司法官 114 年民法與民訴(二)考古題

甲列乙為被告，向該管法院起訴，聲明求為判命乙拆除坐落於A 地上之 B 屋，將A 地返還予甲，主張：「兩造原本分別共有A 地，乙依分管協 議占用A 地興建B 屋。嗣伊就A 地提起共有物分割之訴，經法院判決 命變價分割A 地確定後，伊依該確定判決聲請強制執行拍賣A 地，由伊 拍定取得A 地所有權。詎乙拒不拆除B 屋，爰依民法第767 條第1 項規 定，求為如聲明之判決」等語。乙則以：「伊興建之B 屋原本係基於兩 造間分管協議占用A 地，此一合法使用A 地之權限，於甲拍定取得A 地所有權後，仍繼續存在，伊並非無權占有」等語，資為抗辯。受訴法 院為本案審理後，類推適用民法第425 條之1 規定，以兩造間推定有A 地租賃關係為由，駁回甲之訴。甲即提起上訴，並變更其訴為類推適用 民法第425 條之1 規定所生租賃關係，請求乙給付租金。試問： 甲於第二審所為訴之變更，是否合法？如為合法，是否影響第一審法 院對於原訴所為判決之效力？（25 分） 如第二審法院認甲所為訴之變更合法，且本件訴訟應類推適用民法第 425 條之1 規定，得否不待甲請求核定租金，逕行判決命乙給付租金 予甲？法院應如何盡其闡明義務？（25 分） 承上，如第二審法院判決命乙給付租金確定後，甲再依民法第767 條 第1 項規定，以「甲、乙間原分管協議已因分割A 地之判決確定而消 滅，縱原共有人甲嗣後拍定取得A 地所有權，亦不能類推適用民法第 425 條之1 規定使乙獲得占有權源，此並為最高法院最近之見解」為 由，起訴請求乙拆除坐落於A 地上之B 屋，將A 地返還予甲，是否 合法？（25 分） | 30950

甲以丙為被告，向該管法院起訴，聲明：「丙應給付甲新臺幣（下同）200 萬元整」；事實主張略為：「乙於民國113 年5 月1 日向甲借款300 萬元， 逾期未返還借款，甲經多次催告未果。嗣甲查知乙承攬丙所有房屋之裝 潢工程，該項工程已完工並經驗收，丙尚餘工程尾款200 萬元未給付乙， 甲屢屢要求乙向丙催討工程尾款，乙均未予置理。甲為乙的債權人，乙 怠於行使對丙的權利，得依民法第242 條代位權之規定，代位乙行使對 丙之權利。」試問： 依甲所主張之事實，其訴之聲明是否符合代位權行使之規定？法院應 為如何之處理？（25 分） 丙抗辯：乙業已清償對甲之該借款債務等語。受訴法院調查結果，若 認此項抗辯屬實，應如何判決？甲在本件訴訟判決確定後，得否另對 乙提起請求返還該借款之訴訟？（25 分） 設乙將部分裝潢工程轉包由丁提供材料施作完成，該材料已附合成為 丙所有房屋之重要成分，惟乙迄未給付丁工程款，丁得否依民法第816 條關於不當得利之規定向丙請求償還該材料之價額？（25 分）