臺灣高等法院 花蓮分院108年度原上訴字第3號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　108年度原上訴字第3號

上訴人

即被告

謝秀妹

選任辯護人

邱聰安律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國107年11月30日第一審判決（107年度原訴字第16號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署107年度偵字第501號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以被告謝秀妹犯如其判決附表所示販賣第二級毒品罪，共7罪，各判處如其附表主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑9年6月，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，沒收部分亦無違誤，應予維持，除補充以下之理由外，餘均引用如附件一第一審判決書記載。

二、上訴意旨略以：請法官幫我減輕一點等語。

三、辯護意旨則以：被告因未於偵審中自白，不合乎減輕其刑之規定，然請斟酌被告現已72歲，一顆腎臟遭開刀切除，左手手臂因車禍被撞骨折，經開刀縫合，目前左手癱軟無法使力，手腳髖關骨骨折，雖經開刀治療，但無法正常走路，且領有殘障手冊，請准予適用刑法第59條撤銷原判決，從輕量刑等語。

四、不爭執事項：

（一）扣案之ELIYA手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有。

（二）原審所勘驗之通訊監察譯文中，對話內容「車子」、「車」、「1張」，均係指甲基安非他命。

（三）附件一原判決附表所認定之7次販賣第二級毒品，都有交易成功。

五、爭執事項：被告是否如附件一原判決附表所載「販賣」甲基安非他命予羅月梅1次、高嫈淨1次、宋子豪2次、廖龍伯1次、賴志強1次、林健成1次犯行。其辯解合資購買或只是聯絡、只是人頭，是否有理由。

六、經查：

（一）按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別。安非他命與甲基安非他命，雖係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（最高法院106年度臺上字第4083號判決意旨參照）。惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命，且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同（最高法院103年度臺上字第1537號、102年度臺上字第3401號判決意旨參照）。從而大多數毒品接觸者、司法警察、檢察官及一般民眾，在用語表達上多習以「安非他命」兼稱「甲基安非他命」，從而本案相關筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，實際上應係指「甲基安非他命」，並不影響犯罪事實之認定。以下均記載為「甲基安非他命」。

（二）被告於本院雖曾為認罪之表示，然究其實際，仍屬否認犯罪之辯解：被告於本院審理中雖曾自承現在我是要承認、我認罪了云云（見本院卷第76頁背面、第77、79頁、第81頁背面）。然經本院詳細詢問，探究其真意，被告則表示，我是跟他們合資買的、我們都是消費者，共同與張永豐買毒，我就是實話實說、他們是透過我，向我的上手購買毒品，我替羅月梅等6人向我的上手購買毒品時，是一併向上手購買我所要施用的甲基安非他命、他們都知道我的藥頭是誰，他們的藥頭跟我的藥頭一樣，藥頭都在我那裡（見本院卷第76頁背面、第79頁），後改稱購買甲基安非他命，甲基安非他命是藥頭交給羅月梅等人，我沒有經手，他們不敢講藥頭，就都講我，錢是藥頭收的，我只是聯絡而已，只是人頭而已，藥頭的電話不給羅月梅等6人，他們才打給我，我就說有。錢都是給上手，不可能給我云云（見本院卷第79頁背面、第80頁）。從而其表示「認罪」、「承認」，無非為求從輕量刑，而無認罪之真意。

（三）被告所辯前後顯不一致：被告雖於本院審理中辯稱合資購買或居間聯絡云云，然其歷次辯解前後歧異甚大，且有明顯齟齬之情形。

1、就如原判決附表編號1部分：

(1)被告於107年1月31日警詢中稱：該次通訊監察譯文不是證人羅月梅向我購買毒品通話紀錄，這次沒有交易毒品，證人羅月梅問我有沒有在家，證人羅月梅證述於106年11月16日21時45分在被告住處購買新臺幣（下同）500元甲基安非他命是亂講話的云云（見警卷第12、13頁）。

(2)於107年1月31日偵訊中稱：羅月梅從來沒有跟我買過。她跟林美玲買毒，已經交付價金但還沒拿到東西，所以她要去我居所跟林美玲碰面拿毒品，我是代替林美玲跟羅月梅說有毒品了云云（見監他卷第146頁）。

(3)於107年1月31日羈押訊問中稱：是她自己在賣云云（見聲羈卷第11頁）。

(4)於107年3月15日偵訊中稱：不是我賣的，是住在我那邊的那些人賣的。羅月梅都是去太麻里那邊偷釋迦去換錢，她都賣給原住民那些窮鬼五百五百，所以陷害我云云（見偵卷第26頁）。

(5)於107年3月26日原審訊問中稱：真正販賣的不是我，是住在我家的人「峰哥」（張永豐）及阿坤（張永坤），他們家族都有在賣，他們說是我交付給他們的，因為如果他們講說是「峰哥」，「峰哥」就會打他們云云（見原審卷第27頁）。

(6)於107年5月1日原審準備程序中稱：這是羅月梅亂講的，他有買毒品，但不是跟我買的，沒有如起訴書附表編號1所示時間、地點交付甲基安非他命給羅月梅，也沒有收取現金云云（見原審卷第48頁）。

(7)於107年5月29日原審準備程序中稱：如附件二勘驗檔案一是羅月梅打電話給我，羅月梅有來我這邊，但她找的是別人，她是到淑惠那邊云云（見原審卷第70頁）。

(8)於107年8月16日原審審理中稱：我沒有看到看到羅月梅走，她是第二天被抓了，我才曉得她東西碰到紅燈被寶桑派出所抓去云云（見原審卷第96頁）。

(9)於107年11月1日原審審理中稱：我沒有販賣毒品給他們，都是住在我家叫「阿豐」的人賣的云云（見原審卷第180頁背面）。

(10)從而，就如原判決附表編號1部分，被告有稱沒有交易毒品，有稱羅月梅係向林美玲購買，伊代替林美玲跟羅月梅說有毒品，有稱是羅月梅自己在賣，有稱是住在伊那邊的人賣的，有稱是張永豐、張永坤賣的，有稱羅月梅去找淑惠，有稱是「阿豐」賣的，前後所述歧異甚大，有明顯矛盾齟齬之情形，且在本院審理前從未主張是合資購買或居間聯絡張永豐。

2、就如原判決附表編號2部分：

(1)被告於107年1月31日警詢中稱：該次通訊監察譯文證人高嫈淨是問我沒有人要買毒品，「車子」是吸毒的吸食器，沒有交易成功，證人高嫈淨說於106年11月4日在被告住處，以1千元向被告購得1小包甲基安非他命是亂講話云云（見警卷第7至9頁）。

(2)於107年1月31日偵訊中稱：高嫈淨說他有毒品要拿過來給我，我說我不知道是誰要的，他明明知道我沒有，他講開車的意思是他那邊有毒品云云（見監他卷第147頁）。

