臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

游鈺民

指定辯護人

公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵緝字第1965號），本院判決如下：

主文

事實

一、游鈺民明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年8月22日前某日，在不詳之地點，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳之方式，取得純質淨重451.01公克重之第二級毒品甲基安非他命而持有之。嗣於108年8月22日下午4時30分許，與游鈺民一同接受盤查之李振豪（已歿，所涉意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，業經檢察官另為不起訴處分），在桃園市○○區○○路0段000號前，為桃園市政府警察局大溪分局三元派出所警員陳俊佑，在其身上所背之游鈺民所有之包包內，扣得如附表編號1、2所示之物，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條第1項、刑事訴訟法第159條之3分別定有明文。本件被告及辯護人於本院準備程序時主張證人李振豪於警詢中之陳述無證據能力（見本院110年度訴字第386號卷〈下稱本院卷〉第341頁），惟證人李振豪業於110年11月2日死亡，此有戶役政資訊網站查詢-個人戶籍資料1紙在卷可稽（見本院卷第347至348頁），而本院審酌證人李振豪於警詢筆錄上親自簽署姓名並按捺指紋，確認警詢筆錄記載內容無訛，且未曾提及員警有不正詢問之情事，足認其警詢之證述具有任意性；再觀之警詢筆錄就證詞部分之記載完整，亦無簡略、零散，或其他違反法定程序之情形（見108年度偵字第25274號卷〈下稱偵字卷〉第11至15頁），則依當時之客觀外在環境與條件，足認上開警詢筆錄之外在、客觀條件已獲得確保。又證人李振豪於警詢之證述內容，係就其何以舉發被告持有扣案毒品過程所為之陳述，當屬證明本案犯罪事實存否之必要證據，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應具有證據能力。

二、按無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，其有證據能力者，亦須經合法調查程序，始得作為判斷之依據，此由刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」自明。又刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。故刑事訴訟法第159條之1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第603號判決意旨參照）；又詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言（最高法院108年度台上字第2131號判決意旨參照）；再刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院98年度台上字第4539號判決意旨參照）。查證人李振豪於檢察官偵訊時所為之陳述，雖據被告及辯護人於本院主張無證據能力云云（見本院卷第341頁），惟本案未能賦予被告對證人李振豪行使反對詰問權，係因證人李振豪業已死亡，無從傳喚到庭，業如前述，非肇因於可歸責國家機關之事由造成，且被告、辯護人並未具體指明其於偵查中之陳述有何顯不可信之情況，而本院已踐行法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益。是依照上揭判決意旨，自無不當剝奪被告詰問權行使可言，則證人李振豪於偵查中經具結後所為之證述，得採為本案證據。

三、除供述證據以外，其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，自應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告游鈺民矢口否認上開犯行，辯稱：扣案的毒品都不是我的，如果是我的我就會坦承，才400多公克而已，這些扣案的甲基安非他命是李振豪的，為何這些東西會在我的包包裡面，我之前已經都講過了。李振豪會拿我的包包，是因為我開車要停車時，靠路邊李振豪在副駕駛要先下車，我的包包就放在副駕駛座上，李振豪就把包包壓在屁股下面，要下車的時候李振豪就把包包拿走，所以我沒有注意到李振豪是何時把甲基安非他命放在我的包包裡面。李振豪把包包拿走的時候，沒有特別說要把什麼東西放在裡面，他就走到對面就被警察抓到了，包包裡面就是一些現金跟一些資料而已等語；辯護人亦為被告之利益辯護稱：本件毒品係已故之證人李振豪所有，與被告無關，請為被告無罪諭知等語。經查：

