頁、第146 頁），堪認被告於附表編號1 至2 所販賣予陳富發之海洛因重量均為0.06公克。再查，被告於警詢時供稱：伊於104 年8 月14日下午2 時25分許，在桃園市○鎮區○○路00巷00號販賣海洛因予鄭建華，重量為0.45公克；於104 年8 月21日凌晨1 時5 分許，在桃園市○鎮區○○路000 號旁販賣海洛因予鄭建華，重量為0.12公克；於104 年8 月25日上午8 時27分許，販賣重量為0.12公克之海洛因予鄭建華；於104 年9 月19日上午8 時57分許，在桃園市○○區○○○○街000 巷0 號販賣海洛因予鄭建華，重量為0.12公克；於104 年8 月13日凌晨3 時10分許，在桃園市○○區○○○○街000 巷0 號樓下販賣海洛因予李謝咏霖，重量為0.06公克等語明確（見104 偵 22644卷一第20頁、第22至25頁），而證人鄭建華、李謝咏霖於偵訊時雖僅證稱其等於上開期日均分別向被告購買海洛因各 1包等語（見104 偵22644 卷一第262 至263 頁、104 偵23056 卷三第26至27頁），未言及其等自被告處購入之海洛因重量為何，然被告於前開警詢筆錄中所供陳販賣予鄭建華與李謝咏霖之數量與價格，經核與被告前以每0.06公克500 元販賣予陳富發之價格雖有出入，惟差異非鉅，是本院即以上開被告所供承販賣海洛因予鄭建華、李謝咏霖之數量作為認定事實之基礎，附此敘明。

㈣ 綜上，被告上開任意性之自白均與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠ 按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第 2項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用【最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠決議參照】。是核被告如事實欄一㈠㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共7 罪）；至被告如事實欄一㈢所為，查徵諸被告於警詢時供稱：伊購買甲基安非他命係供己施用，別人向伊購買時，伊才拿來販賣等語（見104 偵22644 卷一第15頁）；於本院準備程序亦供陳：伊購買甲基安非他命是為了供自己施用，伊購入當時並沒有想要賣，後來有人跟伊要時，伊才有想要賣，但沒有賣成功等語（見本院訴字卷一第43頁），足見被告係為供己施用而購入如事實欄一㈢所示之甲基安非他命4 包而持有之，被告嗣固另行起意販賣，而萌生意圖販賣持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，惟被告尚未及向外求售即為警查獲，是揆諸前揭意旨，核被告如事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，公訴意旨固認被告如事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪云云，惟此部分業經公訴人以105 年度蒞字第7888號補充理由書更正此部分所犯法條為毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，本院爰依其更正而為審酌如上。被告所為如事實欄一㈠㈣所示犯行，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪；被告所為如事實欄一㈡所示犯行，被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，均為其事後販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪：被告所為如事實欄一㈢所示犯行，被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之低度行為，復為意圖販賣而持有甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品（共2 罪）、第二級毒品（共2 罪）、販賣第一級毒品（共 7罪）、意圖販賣而持有第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨固認被告如事實欄一㈣前開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應論以想像競合犯云云，惟被告於104 年10月19日上午10時30分許，在其址設桃園市○○區○○○○街000 巷0 號10樓之居處內，施用海洛因及甲基安非他命之方式截然不同，業如前述，顯係分別施用無訛，自無從認定被告係以同一方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而論以想像競合犯，是上揭公訴意旨，容有誤會，併予敘明。

㈡ 又被告前①因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2523號判決分別處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；②因竊盜案件，經本院以97年度壢簡字第2326號判決處有期徒刑6 月確定；③因竊盜案件，經本院以97年度壢簡字第2932號判決處有期徒刑4 月確定；④因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3263號判決處有期徒刑7 月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第299 號判決處有期徒刑7 月確定；⑥因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第248 號判決處有期徒刑7 月確定；⑦因竊盜案件，經本院以98年度易字第369 號判決處有期徒刑7 月確定；⑧因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第909 號判決處有期徒刑8 月確定；⑨因偽造文書等案件，經本院以98年度審訴字第1790號判決分別處有期徒刑7 月、8 月，應執行有期徒刑1 年確定。所犯上開①②③④⑤⑥⑦⑧⑨案件，嗣經本院以99年度聲字第251 號裁定定應執行有期徒刑5 年2 月確定。