(3)於107年1月31日羈押訊問中稱：沒有這個事實，可以請她來作證云云（見聲羈卷第11頁）。

(4)於107年3月15日偵訊中稱：不是我賣的，是住在我那邊的那些人賣的。高嫈淨去勒戒回來就跟一些常常賣毒的在一起，所以陷害我云云（見偵卷第26頁）。

(5)於107年3月26日原審訊問中稱：真正販賣的不是我，是住在我家的人「峰哥」（張永豐）及阿坤（張永坤），他們家族都有在賣，他們說是我交付給他們的，因為如果他們講說是「峰哥」，「峰哥」就會打他們云云（見原審卷第27頁）。

(6)於107年5月1日原審準備程序中稱：高嫈淨打電話給我，因為他有在賣毒，問我有沒有人要坐車，指要買1千元，包車是指要買3千元，他是問我有沒有人要買毒，不是跟我買，我沒有在如起訴書附表編號2所示時間、地點交付甲基安非他命給高嫈淨云云（見原審卷第48頁背面、49頁）。

(7)於107年5月29日原審準備程序中稱：如附件二勘驗檔案二、三對話中，有沒有人要坐車就是要買甲基安非他命的意思，高嫈淨是問我有沒有人要坐車，我哪有錢買云云（見原審卷第70頁）。

(8)於107年8月16日原審審理中稱：是高嫈淨問我有沒有人要坐車，我就說沒有，我不知道是誰要坐車，我說我怎麼知道是誰要買的，我就沒有去云云（見原審卷第99頁）。

(9)於107年11月1日原審審理中稱：我沒有販賣毒品給他們，都是住在我家叫「阿豐」的人賣的云云（見原審卷第180頁背面）。

(10)從而，就如原判決附表編號2部分，被告有稱沒有交易成功，有稱高嫈淨是要拿毒品給伊，有稱是住在我那邊的人賣的，有稱是張永豐、張永坤賣的，有稱高嫈淨有在販賣毒品，問我有沒有人要買毒品，有稱是「阿豐」賣的，前後所述歧異甚大，有明顯矛盾齟齬之情形，且在本院審理前從未主張是合資購買或居間聯絡張永豐。

3、就如原判決附表編號3部分：

(1)被告於107年1月31日警詢中稱：該次通訊監察譯文是說要去法院的事，證人宋子豪是跟綽號「阿豐」所載來的綽號「阿弟仔」還有1個女生，是宋子豪先拿500元給「阿豐」，所以宋子豪是來我家裡跟「阿豐」拿毒品的云云（見警卷第6頁）。

(2)於107年1月31日偵訊中稱：宋子豪是我以前的員工。這通電話是在講買賣木材的事，我不可能有，他是背叛我云云（見監他卷第146頁）。

(3)於107年1月31日羈押訊問中稱：沒有這回事云云（見聲羈卷第11頁）。

(4)於107年3月15日偵訊中稱：不是我賣的，是住在我那邊的那些人賣的。宋子豪都幫他們大武那邊的人跟羅月梅拿藥，所以陷害我云云（見偵卷第26頁）。

(5)於107年3月26日原審訊問中稱：真正販賣的不是我，是住在我家的人「峰哥」（張永豐）及阿坤（張永坤），他們家族都有在賣，他們說是我交付給他們的，因為如果他們講說是「峰哥」，「峰哥」就會打他們云云（見原審卷第27頁）。

(6)於107年5月1日原審準備程序中稱：宋子豪有打電話給我，說他有跟別人買毒品，已經給了5百元，但還沒有拿到毒品，要我看到那個人時打電話給他，所以我有打電話給他，我沒有在如起訴書附表編號3所示時間、地點交付甲基安非他命給宋子豪，宋子豪是跟張永豐買的云云（見原審卷第48頁背面）。

(7)於107年5月29日原審準備程序中稱：如附件二勘驗檔案四、五，是我與宋子豪的對話，對話中要叫宋子豪來，是因為他之前有拿5百元跟別人拿毒品，對方沒有東西給他，他就叫我如果對方來的時候趕快叫他，最後對方有沒有給他毒品也就不知道了，我忘記宋子豪有沒有來云云（見原審卷第70頁背面）。

(8)於107年9月18日原審審理中稱：「阿豐」都住在我這邊，長期在這邊賣毒品，「阿豐」把毒品藏在我房間，宋子豪都有看到，宋子豪還幫「阿豐」偷木材、載木頭，他把木材賣給「阿豐」買毒品云云（見原審卷第135頁）。

(9)於107年11月1日原審審理中稱：我沒有販賣毒品給他們，都是住在我家叫「阿豐」的人賣的云云（見原審卷第180頁背面）。

(10)從而，就如原判決附表編號3部分，被告有稱是宋子豪先拿500元給「阿豐」，所以宋子豪是來我家裡跟「阿豐」拿毒品，有稱宋子豪是幫大武地區的人跟羅月梅拿毒品，有稱是張永豐、張永坤賣的，有稱宋子豪是跟張永豐買的，前後所述歧異甚大，有明顯矛盾齟齬之情形，且在本院審理前從未主張是合資購買或居間聯絡張永豐。

4、就如原判決附表編號4部分：

(1)被告於107年1月31日警詢中稱：該次通訊監察譯文不是證人宋子豪要向我買毒品，沒有交易毒品成功，我沒有東西，他的東西來了，我通知他來拿，「東西」可能是毒品云云（見警卷第6、7頁）。

(2)於107年1月31日偵訊中稱：宋子豪是我以前的員工。這通電話是宋子豪要找阿豐，我不可能有，他是背叛我云云（見監他卷第146頁）。

(3)於107年1月31日羈押訊問中稱：沒有這回事云云（見聲羈卷第11頁）。

(4)於107年3月15日偵訊中稱：不是我賣的，是住在我那邊的那些人賣的。宋子豪都幫他們大武那邊的人跟羅月梅拿藥，所以陷害我云云（見偵卷第26頁）。

(5)於107年3月26日於原審訊問中稱：真正販賣的不是我，是住在我家的人「峰哥」（張永豐）及阿坤（張永坤），他們家族都有在賣，他們說是我交付給他們的，因為如果他們講說是「峰哥」，「峰哥」就會打他們云云（見原審卷第27頁）。

(6)於107年5月1日原審準備程序中稱：宋子豪是員工，只有我拿錢給他，不會他拿錢給我。我沒有在如起訴書附表編號4所示時間、地點交付甲基安非他命給宋子豪，宋子豪是跟張永豐買的。張永豐會在我建和一街的家裡，我住的房間後面的房間，賣完毒品他就會回他自己的房子去云云（見原審卷第49頁背面）。

(7)於107年5月29日原審準備程序中稱：如附件二勘驗檔案四、五，是我與宋子豪的對話，對話中要叫宋子豪來，是因為他之前有拿5百元跟別人拿毒品，對方沒有東西給他，他就叫我如果對方來的時候趕快叫他，最後對方有沒有給他毒品也就不知道了，我忘記宋子豪有沒有來云云（見原審卷第70頁背面）。