㈠被告游鈺民與證人李振豪2人於108年8月22日下午4時30分許，在桃園市○○區○○路○段000號前，由李振豪揹負裝有第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤、玻璃球、新臺幣10萬元等物品之背包1只，與游鈺民2人在道路上違規穿越馬路之際，為桃園市政府警察局桃園分局大溪分局三元派出所警員發現取締，游鈺民先為警盤查後離去，嗣經警員盤查李振豪時，李振豪主動坦承背包裝有毒品甲基安非他命等物品，並同意警員搜索其背包後，因而查獲扣案第二級毒品甲基安非他命9包（共計毛重498.49公克）、電子磅秤1台、玻璃球2支、新臺幣（下同）10萬元及手機1支等物之事實，業據被告游鈺民於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均供承不諱（見偵字卷第25至29頁、109年度偵緝字第1965號卷〈下稱偵緝字卷〉第121至124頁、本院卷第340頁），核與證人李振豪於警詢、偵查中證述之情節（見偵字卷第11至15、111至113、185至189、227至228、431至435頁）、證人即查獲之警員陳俊佑於偵查中及本院審理時證述之情節（見偵緝字卷第131至134頁，本院卷第406至431頁），大致相符，並有桃園市政府警察局大溪分局自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員陳俊佑職務報告各1份及現場暨毒品照片14張附卷可佐（見偵字卷第61、65至68、71、73至77、143、145頁），又扣案如附表編號1所示之毒品9包（驗前總毛重490.36公克，包裝總重約10.56公克，驗前總淨重479.80公克，取用0.12公克，純度約94%，推估驗前總純質淨重約451.01公克），經送鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分等情，亦有內政部警政署刑事警察局108年10月14日刑鑑字第1080085672號鑑定書1紙在卷可稽（見偵字卷第175頁），此外，復有扣案如附表所示之物品附卷可查，此部分事實，首堪認定。

㈡證人李振豪於警詢中證稱：我於108年08月22日16時47分在桃園市○○區○○路○段000號前遭警方查獲，當時我揹著游鈺民的包包跟游鈺民一起違規穿越馬路，警方就將我們攔查，當時我們就配合警方盤查，後來游鈺民身上並無違禁品，警方就先讓他離開，離開時游鈺民就跟我使眼色，我就知道包包内有毒品，之後我就同意警方搜索後，並在警車上主動交付安非他命含袋毛重498.49公克（9包）、電子磅秤一台、玻璃球兩支、手機一支、新台幣十萬元整，上述物品都是游鈺民的，因當時我們要下車時，游鈺民說他拿了三支手機，包包要我幫他揹一下等語（見偵字卷第12至13頁）、於偵查中證稱：我有於前揭時地被警員查獲，但是包包不是我的，扣案的物品安非他命498.49公克、磅秤、玻璃球、手機、新台幣10萬元，都是游鈺民的，不是我的。當天游鈺民約我幫他看車子，因為我會修車子的小毛病，我以為他要去找修車，游鈺民直接來我家一直打我電話，因為他說汽車零件在大溪，當天下午3時許我在戶籍地，游鈺民開車來找我，要我跟他去殺肉場（台語）看車子的椅子，我一人下去坐他的車，我坐副駕駛座，我們二人直接開到大溪要去殺肉場（台語），該包包原本放在副駕駛座前方的腳踏墊，我跟游鈺民說你的包包，游鈺民就將包包移到他右腳旁駕駛座的腳踏墊，我上車時該包包是拉鏈完全拉上，看不到裡面的東西，要下車的時候，因為游鈺民把車停在人家家門口，他要停靠路邊一點叫我先下車，包包放他腳邊他不好開車，所以叫我幫他揹包包下車，他下車後我有問他裡面沒有裝甲基安非他命吧，他說都沒有。他將車停在查獲地的對面，他小睡一下，有人打電話給他，他起來，他叫我幫他揹一下包包，因為他拿三隻手機沒有手可以拿包包，我沒有多想，我就幫他揹了，接著我去前面買蔥油餅，再一起要去全家便利商買飲料，我剛進去超商内我回頭就剛好看到游鈺民在門口被警攔查，我就從商店走出去向警察說我跟游鈺民是一起的，警察先盤查游鈺民，換要盤查我時，警察都面向我，就在我把身上包包準備交給警察時，游就在警察後方向我搖手示意，那時我看他臉色我就知道不太對了，結果游搖手示意完後馬上向警察表示說他身上沒有違禁品，可不可以先離開，警察就讓他離開，游在離開後馬上一直打電話給我，游鈺民是撥打他借我的門號即在警局留的0000000000，我沒有接，因為警察還在。我後來在警車上把包包倒出來，偵字卷第145頁照片13照片中黃綠色塑膠袋内裝有夾鏈袋如照片所示，該黃綠色塑膠袋與此照片中左邊兩只大的透明夾鏈袋（其内裝有物品如此照片所示），都放在警察手上拿的米色塑膠袋内，那時候我有跟警察說東西是游鈺民的，後來警察也有在包包内看到有游鈺民汽車過戶的資料，所以警察才去找游鈺民。至游鈺民於警詢所稱：『皮包是他的，毒品不是他的，是因為要下車時，李振豪放一袋東西進去，我不知道那是甚麼，我說我要揹，他說他揹就好』等語，所言不實，他亂講的，如果是我的話，裡面就會有我的指紋，只有我要拿給警察的時候，碰到包那堆東西外面那個大的塑膠袋，但裡面我都沒碰過。又警察扣的手機是包包内搜到的手機，也是游鈺民的，包包內也有游買車交易過戶的單子，當時警察都有扣下來，我的手機警察當天有還給我，沒有被扣案。本案發生之後游鈺民有叫朋友來問我，但我沒有講很多，我知他們是假裝關心一下，想要知道我是怎麼跟警察和檢察官講的等語（見偵字卷第111至113、186至187、431至433頁），是以證人李振豪業已明確證稱扣案包包及其內之物品，均係被告所有，且被告與伊一同為警盤查當時，有示意要求伊承擔本案等情，核與下述查獲之警員陳俊佑證述之情節相符。又本件扣案甲基安非他命9包，經以氰丙烯酸酯法復以粉末法檢視，未發現可資比對之指紋，且經萃取DNA檢測，亦未能檢出DNA量或檢出足資比對之DNA-STR型別等情，亦有桃園市政府警察局大溪分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局108年10月8日刑鑑字第1080086309號鑑定書各1份附卷可參（見偵字卷第445至455頁），亦與證人李振豪所稱：伊為警查獲前僅有碰觸扣案包包之外表，並未碰觸其內之甲基安非他命等情一致，當屬非虛。稽之證人李振豪與被告並無怨隙，應無挾怨攀誣被告之必要，故其證述內容，堪可採信。