⑩因施用毒品案件，經本院以98年度審訴字第1651號判決處有期徒刑9 月確定，並與前開①②③④⑤⑥⑦⑧⑨案件接續執行，於102 年11月15日縮短刑期假釋付保護管束，於 103年9 月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢ 次按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號、87年度台上字第782 號、89年度台上字第2443號判決要旨參照）。查被告於104 年10月5 日晚間9 時30分許，在桃園市○○區○○○街000 巷00號前為警盤查，員警雖查悉被告具毒品前科素行，然並未查獲被告施用毒品之證據，被告即於員警尚乏確切之根據合理懷疑其涉犯本案施用毒品犯行（即事實欄一㈠所載之犯行）前，主動交出海洛因、甲基安非他命各1 包及玻璃球1 個乙情，有被告之警詢筆錄暨桃園市政府警察局龍潭分局104 年10月6 日龍警分刑字第1049021942號移送書各1 份在卷可查（見 104毒偵4810卷第1 頁、第8 頁）。足認被告確係於有偵查犯罪權限之機關、人員尚無相當證據足以懷疑其涉有事實欄一㈠施用第一級毒品、第二級毒品犯行前，即向員警自首進而接受裁判無訛，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並就事實欄一㈠之犯行，先加後減之。

㈣ 又按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊及本院審理中，均就其曾販賣第一級毒品海洛因予人陳富發、鄭建華、李謝咏霖及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命等犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，就事實欄一㈡㈢之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等事由，以為判斷。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。查被告所為前揭事實欄一㈡所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象僅有3 人，且各次販賣第一級毒品數量甚微，交易金額非鉅，足見其應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣海洛因之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告各次販賣第一級毒品犯行之刑度，並依法先加後遞減之。

㈤ 爰審酌被告無視政府推動之禁毒政策，明知毒品海洛因及甲基安非他命戕害國人身心健康，竟販賣第一級毒品海洛因予陳富發、鄭建華、李謝咏霖等人暨意圖販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，又其施用毒品足以戕害身心健康，其經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳；惟念其每次販賣海洛因之數量、金額均非鉅，對象人數僅3 人，甲基安非他命則未及出售即為警查獲，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，兼衡其自陳為國中畢業之智識程度、未婚之家庭狀況、賴做粗工為生、月薪20,000元至30,000元之經濟狀況暨考量其坦承犯行之犯後態度及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

三、沒收：

㈠ 按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律；又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，而刑法施行法固於105 年 6月22日修正公布第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，然於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月 1日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項規定乃係因應上開刑法施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。又依新修正刑法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第4 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。」，並新增第38條之1 第1 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」是關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡ 再按鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度台上字第6213號、95年度台上字第3739號判決同旨可參）。扣案之海洛因1 包（驗前含袋毛重0.18公克，因鑑驗取用0.0033公克，驗餘含袋毛重0.1767公克）、甲基安非他命1 包（驗前含袋毛重0.56公克，因鑑驗取用0.0052公克，驗餘含袋毛重0.5548公克），分屬查獲之第一級毒品及第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，分別於被告如事實欄一㈠所犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第一級毒品、第二級毒品之包裝袋各1 個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案之玻璃球1 個，為被告所有持以施用甲基安非他命之物，業據被告供承在卷（見本院訴字卷二第12頁），爰依刑法第38條第2 項規定，於被告如事實欄一㈠所犯施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收之。扣案之甲基安非他命4 包（驗前淨重43.3870 公克，因鑑驗取用0.3440公克，驗餘淨重43.0430 公克），均屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告如事實欄一㈢所犯意圖販賣而持有第二級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第二級毒品之包裝袋4 個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之甲基安非他命因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。再扣案之海洛因5 包（驗前淨重15.39 公克，驗餘淨重15.3公克），均屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告如事實欄一㈣所犯施用第一級毒品之罪刑項下宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第一級毒品之包裝袋5 個，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；至因鑑驗耗盡之海洛因因既已滅失，亦無庸再為沒收銷燬之諭知。又扣案之注射針筒3 支、吸食器1 組，分別為被告所有持以施用海洛因及甲基安非他命之物，業據被告供承在卷（見本院訴字卷二第18頁反面），爰依刑法第38條第2 項規定，分別於被告如事實欄一㈣所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪刑項下宣告沒收之。