(8)於107年9月18日原審審理中稱：「阿豐」都住在我這邊，長期在這邊賣毒品，「阿豐」把毒品藏在我房間，宋子豪都有看到，宋子豪還幫「阿豐」偷木材、載木頭，他把木材賣給「阿豐」買毒品云云（見原審卷第135頁）。

(9)於107年11月1日原審審理中稱：我沒有販賣毒品給他們，都是住在我家叫「阿豐」的人賣的云云（見原審卷第180頁背面）。

(10)從而，就如原判決附表編號4部分，被告有稱宋子豪的毒品來了，我通知他來拿，有稱宋子豪是幫大武地區的人跟羅月梅拿毒品，有稱是張永豐、張永坤賣的，有稱宋子豪先前拿5百元跟別人拿毒品，不知道對方有沒有給他，宋子豪把木材賣給「阿豐」買毒品，有稱宋子豪是跟張永豐買的，前後所述歧異甚大，有明顯矛盾齟齬之情形，且在本院審理前從未主張是合資購買或居間聯絡張永豐。

5、就如原判決附表編號5部分：

(1)被告於107年1月31日警詢中稱：該次通訊監察譯文是證人廖龍伯要送毒品來，他說他要拿到錢才要去拿毒品來，「一張」是代表500元或1千元，這次沒有交易毒品成功，我要騙他來但他沒來，是證人廖龍伯在賣毒品的，是他打電話問我要不要云云（見警卷第9、10頁）。

(2)於107年1月31日偵訊中稱：廖龍伯是賣毒品的，這通電話是我要報給偵查隊知道有人在賣毒，他沒有錢，是有人要買，他要來收錢，「一張」是有人要買一張，但不知道是500元或1千元，因為警察要調查他，我騙他的云云（見監他卷第147、148頁）。

(3)於107年1月31日羈押訊問中稱：我不認識廖龍伯云云（見聲羈卷第11頁）。

(4)於107年3月15日偵訊中稱：不是我賣的，是住在我那邊的那些人賣的。他也是每次跟阿豐拿藥的，所以陷害我，廖龍伯打給我說一張，是說如果我那裡有貨，就打給他云云（見偵卷第27頁）。

(5)於107年3月26日訊問中稱：真正販賣的不是我，是住在我家的人「峰哥」（張永豐）及阿坤（張永坤），他們家族都有在賣，他們說是我交付給他們的，因為如果他們講說是「峰哥」，「峰哥」就會打他們云云（見原審卷第27頁）。

(6)於107年5月1日原審準備程序中稱：廖龍伯賣毒品給別人，我是故意打電話給他，讓警察可以去抓他。我沒有在如起訴書附表編號5所示時間、地點交付甲基安非他命給廖龍伯。廖龍伯自己在賣品，我幹嘛交給他，我是故意打電話給他，跟他說要買毒品，問說有沒有，他說要我先拿錢出來，我說我只有1千元，廖龍伯要求要買1千元以上，就沒有來找我云云（見原審卷第49頁背面、第50頁）。

(7)於107年5月29日原審準備程序中稱：如附件二勘驗檔案六是我與廖龍伯的對話，因為偵查隊要調查廖龍伯，我跟偵查隊配合，他的藥都是跟「阿豐」拿的，對話中我是說我只有1張1千元，但只有1千元廖龍伯就不要過來，廖龍伯要一次賣2千元才划得來，所以他後來沒來云云（見原審卷第70頁背面、第71頁）。

(8)於107年9月18日原審審理中稱：廖龍伯經常跟張永豐買藥，那天剛好偵查隊的李明華在我這，證人問我有沒有，我本來要帶李明華過去，但沒有看到人，李明華就叫我打給證人，證人問我有錢嗎，我說只有一張，是要把他騙過來，結果廖龍伯說要兩張以上才划得來，最後沒有過來云云（見原審卷第137頁背面、第138頁）。

(9)於107年11月1日原審審理中稱：我沒有販賣毒品給他們，都是住在我家叫「阿豐」的人賣的云云（見原審卷第180頁背面）。

(10)從而，就如原判決附表編號5部分，被告有稱是廖龍伯在賣毒品，問伊要不要，有稱有要買毒品，他來收錢，有稱是向阿豐買的，打電話給伊說，如果有毒品通知他過去，有稱是張永坤、張永豐賣的，有稱是廖龍伯在賣毒品，伊故意打電話給他，跟他說要買毒品，我說只有1千元，廖龍伯認為不划算沒有過來，有稱是阿豐賣的，前後所述歧異甚大，有明顯矛盾齟齬之情形，且在本院審理前從未主張是合資購買或居間聯絡張永豐。

6、就如原判決附表編號6部分：

(1)被告於107年1月31日警詢中稱：該次通訊監察譯文是證人賴志強要找淑惠，我沒有看到這次毒品交易成功，是他有車子可以來我家找淑惠，證人賴志強稱於106年11月15日17時30分在被告住處跟他買500元甲基安非他命不實在，我哪有那麼多云云（見警卷第11、12頁）。

(2)於107年1月31日偵訊中稱：那是一個偷釋迦的，我不知道他是誰，我不知道賴志強為何要說向我購買甲基安非他命，阿坤與阿豐是兄弟，他們有偷釋迦，什麼都偷云云（見監他卷第148頁）。

(3)於107年1月31日羈押訊問中稱：沒有這回事云云（見聲羈卷第11頁背面）。

(4)於107年3月15日偵訊中稱：不是我賣的，是住在我那邊的那些人賣的。他是誰？（見偵卷第27頁）。

(5)於107年3月26日訊問中稱：真正販賣的不是我，是住在我家的人「峰哥」（張永豐）及阿坤（張永坤），他們家族都有在賣，他們說是我交付給他們的，因為如果他們講說是「峰哥」，「峰哥」就會打他們云云（見原審卷第27頁）。

(6)於107年5月1日原審準備程序中稱：我不認識賴志強，根本沒有賴志強電話，沒有和他電話聯絡過，我不知道他是誰。我沒有在如起訴書附表編號6所示時間、地點交付甲基安非他命給賴志強，我不認識他，不可能交給他云云（見原審卷第50頁）。

(7)於107年5月29日原審準備程序中稱：如附件二勘驗檔案七至十是我與住在太麻里的人對話，我不認識他，是淑惠認識的，好像是淑惠的姪子，電話裡的人是不是賴志強我也不知道云云（見原審卷第70頁背面、第71頁）。

(8)於107年11月1日原審審理中稱：他們經常去我那邊找「阿豐」拿藥，他們知道我有吃，所以都會來我家問有沒有藥。「阿豐」兄弟住在我那邊，淑惠住對面，淑惠也常常幫人調藥，來的時候他們也不知道是誰，賴志強也沒有進去云云（見原審卷第173頁背面）。