㈢證人即查獲之警員陳俊佑於偵查中及本院審理證稱：我於108年8月22日下午4時30分許，在桃園市○○區○○路○段000號前查獲李振豪及游鈺民持有毒品，並扣得扣押物品清單所示之物，查獲當天他們二人違規過馬路，我們就上前盤查，就發現李振豪神情異常緊張冒冷汗，然後我們就發現他們二人是毒品人口，我們就先盤查游鈺民，游鈺民身上沒有違禁品就先行讓他離開，游鈺民想要留在現場，我就說沒你的事請你離開，游鈺民之後就步行往齋明街，但一直頻頻回頭看著我們，且游在頻頻回頭時，我感覺他有向豪使眼色，豪應該也知道，在游離開時我就開始問豪為何這麼緊張，我們就再問李振豪說包包可不可以借我們看一下，他就說不要，後來問李振豪包包内是否有毒品，他說是，後來警車來了，李振豪才願意上警車並打開包包給我們看，李振豪好像是他要打開包包前時講說東西是游鈺民的，偵字卷第143、145頁所示這4張照片是李振豪把包包放巡邏車上自己打開讓我們看的，一打開就看到毒品，太大包了塞了包包整個都滿滿的，毒品是用綠色塑膠袋及透明的密封袋裝，所以我一打開才會發現是毒品，綠色塑膠袋及透明的密封袋裝的毒品還有用照片中另一個有花紋的塑膠袋裝起來，手機及扣案的現金是在包包裡，不是放在毒品的塑膠袋裡，但電子磅秤及玻璃球是在裝毒品的袋子裡面。扣案之手機印象中是游鈺民的，只是游後來做筆錄時說只有現金及包包是他的，現金及手機確定不是放在裝有毒品的袋子裡面。而游鈺民是步行離開，我們就立刻騎警用機車在附近搜尋就有找到游鈺民，離現場不到一百公尺，他剛好在一台好像銀色的自小客車上，我就請他搖下車窗下車，並請他到派出所，游鈺民在派出所時有在豪旁邊用台語講這件你擔起來，我有聽到，游鈺民還對豪使眼色，當時他們坐很近，我是剛好在旁邊整理證物聽到，但我忘了我後續有無制止他們講話等語（見偵緝字卷第131至134頁，本院卷第406至431頁），是證人陳俊佑已明確證稱證人李振豪已於查獲現場當下指稱扣案如附表所示之物品係被告所有，而託伊其持暫時保管之物，且其所稱被告於案發當時有向證人李振豪使眼色示意證人李振豪承擔此案乙節，均核與上揭證人李振豪證述之內容一致，已足認扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命確有被告所持有無訛。