㈢ 再扣案之被告持以與證人陳富發、鄭建華、李謝咏霖之聯繫販賣海洛因事宜之其所有門號0000000000號行動電話、郭珈綾所有門號0000000000號行動電話各1 支，分別係供被告各次販賣毒品犯行所用，業據被告陳明無訛（見本院訴字卷二第17頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告如事實欄一㈡各次販賣毒品犯行之罪刑項下宣告沒收。

㈣ 復按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未收取者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨參照）。查被告先後販賣海洛因予陳富發、鄭建華、李謝咏霖，分別獲得如附表編號 1、2 、5 、6 、7 所示之價金，共計4,000 元，又扣案之現金為販賣附表編號1 、2 、5 、6 所示之毒品所獲得之價金等情，此據被告供陳甚明（見本院訴字卷一第43頁、本院訴字卷二第18頁反面至第19頁），應依刑法第38條之1 第1 項規定，分別於被告如事實欄一㈡各次販賣毒品犯行之罪刑項下宣告沒收；又被告就附表編號7 販賣海洛因所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告該次販賣毒品之罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告固於審理於供稱：扣案之現金3,100 元為附表編號1 之販毒所得500 元、附表編號2 之販毒所得500 元、附表編號5 之販毒所得1,000 元、附表編號6 之販毒所得1,000 元以及附表編號4 販毒所得中之100 元之加總等語（見本院訴字卷二第18頁反面至第19頁），然被告於準備程序及同一審判程序時亦曾供稱：伊並未向鄭建華收取附表編號3 、4 之價金，鄭建華於上開毒品交易中賒帳等語明確（見本院訴字卷一第43頁、本院訴字卷二第18頁），而卷內復查無扣案現金其中100 元之部分，確為被告販賣附表編號4 所示之第一級毒品所得之證據，尚難執被告前揭不一致之供述認定上開100 元為被告販賣附表編號4 所示之毒品所得，自無從據以宣告沒收。至關於被告如附表編號3 、4 販賣海洛因予鄭建華之犯行部分，被告迭於準備程序及本院審理時供稱：伊並未向鄭建華收取附表編號3 、4 所示海洛因之價金，鄭建華於上開毒品交易中賒帳（見本院訴字卷一第43頁、本院訴字卷二第18頁），核與證人鄭建華於偵訊時證稱：伊向被告購買海洛因有賒帳2 次等語大致相符（見104 偵22644 卷二第149 至150 頁），卷內復查無事證證明證人鄭建華確實有交付附表編號3 、4 之價金予被告，應認被告尚未收取附表編號3 、4 販賣毒品之款項，不予宣告沒收。

㈤ 再按宣告多數沒收者，併執行之，新修正之刑法第40條之 2第1 項定有明文。此乃因沒收新制已將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，爰將原刑法第51條第9 款配合刪除，並增訂上開規定。查被告所犯前揭事實欄一㈠㈡㈢㈣所載之犯行，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

㈥ 至本案其餘扣案物（門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、IMEI碼000000000000000 號行動電話各1 支、葡萄糖粉末1 包、電子磅秤2 臺、分裝袋2 包），因無證據證明與被告本案販賣第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品及施用第一級、第二級毒品案件有關，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第5 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 葉乃瑋

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。