(9)於107年11月1日原審審理中再稱：我沒有販賣毒品給他們，都是住在我家叫「阿豐」的人賣的云云（見原審卷第180頁背面）。

(10)從而，就如原判決附表編號6部分，被告有稱賴志強是要找淑惠，有稱不知道賴志強是誰，有稱是住在伊那邊的人賣的，有稱是張永坤、張永豐賣的，有稱不認識賴志強，沒有跟賴志強電話聯絡過，有稱是阿豐賣的，前後所述歧異甚大，有明顯矛盾齟齬之情形，且在本院審理前從未主張是合資購買或居間聯絡張永豐。

7、就如原判決附表編號7部分：

(1)被告於107年1月31日警詢中稱：我不曉得該次通訊監察譯文是不是證人林健成要向我購買毒品的通話紀錄，這次沒有交易毒品成功，證人林健成稱在通話後1個半小時後，在被告住處交易甲基安非他命不實在云云（見警卷第13、14頁）。

(2)於107年1月31日偵訊中稱：林健成我認識，我叫他阿弟仔，這通電話他要跟阿豐買安非他命，但後來沒有等到，就沒有買到。因為阿豐都在我那裡，所以要聯絡我。我沒有東西，他來就酒醉云云（見監他卷第148頁）。

(3)於107年1月31日羈押訊問中稱：他沒有買到，他是要跟阿峰買的，但沒有買到，就回去了云云（見聲羈卷第11頁背面）。

(4)於107年3月15日偵訊中稱：不是我賣的，是住在我那邊的那些人賣的。他也是跟阿豐拿的，所以陷害我云云（見偵卷第27頁）。

(5)於107年3月26日訊問中稱：真正販賣的不是我，是住在我家的人「峰哥」（張永豐）及阿坤（張永坤），他們家族都有在賣，他們說是我交付給他們的，因為如果他們講說是「峰哥」，「峰哥」就會打他們云云（見原審卷第27頁）。

(6)於107年5月1日原審準備程序中稱：我不知道林健成是誰，也沒有打電話給他，他也沒有打電話給我過。我沒有在如起訴書附表編號7所示時間、地點交付甲基安非他命給林健成，我不認識他云云（見原審卷第50頁）。

(7)於107年5月29日原審準備程序中稱：如附件二勘驗檔案十一對話中女生是我，對方是要跟「阿坤」換釋迦，我不知道林健成是誰，也不知道我對話的人是誰，只知道要來換釋迦云云（見原審卷第71頁）。

(8)於107年11月1日原審審理中稱：我看林健成天天酒醉，常常來找毒品，沒有找到就走，都是「阿坤」兄弟在買賣毒品，我根本就沒有毒品云云（見原審卷第177頁）。

(9)於107年11月1日原審審理中再稱：我沒有販賣毒品給他們，都是住在我家叫「阿豐」的人賣的云云（見原審卷第180頁背面）。

(10)從而，就如原判決附表編號6部分，被告有稱林健成要跟阿豐買東西，沒等到就沒買到，有稱是住在伊那邊的人賣的，有稱是張永豐、張永坤賣的，有稱不認識林健成，也沒有互相打電話過，有稱打電話的對象是要換釋迦，有稱是阿豐賣的，前後所述歧異甚大，有明顯矛盾齟齬之情形，且在本院審理前從未主張是合資購買或居間聯絡張永豐。

8、綜上，被告雖於本院審理中辯稱合資購買或居間聯絡，然其歷次辯解前後歧異甚大，且有明顯齟齬之情形，復在本院審理前從未主張是合資購買或居間聯絡張永豐，足見被告所辯之憑信性不佳，其於本院審理中所辯，實難遽信。

（四）又被告對於證人羅月梅、高嫈淨、宋子豪、廖龍伯、賴志強、林健成分別於如附件一原判決附表所示時間、地點、金額、數量購買甲基安非他命之事實已不爭執，甚至曾為認罪之表示，所爭執者僅為前開販賣甲基安非他命者，是否為被告單獨為之。依以下之證據，可資認定如附件一原判決附表所示販賣第二級毒品者，確為被告：

1、就如原判決附表編號1部分：原判決業已敘明：證人羅月梅於原審審理、偵查及警詢中一致證述如附件二勘驗檔案一之通話內容，是問被告有沒有甲基安非他命，被告說有，就過去被告實際住的地方交易，伊拿5百元給被告，被告就給他數量一點點的甲基安非他命，打電話後5分鐘跟被告見面，交易後就走了，核與原審勘驗之相關通訊監察譯文相符，堪以補強證人羅月梅之證述（詳見原判決理由欄二、（二））。且證人羅月梅於原審審理中亦已證稱：我交易對象就是被告，只有她，到被告住處時都沒有其他人，被告就在自己睡覺的房間等語（見原審卷第94頁背面、95頁），足徵被告確為如原判決附表編號1販賣甲基安非他命予羅月梅之人。

2、就如原判決附表編號2部分：原判決亦敘明：證人高嫈淨於原審審理、偵查及警詢中一致證述如附件二勘驗檔案二、三之通話內容，是問被告有沒有甲基安非他命可以拿，通話講到有車子可以坐嗎，就是指甲基安非他命，通話後大概15到20分鐘到被告的家，到場後給1千元買1包不到一半的量，核與原審勘驗之相關通訊監察譯文相符，堪以補強證人高嫈淨之證述（詳見原判決理由欄二、（三））。且證人高嫈淨於原審審理中，就檢察官問以：跟她交易的時候，被告有說這個是她幫你去跟別人買的，還是說這是我們合起來一起去找別人買的嗎？答稱：沒有。再問以：你交易的對象就是被告，對嗎？亦稱：對（見原審卷第97頁背面）。依證人高嫈淨之證述及前開通訊監察譯文，完全未有證人高嫈淨係與被告合資購買，或係向張永豐購買之情形，足徵被告確為如原判決附表編號2販賣甲基安非他命予高嫈淨之人。

3、就如原判決附表編號3、4部分：原判決復敘明：證人宋子豪於原審審理、偵查及警詢中一致證述如附件二勘驗檔案四、五之通話內容，這兩次都是要跟被告購買甲基安非他命5百元，均有確實交付5百元，並由被告自己交付甲基安非他命，核與原審勘驗之相關通訊監察譯文相符，堪以補強證人宋子豪之證述（詳見原判決理由欄二、（四））。又證人宋子豪於原審審理中並證稱：並非張永豐賣給他，沒有跟張永豐買過毒品，都是跟被告購買毒品，通常被告打電話給他就是有毒品，他會過去買，平常不會去找被告（見原審卷第132頁背面至134頁背面），且經被告當庭對質，證人宋子豪仍堅決否認與張永豐有關。足徵被告確為如原判決附表編號3、4販賣甲基安非他命予宋子豪之人。