㈣從上揭證人李振豪及警員陳俊佑均一致證稱：被告與李振豪為警查時後，有示意證人李振豪承擔本案等情，果被告並未持有扣案之毒品甲基安非他命，何以示意證人李振豪為其擔罪，足認被告係為避免持有大量毒品為警查獲之風險，始要求證人李振豪幫忙將其攜帶之扣案包包揹下車等情，堪以認定。

㈤被告及辯護人雖以上開情詞置辯，然查：

⒈被告於警詢中供稱：包包是我的，但毒品不是我的，因為我們要下車時，李振豪放了一些東西進去，我不知道那是什麼，我說我要揹著，他說他揹就好等語（見偵卷字卷第26頁）、於偵查中供稱：當天我要去買二手的廢棄零件，李振豪說要陪我去，要我載他，他原本手上就有拿一個塑膠袋，當天我開車載李振豪，要下車時李振豪就把那包塑膠袋塞到我包包裡，我說我要揹包包時，李振豪就說他揹就好；在李振豪揹包包到警察盤查我們前這十分鐘，我都沒有打開包包看內容物，但李振豪好像有打開包包拿手機，因為我們在買蔥抓餅時他好像有接電話，我是看到他講電話時包包是打開的，後續他手機往哪邊收我不知道，李振豪除了拿手機之外，應該是沒有打開包包拿出其他東西等語（見偵字卷第128至129頁）及於本院準備程序時供稱：李振豪拿我的包包，是因為我開車要停車時，靠路邊李振豪在副駕駛要先下車，要下車的時候李振豪就把包包拿走，所以我沒有注意到李振豪是何時把甲基安非他命放在我的包包裡面，李振豪把包包拿走的時候，沒有特別說要把什麼東西放在裡面等語（見本院卷第340頁），由此可知，被告於警詢中並未指稱李振豪上車時有攜帶任何塑膠袋，也不知道李振豪下車時將何物品放到其包包內云云，嗣於偵查中改稱李振豪上車時有帶1個塑膠袋，在要下車時，有將該塑膠袋放到伊的包包裡云云，繼於本院時供稱沒有注意李振豪何時將甲基安非他命放到伊的包包云云，是被告就有無看見證人李振豪將扣案物品放到其包包內乙節，前後供述不一，已難憑信。

⒉扣案包包內除查獲如附表編號1至3所示之甲基安非他命9包、電子磅秤1台及玻璃球2支等物外，尚有現金10萬元及其他物品，被告業已自承扣案包包內之現金10萬元及一些證件資料為伊所有等語（見偵字卷第124頁，本院卷第340頁），是該包包內既放有被告個人之重要物品，他人未得被告同意，應無隨意取用之可能；又被告於案發當天係邀約證人李振豪前往大溪選購汽車零件，而駕駛自用小客車至證人李振豪住處搭載其一同前往案發地點，可見證人李振豪僅係受邀前往幫忙被告選購汽車零件，並非外出交易毒品，衡情亦無攜帶大批毒品放在身上之必要，況甲基安非他命係屬第二級毒品，為警查獲之風險甚高，證人李振豪若欲攜帶毒品外出，衡情，應事先備妥藏放毒品之包包，以掩人耳目，豈有僅以塑膠袋包裝而將毒品拿在手上即行外出，嗣於坐上被告車輛後，再臨時取用被告所有包包之理？是被告辯稱本件係證人李振豪未經其同意，隨意將扣案毒品放在伊包包內云云，尚與常情有違，不足採信。