4、就如原判決附表編號5部分：原判決又敘明：證人廖龍伯於原審審理、偵查及警詢中一致證述如附件二勘驗檔案六之通話內容，「有1張而已」是有1千元甲基安非他命，被告要賣給他，被告給他1千元份量之甲基安非他命，當場有給錢，核與原審勘驗之相關通訊監察譯文相符，堪以補強證人廖龍伯之證述。又證人宋子豪於原審審理中並證稱：當時沒有看到張永豐，是張永豐介紹他去找被告，只有跟被告拿過1次而已（詳見原判決理由欄二、（五））。足徵被告確為如原判決附表編號5販賣甲基安非他命予廖龍伯之人。

5、就如原判決附表編號6部分：原判決且已敘明：證人賴志強於原審審理、偵查及警詢中一致證述如附件二勘驗檔案七至十之通話內容，「有找到了嗎」、「有來嗎」、「阿姨來了嗎」都是在問有沒有甲基安非他命，「你來啦」、「你有車子嗎」則是表示有了，被告要他開車過去，通話結束後半小時過去被告住處，給被告5百元，被告給他用最小包夾鏈袋包裝的甲基安非他命，核與原審勘驗之相關通訊監察譯文相符，堪以補強證人賴志強之證述。又證人賴志強於原審審理中並證稱：他沒有進到被告家中，當時被告旁邊沒有其他人，交易過程只有伊及被告，沒有牽涉其他人，這次交易之前有跟被告聯絡過，問被告有沒有貨，不知道也不在意被告跟誰拿貨，很少跟被告聯繫，只有買毒時才會找被告（詳見原判決理由欄二、（六））。足徵被告確為如原判決附表編號6 販賣甲基安非他命予賴志強之人。

6、就如原判決附表編號7部分：原判決另敘明：證人林健成於原審審理、偵查及警詢中一致證述如附件二勘驗檔案十一之通話內容，「回來了嗎」是要拿甲基安非他命的意思，通話後隔了1個半鐘頭去被告家，有進去被告家中，有跟被告交易甲基安非他命價值1千元，但不知多重，有給被告錢，核與原審勘驗之相關通訊監察譯文相符，堪以補強證人林健成之證述。又證人林健成於原審審理中並證稱：當時沒有其他人在，不清楚也不在乎被告所賣毒品跟誰拿的，之前認識才找被告買毒品，這次之後沒有再買過，不認識「阿坤」（詳見原判決理由欄二、（七））。足徵被告確為如原判決附表編號7販賣甲基安非他命予林健成之人。

7、綜上所述，被告於本院辯稱係合資購買或居間聯絡張永豐等辯解，難以採信。

（五）就營利意圖部分：

1、按販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立（最高法院107年度臺上字第4317號判決意旨參照），不論是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立（最高法院107年度臺上字第4317號、105年度臺上字第328號判決意旨參照）。亦即所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度臺上字第2764號、101年度臺上字第2331號判決意旨參照）。而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理（最高法院106年度臺上字第859號判決意旨參照）。又毒品價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。甚者因販賣者於購入後分裝時，亦可因純度之調配、摻雜、分量之增減，而有價差、量差或純度之別。自難僅以出資之總資金相較一般巿場價格相差無幾，即遽以推斷其即係合資或代購（最高法院107年度臺上字第3095號判決意旨參照）。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院104年度臺上字第1535號、103年度臺上字第1689號判決意旨參照）。換言之，「販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱同價轉售，無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑。」（最高法院103年度臺上字第3862號、第1525號、102年度臺上字第5176號、101年度臺上字第5901號判決意旨參照）。再者，販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，縱尚未收取款項，無礙其罪名之成立（最高法院104年度臺上字第485號判決意旨參照）。詳言之，販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上，而刑事法上販賣罪必具有營利之意圖（最高法院105年度臺上字第52號判決意旨參照）。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。此為最高法院一致之見解（最高法院105年度臺上字第1684號、104年度臺上字第435號判決意旨參照）。亦即毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度臺上字第356號判決意旨參照）。

2、經查：被告並未否認證人羅月梅、高嫈淨、宋子豪、廖龍伯、賴志強、林健成分別於如附件一原判決附表所示時間、地點，係以該附表所示金額、數量「購買」甲基安非他命，從而對於基於營利之意圖乙節，並未爭執，且被告與證人羅月梅、高嫈淨、廖龍伯，並無深厚之交情，宋子豪曾為其員工，甚至自稱不認識賴志強、林健成等人，又曾辯稱與證人羅月梅、高嫈淨、宋子豪、廖龍伯、賴志強、林健成有恩怨，其係受前開證人之誣陷，已如前述。則依被告與前開證人之關係，以被告之社會閱歷及前有多次施用毒品前案紀錄（詳後述），顯明知販賣毒品係屬重罪，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應甲基安非他命供前開證人施用之理，從而如附件一原判決附表所示甲基安非他命之有償行為，主觀上係基於營利之意圖無訛。

（六）綜上所述，被告所辯不足採信，被告有如附件一原判決附表販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

七、論罪部分：

（一）核被告如附件一原判決附表之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。

（二）罪數之認定：

1、吸收關係：被告如附件一原判決附表所示各次分別持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

2、數罪併罰關係：被告如附件一原判決附表所犯販賣第二級毒品罪（共7罪），犯意各別，犯罪時間截然可分，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。

八、累犯之法律見解分析：

（一）法律規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」刑法第47條第1項定有明文。

（二）法律規範演進及立法理由：

1、累犯制度，可追溯自唐律之己發及己配條，其規範目的旨在嚴懲再犯。

2、1911年1月25日所公布（但未實施）之欽定大清刑律第19條規定：「已受徒刑之執行，更犯徒刑以上之罪者，為再犯，加本刑一等。但有期徒刑執行完畢，無期徒刑或有期徒刑執行一部而免除後，逾五年而再犯者，不在加重之限。」依1907年「修訂法律大臣沈家本等奏進呈刑律草案析」累犯罪之說明：「凡已受刑之執行，復再犯罪，此其人習於為惡，實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義。」（參張明偉，論累犯之執行完畢，月旦裁判時報第26期，2014年4月，第81、82頁）。

2、17年舊刑法第65條規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而免除後五年內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯。」，大致上仍延續暫行新刑律之規定。惟在第66條規定：「第六十六條累犯不同一之罪或左列不同款之罪一次者，加重本刑三分之一，二次以上者，加重本刑二分之一。累犯同一之罪或左列同款之罪一次者，加重本刑二分之一，二次以上者加重本刑一倍：一、內亂罪外患罪妨害國交罪。二、瀆職罪、妨害公務罪、妨害選舉罪、妨害秩序罪。三、脫逃罪、藏匿犯人及湮滅證據罪、偽證及誣告罪。四、公共危險罪。五、偽造貨幣罪、偽造度量衡罪、偽造文書印文罪。六、妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪。七、褻瀆祀典及侵害墳墓屍體罪。八、妨害農工商罪。九、鴉片罪、賭博罪。十、殺人罪、傷害罪墮胎罪、遺棄罪。十一、妨害自由罪、妨害名譽及信用罪妨害秘密罪。十二、竊盜罪、搶奪強盜及海盜罪、侵占罪詐欺及背信罪、恐嚇罪、贓物罪、毀棄損壞罪」。則17年舊刑法將累犯分為普通累犯與特別累犯兩種，前後所犯之罪性質不同者屬普通累犯，罪為同一或類似者屬特別累犯。立法理由稱：「暫行律不分犯罪之異同及性質，同等處罰，不足以懲治有特別之惡性者」、「特別累犯有特別之惡性，最難懲戒，故較普通累犯，自應特別加重」（參許志雄大法官提出，黃昭元大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第2頁）。

3、刑法於24年1月1日制定公布（自同年7月1日施行）時，其第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」廢除特別累犯，保留一般累犯。立法理由係以：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」（參許志雄大法官提出，黃昭元大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第2頁、釋字第775號解釋理由書第14段、修訂法律館編輯，法律草案彙編（二），62年6月臺一版，第29頁）。

4、嗣於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，成為系爭規定一，明定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理由略稱：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」（立法院公報第94卷第5期，第237頁參照）。姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰（釋字第775號解釋理由書第14段參照）。

（三）比較法觀察：

1、目前設有累犯處罰之國家，如美國、法國、奧地利、日本及韓國（參許志雄大法官提出，黃昭元大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第4頁）。而德國舊刑法原有一般累犯之規定，且聯邦憲法法院於1979年認於一定條件下，一般累犯規定並不違憲，惟因累犯加重處罰規定在實務上成效不彰，且理論上累犯加重刑罰責任之正當性仍有疑義等理由，於1986年予以廢除，然仍有特別累犯之規定，如針對兒童為嚴重之性虐待之再犯行為人，於刑法第176a條第1項設有特別累犯規定，從而德國累犯規定之發展，首先為個別特定犯罪類刑之刑罰加重事由，演變為一般犯罪之加重事由，再廢除累犯規定而為一般量刑事由。日本亦明定一般累犯加重規定，日本最高法院亦不認為違反憲法第39條一事不再理原則及第14條平等原則，甚至在刑法中設有類似美國法之三振條款。日本立法發展，基本上是擴大累犯加重之成立要件，及加重其刑之法律效果，以強化對於累犯之防制，特別是日本改正刑法草案，不只擴大累犯適用範圍，且增設常習累犯（參蔡明誠大法官提出釋字第775號解釋部分協同意見書第4至8頁）。

2、就加重方式而言：

(1)我國刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」從而在適用同法第47條第1項加重其刑至二分之一時，最高度及最低度同時加重。

(2)日本刑法第57條，僅加重「最高」本刑至一定限度。

(3)德國刑法第176a條第1項，一律加重「最低」本刑至一定限度，然不加重最高本刑。

(4)不同立法例代表不同的立法政策抉擇偏好（參湯德宗大法官提出釋字第775號解釋部分協同意見書第4至8頁）。

（四）刑法學者對於累犯規定之見解：關於刑法第47條第1項累犯加重本刑至二分之一之規定，國內絕大多數刑法學者，均因不符合罪刑（罪責）相當原則、比例原則、行為刑法、重複評價禁止原則，而認為違憲，如：「(1)林山田，〈刑法改革與刑事立法政策─兼評二○○二年刑法部分條文修正案〉，《月旦法學雜誌》，第92期，92年1月，頁8-25。(2)林東茂，〈累犯與三振出局〉，《台灣本土法學雜誌》，第46期，92年5月，頁110。( 3)林鈺雄，《新刑法總則》，元照，105年9月5版，頁670。(4)柯耀程，〈刑罰相關規定之修正方向─刑法修正草案提高刑度及累犯修法之評釋〉，《月旦法學雜誌》，第92期，92年1月，頁65-76；另可參閱，柯耀程，《刑法總論釋義─修正法篇（下）》，元照，94年10月，頁447。(5)陳志龍，〈刑法發展新趨勢與修法之扞格〉，收錄於《刑法修正草案學術研討會》論文，台灣大學法律學院刑事法中心主辦，92年3月8日。(6)黃朝義，〈累犯存在之妥當性與必要性--更令人訝異累犯加重之理論與實務論起〉，《法官協會雜誌》，第15期，102年12月，頁67。(7)鄭逸哲，〈關於累犯、緩刑、假釋和保安處分之新刑法修法簡評〉，《月旦法學雜誌》，第121期，94年6月，頁275。(8)鄭昆山，〈累犯加重刑罰之比較研究─論再犯預防及其刑事法防制之道〉，《刑事法學之理想與探索─甘添貴教授祝壽論文集》，學林，91年3月，頁489。(9)許福生，〈累犯加重之比較研究〉，《刑事法雜誌》，第4卷第4期，92年8月，頁1-36。(10)盧映潔，〈我國刑法修正案有關增減刑罰及保安處分規定之探討與評析〉，《月旦法學雜誌》，第121期，94年6月，頁264；盧映潔〈刑罰的適用〉，《月旦法學教室》，第39期，95年1月，頁87。(11)蕭宜宏，〈量刑原則與罪罰相當〉，《台灣本土法學雜誌》，第214期，101年12月15日，頁9註33。(12)董武全，〈累犯存在之必要與妥適性〉，《法官協會雜誌》，第15期，102年12月，頁87。目前文獻上可得查閱，認為累犯加重本刑合憲法者，可參(13)鄭善印，〈累犯暨假釋〉，《二○○五年刑法總則修正之介紹與評析》，台灣刑事法學會主編，94年4月，頁310-311。」（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第8、9頁，註釋12、詹森林大法官提出釋字第775號解釋部分不同意見書第8頁，註釋12）。

（五）累犯之實務運作：

1、法定刑、處斷刑及宣告刑的區分：

(1)按刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之法定刑外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，亦常明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量的處斷範圍，即為「處斷刑」。法院於具體案件之量刑過程，就是從「法定刑」、「處斷刑」之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成「宣告刑」。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界限，該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍（最高法院107年度臺上字第2797號判決意旨參照）。

(2)「毒品危害防制條例第17條規定、刑法第47條規定之加重、減輕刑度，性質上屬『處斷刑』之一種，亦即以『法定刑』為基準，於此範圍內，由法院斟酌案件之具體情形，依刑法第64條至第66條關於加重、減輕刑度程度之適用，裁量加重、減輕之幅度，再於加重、減輕後之處斷刑度內酌定其宣告刑。以上刑罰裁量之過程及依據，祇需於判決理由內說明即已足，至於刑度分別加重、減輕若干，尚非刑事訴訟法第308條、第310條所定有罪判決書之應記載事項，縱未記載於判決內，亦非違法。」（最高法院107年度臺上字第918號判決意旨參照）。