⒊被告雖又辯稱：扣案伊所有包包內查獲如附表編號4所示之手機1支非伊所有，係李振豪所有，因我有看見李振豪打開包包拿手機打電話云云，然證人李振豪業於偵查中已明確證稱：我的手機門號是0000000000，是游鈺民借給我的，警察沒有扣案，有還給我，扣案的手機1支是警察在扣案包包內搜到的，也是游鈺民的等語（見偵字卷第432至433頁），核與嗣後警察有撥打上揭門號電話給李振豪之情節相符，亦有警員陳俊佑之職務報告1份在卷足憑（見偵字卷第141頁），足認扣案手機非李振豪所有無訛，已難認被告所辯屬實。且證人陳俊佑於偵查中及本院審理時證稱：扣案之手機是放在扣案的包包內，但不是放在毒品的塑膠袋裡，印象中是游鈺民的，因游鈺民當時稱該支手機已損壞等語（見偵緝字卷第133頁，本院卷第425至427頁），果扣案手機非被告所持有，焉能知悉該手機已損壞等情，足見被告上揭所辯不足採信。

⒋至扣案如附表編號1所示之甲基安他命9包，未採集到相關指紋及DNA跡證，俾與被告之指紋或DNA加以比對，固如前述，然扣案包包內之甲基安非他命同樣未能採到李振豪之指紋或DNA，可知該等扣案毒品甲基安非他命，或係因包裝已經過擦拭，或係該等證物保存不佳，致無法採集到相關跡證，惟從被告坦承上開盛裝甲基安非他命之包包及其內之現金10萬元均為伊所有乙節，足可認定該等扣案物品與被告有關，是本案縱未能自上揭扣案甲基安非他命包裝上採到被告之生物跡證，亦難為有利於被告之認定。