2、何謂加重本刑至二分之一：所謂加重本刑至二分之一，是指法定刑「應」加重本刑，而非「得」加重本刑（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第5頁）。又「刑法第四十七條所謂加重本刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，自不能以原判決僅加重其本刑十分之一，並未加重至二分之一，而再予減輕二分之一為不當。」（最高法院47年臺上字第1004號判例意旨參照）。亦即「刑法所稱加重本刑至二分之一，僅為刑罰有加重事由時，最高度之規定，並無最低度之限制，法院於本刑二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之權，非謂須一律加重其刑二分之一。」（最高法院105年度臺上字第1638號判決意旨參照）。

3、刑法第47條第1項加重本刑至二分之一之實際運作及內涵：基於前開規定及說明，單以刑法第47條第1項加重事由而言，實際上「處斷刑」乃是法定最低本刑加上一個月至法定最高度加重至二分之一的範圍，並賦予法官在此處斷刑範圍內自由裁量之空間。與原本「法定刑」相較，法官減少最低本刑之裁量空間，然而增加法定最高本刑至法定最高本刑至二分之一的量刑空間。又因判決理由內無須說明刑度係加重若干，參以量刑乃是綜合加重、減輕事由及刑法第57條各項量刑因子後，所得之產物，從而在被告符合刑法第47條第1項累犯之規定，而別無其他加重、減輕事由之情形下，若宣告刑量處法定最低本刑加上一個月之刑度，可以推知法官係因累犯之規定而加重外，單由宣告刑觀察而言，實難以推認因累犯而加重之幅度。而累犯加重本刑至二分之一之規定，除無法量處法定最低本刑外，形式上雖大幅擴張法官量刑範圍，然由於實務量刑慣於從處斷刑最低度開始量起，刑度之光譜集中在低度刑，實證上，量刑幾無超過法定最高本刑者，從而法官量處之實際宣告刑，縱無累犯加重本刑之規定，仍可在既有法定刑範圍內量處，亦即基於累犯作為量刑因子的考量，在法定刑範圍內即可充分反映被告之惡性，從而就實證觀點而言，累犯除不能量處法定最低本刑外，並無實際功能。

（六）則累犯縱有其立法理由所述之規範目的，或有認為較符合國民感情（如黃虹霞大法官），然本院站在實務運作及其功能角度觀之，累犯之形式意義大於實質意義，且減少法官量處法定最低刑度之裁量空間，實際功能不彰，徒增實務運作之困擾（如以累犯適用不當而非常上訴案件，佔非常上訴案件之大宗），刑法第47條第1項累犯加重本刑至二分之一之規定，實無留存之必要，然此宜以立法方式刪除或修正，而不宜由司法權介入立法權，以司法院大法官會議解釋方式宣告是否違憲，尤其以折衷妥協方式做出原則合憲、例外違憲之解釋，邏輯及體系均有諸多疑義，徒增運作之困擾（詳以下之分析），然本院既受司法院大法官會議解釋之拘束，以下仍試圖解析釋字第775號解釋有關刑法第47條第1項累犯加重本刑部分，釐清其適用範圍，並運用在本案。

九、釋字第775號解釋有關刑法第47條第1項累犯加重本刑部分之解析及適用範圍之辨明：

（一）緣由：臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭等9位聲請人，因涉及累犯加重本刑或裁判確定後裁定更定其刑是否違憲之爭議，聲請司法院大法官會議解釋，經受理後，於108年2月22日公布釋字第775號解釋。解釋文可分成三段，第一段解釋刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲；第二段解釋刑法第48條前段是否違憲；第三段解釋刑事訴訟法第477條第1項是否併同失效。以下僅就第一部分刑法第47條第1項累犯加重本刑部分是否違憲為分析並辨明其適用範圍。

（二）大法官們紛雜之見解：有關累犯加重本刑至二分之一，是否違憲，刑法學者雖絕大多數認為違憲（如前述），然大法官間意見分歧，茲有五種不同的主張（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第8至11頁）：

1、第一說：全部違憲。認累犯於各罪法定刑外再加重本刑至二分之一，違反罪責原則、行為刑法、罪刑相當原則及比例原則。

2、第二說：不分前後犯罪情節及罪質，一律加重本刑，違反比例原則。認一般累犯（不分前後犯罪情節及罪質）違憲，特別累犯（前後犯罪有同質性）合憲。

3、第三說：不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則及比例原則。認最低本刑剝奪法官的裁量權，法官不得判處法定最低本刑。至於符合刑法第59條者，另當別論。

4、第四說：不分情節，一律加重本刑，個案發生過苛情形時，始構成違憲。遇到個案，有第三說不分情節一律加重最低本刑情形，且形成個案過苛（刑罰超過其罪責）時，違反憲法罪刑相當原則。即僅有小小部分違憲，其他絕大部分合憲。

5、第五說：全部合憲。系爭規定屬立法形成自由，況如有過苛，亦有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，不生過苛之問題。

（三）充滿妥協色彩之多數意見：按「大法官解釋憲法，應有大法官現有總額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通過。但宣告命令牴觸憲法時，以出席人過半數同意行之。」、「大法官統一解釋法律及命令，應有大法官現有總額過半數之出席，及出席人過半數之同意，方得通過。」司法院大法官審理案件法（本法經總統108年1月4日華總一義字第10800001301號令修正公布名稱為憲法訴訟法，並自公布後3年施行）」第14條定有明文。本號解釋出席之大法官為許宗力、蔡烱燉、陳碧玉、黃璽君、羅昌發、湯德宗、黃虹霞、吳陳鐶、蔡明誠、林俊益、許志雄、張瓊文、黃瑞明、詹森林、黃昭元，從而必須有大法官現有額三分之二之出席，及出席人三分之二同意，方得通過本號解釋。而大法官間對於有關累犯加重本刑至二分之一，是否違憲，意見分歧，已如前述，依以下說明，可知多數意見乃是折衷下之產物，部分大法官為求法定可決人數最大公約數而妥協。

1、蔡明誠大法官認該號解釋仍有「若干疑義」，宜再予釐清，本號解釋將罪刑相當原則與比例原則併列，對於罪責原則、罪責前提、罪刑相當原則與比例原則之關係，未予辨明，仍有商榷之處（參蔡明誠大法官提出釋字第775號解釋部分協同意見書第1頁、第12頁）。

2、羅昌發大法官認為就刑法第47條第1項部分，乃「勉予同意」多數意見，但仍有諸多補充說明之必要（參羅昌發大

3、黃虹霞大法官認為解釋主文第1段（關於刑法第47條第1項規定部分）後段不是其最佳選擇，只是「勉予贊同」；第1段前段（累犯規定不生違反一行為不二罰原則部分）完全贊同（參黃虹霞大法官提出釋字第775號解釋協同意見書第1頁）。