㈥綜上，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告前開犯行足堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有，扣案如附表編號1所示之甲基安非他命經檢驗結果，純質淨重已逾20公克，亦有前揭鑑定報告在卷足憑。是核被告游鈺民所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。公訴意旨雖認被告另涉犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等情，惟按意圖販賣而持有毒品與持有毒品逾一定數量，其基本社會事實均為非法持有毒品，惟前者持有毒品的同時，存有販賣的意圖，而後者持有毒品的原因，則有受託保管、意圖施用而未及施用等諸端。是本案被告經警方查獲持有第二級毒品，固可認定被告有非法持有第二級毒品之事實，然若要認定被告係意圖販賣而持有第二級毒品，自應有積極證據證明被告持有第二級毒品的同時，確存有販賣的主觀意圖。而按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。經查，被告既已否認持有扣案毒品甲基安非他命之事實，是本件尚無從自其供述得知其持有第二級毒品之主觀犯意，而應依客觀事實加以判斷。證人李振豪固指稱被告持有扣案毒品甲基安非他命之事實，然其亦證稱：為警查獲當天，僅係受被告之邀一同前往大溪選購汽車零件，事前並未與被告聯繫購買甲基安非他命事宜，且伊將被告包包拿下車時，有質問被告包包內是否有安非他命時，被告則回答沒有，伊也不知道被告有帶甲基安非他命等語（見偵卷第112、187頁），足見被告當日攜帶扣案甲基安非他命在身上並無販賣與李振豪之意圖甚明。至證人李振豪復證稱：伊曾於108年8月18日晚間11時許，在新北市○○區○○路○○○○○○號「華哥」住處，以3,000元之代價，向被告購得1包甲基安非他命施用；及於翌（19）晚間8時許，目賭被告在上揭「華哥」家巷口之屈臣氏門口，以3,000元之代價，販賣1小包甲基安非他命與卓坤德；又於同年月21日（即為警查獲前1日）晚間6時許，在廖國龍位於新北市○○區○○街0000號4樓（按係47之3號即4樓）住處，被告從扣案黑色包包拿出偵卷第145頁照片13所示之米色塑膠袋內拿甲基安非他命出來秤重，當場以5,500元販賣1包甲基安非他命與伊，當時廖國龍全程在場目賭，當時廖國龍也有向被告購買1包甲基安非他命，並當場給被告7,500元；另廖國龍在伊為警查獲前1星期晚間9、10時許，在廖國龍住處，由被告以5,500元之代價販賣4、5公克重之安非他命與廖國龍；以及在伊為警查獲前2星期，同樣在廖國龍住處，被告以5,000元代價販賣4、5公克之安非他命予廖國龍，這2次伊都有在場等語（見偵卷第13至15、113、187至189、227至228、433至435頁），然證人廖國龍於偵查中係證稱：李振豪為警查獲前1天，沒在伊住處以5,500元向被告購買甲基安非他命之事，伊沒有印象，也記不得了。伊在李振豪為警查獲前1星期晚間9、10時許，在伊板橋復興街住處，被告以5,500元之代價販賣約4、5公克之甲基安非他命給伊，伊當場給被告現金5,500元，另李振豪為警查獲前2星期某日晚間，在伊復興街住處，被告以5,000元之代價販賣4、5公克之甲基安非他命與伊，伊當場給被告現金5,000元，這2次李振豪均有在場，但被告並不是從偵卷第145頁照片13之米色塑膠袋拿出安非他命等語（見偵卷第251至253頁），由此觀之，證人廖國龍否認證人李振豪為警查獲前1天有於其住處向被告購買甲基安非他命之事，已難證明證人李振豪此部指述屬實，至證人廖國龍雖證稱於李振豪為警查獲前1星期及2星期左右，分別於其住處向被告購買甲基安非他命之情事，固與證人李振豪證述之情節一致，然與本案查獲時間已相距1星期及2星期，況證人廖國龍已明確證稱這2次向被告購買甲基安非他命時，被告並非自為警查獲包包內之米色塑膠袋拿出甲基安非他命販賣與伊，是李振豪指述被告自扣案包包內之米色塑膠袋內拿出扣案甲基安非他命販賣與廖國龍乙節，即難認與事實相符，從而無法證明本件扣案之甲基安非他命與李振豪所指述被告販賣與廖國龍之甲基安非他命為同一批，難以認定被告持有本件扣案之甲基安非他命具有販賣之意圖。況本件檢察官亦未依證人李振豪、廖國龍之指述內容起訴被告涉上揭販賣甲基安非他命之犯行，自難僅憑證人李振豪、廖國龍尚有疑問之指述，即為不利於被告之認定。參以行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的取得毒品而持有，尚不得僅憑持有之數量多寡或查獲毒品相關工具等情狀，推定行為人必係基於營利目的而販入。況購買毒品之動機、目的、數量，因人而異，施用毒品者為供自己或他人共同施用，而一次購入較多數量之毒品，甚或為取得較便宜之購買價格，而一次大量購入毒品，均非無可能，且意圖販賣毒品之人，更不以先持有數量較多之毒品為必要。從而，行為人購入毒品數量之多寡，與其主觀上有無販賣營利之意圖間，並無絕對關連，仍應依其他積極證據認定之。本件警方於查獲被告持有扣案甲基安非他命時，同時扣得電子秤、現金10萬元及手機1支，然電子秤非止於販賣秤重1途，而上開現金10萬元係被告私人所有，亦無證據證明係販毒所得，至該手機1支既屬損壞無法開機，尚無相關販賣毒品之訊息可供查證，檢察官未舉證證明被告有何資力不足、非得靠販毒利潤購買毒品施用之情形，復未提出被告與購毒者聯繫、或警調人員行動跟監蒐證紀錄、或購毒者之指證、或記錄買賣交易事項之帳冊、或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，自難因被告一次購入較多量之甲基安非他命毒品，即為不利於被告之認定。從而，檢察官所舉前開證據及理由，均不足以證明被告持有扣案如附表編號1所示之甲基安非他命9包後，有產生販賣該等毒品之意圖，是公訴意旨認被告意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，惟此與被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之基本社會事實同一，起訴法條應予變更。

㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。又累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。且被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。至被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。再所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。且檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由參照）。經查，被告前因㈠竊盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以100年度易字第122號判決判處有期徒刑8月、7月、2月，應執行有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院以100年度上易字第1491號判決駁回上訴確定；㈡施用毒品案件，經新北地院以100年度簡字第4855號判決判處有期徒刑3月確定。上揭㈠㈡所示之刑，嗣經臺灣高等法院以101年度聲字第596號裁定應執行有期徒刑1年2月確定（下稱甲刑期）。㈢施用毒品案件，經新北地院以100年度簡字第8850號判決判處有期徒刑4月確定；㈣槍砲案件，經新北地院以101年度訴字第328 號判決判處有期徒刑3年2月確定；㈤毒品案件，經新北地院以101年度簡字第292號判決判處有期徒刑4月，再經最高法院以101年度台非字第199號判決改判處有期徒刑3月確定；㈥毒品案件，經新北地院以101年度簡上字第268號判決判處有期徒刑4月確定；㈦毒品案件，經新北地院以101年度訴字第1887號判決判處有期徒刑6月確定。上揭㈢至㈦所示之刑，經新北地院以102年度聲字第1271號裁定應執行有期徒刑4年1月確定（下稱乙刑期）；㈧施用毒品案件，經新北地院以103年度審簡字第271號判處有期徒刑5月（共2罪）確定；㈨施用毒品案件，經新北地院以103年度審簡字第537號判處有期徒刑6月確定；㈩施用毒品案件，經新北地院以103年度審易字第1773號判處有期徒刑5月確定。上開㈧至㈩案件，經本院以105年度聲字第2396號裁定應執行有期徒刑1年5月確定（下稱丙刑）。違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經新北地院以103年度訴字第758號判處有期徒刑3年4月、1年6月，應執行有期徒刑4年4月確定（下稱丁刑）。被告於101年1月4日入監接序接續執行甲、乙刑期，於102年10月23日假釋付保護管束。嗣前揭假釋經撤銷，於103年10月9日入監接續執行殘刑1年8月21日（該殘刑於105年6月5日執行完畢）及丙、丁之刑，於108年4月24日假釋出監付保護管束，應於109年3月26日保護管束期滿等情，業據檢察官載明於起訴書之犯罪事實，是檢察官業已主張被告具有累犯之事項，惟檢察官於本院審理時並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從僅憑其非屬原始資料之被告前科紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。惟檢察官就被告構成累犯或加重其刑事項雖未具體指出證明方法，然本院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價，故本院將於量刑時一併予以斟酌。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有上揭違反毒品危害防制條例之前案紀錄，仍不知警惕，約束己身行為，徹底戒除持有毒品之惡習，猶再犯本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上毒品犯行，且本案所持有之第二級毒品甲基安非他命數量非微，足見其自制力薄弱，未有徹底根絕毒害之決心，且犯後未能坦認犯行，態度非佳，兼衡其於本院自陳國中畢業之智識程度，入監前從事水泥工，收入不固定之經濟狀況（見本院卷第343頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

三、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明定。又犯販賣第一、二級毒品罪，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，宣告沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而應依刑法第38條第1項第2款（舊法）為沒收之諭知（最高法院105年台上字第742號判決意旨參照）。經查：

㈠扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命9包，為本案所查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2所示之電子磅秤1台，係與扣案甲基安非他命放在一起而為警查獲，核屬被告所有預備供本案持有第二級毒品所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

㈢至其餘扣案如附表編3至5所示之物，尚無證據證明與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長 法 官 江德民

附錄本案論罪科刑法條依據：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。