4、林俊益、蔡烱燉大法官認解釋文第1段（即刑法第47條第1項）部分，其等雖認累犯加重本刑全部違憲，然「為促成多數意見的達成」，「勉予同意」。並直指大法官各有堅持，難成共識，經再三溝通、折衝、妥協、退讓，終於勉強形成多數，作成解釋文第一段（參林俊益大法官提出，蔡烱敦大法官加入釋字第775號解釋協同意見書第1頁、第9頁）。

5、許志雄大法官認刑法第47條第1項中違憲結論，「敬表贊同」，然多數意見有關累犯加重最低本刑部分違反罪刑相當原則之論述是否周延，刑法第59條關於酌減刑罰規定，為何不足以解決該違反罪刑相當原則問題，有補充及釐清之必要（參許志雄大法官提出釋字第775號解釋協同意見書第1、2頁）。

6、黃瑞明大法官認累犯加重本刑部分，本號解釋宣示其中一部分違憲，其「贊同」結論，但有闡明之必要，尚有不足之處。「本號解釋是大法官為獲法定可決人數最大公約數下之折衷決定。本席同意本號解釋，並認為本號解釋檢討累犯制度以追求罪刑相當並兼顧人權保障，有其意義，但仍嫌為德不卒）（參黃瑞明大法官提出釋字第775號解釋協同意見書第1、2頁）。

7、黃昭元大法官認「支持」刑法第47條第1項中違憲結論，但對其部分理由及「違憲範圍」，另有補充或說明。「有鑑於團體公約數難求，本席當附驥尾以共成本號解釋」（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入釋字第775號解釋協同意見書第1、8頁）。

8、黃璽君大法官認刑法第47條第1項規定不生違反憲法一行為不二罰原則部分，敬表贊同，前開規定違憲部分「尚難贊同」，而提出部分不同意見書（參黃璽君大法官提出釋字第775號解釋部分不同意見書第1頁）。

9、湯德宗大法官對於解釋內容多有保留，而提出部分不同意見書，不同意多數見解關於累犯加重本刑至二分之一之結論，並直指「『書到用時方恨少，事非經過不知難』。大

妥協之結果仍應符合事理，論理亦須前後一致，始能令人信服。」（參湯德宗大法官提出，陳碧玉大法官加入釋字第775號解釋部分不同意見書第8頁）。

10、吳陳鐶大法官認刑法第47條第1項累犯加重其刑規定不違反一行為不二罰原則問題部分，敬表贊同，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法比例原則部分，「則難贊同」，而提出部分不同意見書（參吳陳鐶大法官提出釋字第775號解釋部分不同意見書第1頁）。

11、詹森林大法官對於解釋文第一段（累犯加重本刑至二分之一部分），「礙難支持」，而提出部分不同意見書（參詹森林大法官提出釋字第775號解釋部分不同意見書第1頁）。

12、綜上，本號解釋解釋文第一段關於累犯加重本刑至二分之一部分，乃是妥協下勉強通過之產物，而非本於其等之法律意見決議而通過之解釋，則倘勉予同意解釋文第一段之大法官，有人堅守其法律見解，即難以通過此部分解釋。且縱使作成此部分解釋文，大部分大法官均提出協同意見書或不同意見書，對於多數意見提出說明、補充或質疑，以致大法官們對於解釋文第一段多數意見違憲「範圍」之解釋，竟在各部分協同意見書及不同意見書中，提出不同觀點與論述（詳後述），徒增實務運作上之困擾，以致本院必須依解釋文及理由書之文義及結構，各大法官間對於違憲部分多數意見之詮釋，予以解析其範圍，並具體適用在本案中。

（四）解釋文及解釋理由書解構分析：

1、關於解釋文第一段即累犯加重本刑至二分之一部分，解釋文為「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」。

2、解釋理由書為：

(1)「依上開系爭規定（刑法第47條第1項）法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定一所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」。

(2)「惟系爭規定（刑法第47條第1項）不分情節，『一律加重』『最低本刑』。因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。因此，系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之『個案』，其『人身自由』因此遭受『過苛』之『侵害』部分，對人民受憲法第8條保障之『人身自由』所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。『於此範圍內』，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生『上述』『罪刑不相當』之情形，法院就『該個案』應『依本解釋意旨』，『裁量』是否加重最低本刑」。

3、本號解釋解釋文及理由書採取之見解：

(1)依林俊益、蔡烱燉大法官所整理大法官之各種主張，第三說乃是認累犯加重其刑至二分之一，不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則及比例原則。主張最低本刑剝奪法官的裁量權，法官不得判處法定最低本刑。至於符合刑法第59條者，另當別論。第四說則是認累犯加重其刑至二分之一，不分情節，一律加重本刑，個案發生過苛情形時，始構成違憲。主張遇到個案，有第三說不分情節，一律加重最低本刑情形，且形成個案過苛（刑罰超過其罪責）時，違反憲法罪刑相當原則。

(2)解釋文及理由書則以「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於『不符合』刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之『個案』，其人身自由因此遭受『過苛』之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法『罪刑相當原則』，牴觸憲法第23條比例原則」從而解釋文文字納入第三說「不分情節，一律加重最低本刑」，因累犯加重最低本刑結果，法院必須諭知不得易科罰金之有期徒刑，在「不符合」刑法第59條所定要件之情形下之內容，亦納入第四說「個案」、「過苛」（刑罰超過其所應負擔罪責）之內容，從而並非單純採第三說之見解（第三說並無論及個案過苛），亦非單純採第四說之見解（第四說並無論及不符合刑法第59條之要件），應屬結合第三說及第四說之折衷見解。

4、本號解釋解釋文及理由書結構及文義解釋：

(1)原則合憲：解釋文及理由書首先認為依刑法第47條第1項法律文義及立法理由，立法者認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免者，5年內又故意違犯後，因累犯者主觀惡性較重，故違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。亦即就累犯加重其刑至二分之一的法律效果部分，原則上不違憲（解釋理由書第15段）。

(2)例外違憲：

①然解釋理由書第16段又論及在刑法第47條第1項不分情節，一律加重最低本刑，在一定條件下，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而違憲。

②詳言之，依第16段文句結構，並非直指前開規定不分情節，一律加重最低本刑，「即」不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。而乃是「因」...，「本來」...認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可，「但因」累犯加重最低本刑結果，須宣告7月以上有期徒刑，「因此」...於不符合刑法第59條所定要件「情形下」，「致生」刑罰超過其所應負擔罪責之「個案」，「人身自由」因此遭受「過苛」之侵害「部分」，對人民受憲法第8條保障之「人身自由」所為「限制」，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

③從而依照解釋理由書文句結構，不分情節，一律加重最低本刑例外違憲部分，受到後面文句範圍之「限制及限縮」，「於此範圍」內，有關機關始應依解釋意旨修正，且修正前，為避免「上述」罪刑不相當之情形，法院就「該個案」應依本解釋意旨，「裁量」是否加重最低本刑。

(3)則依解釋文及理由書之結構及清楚明白之文義解釋，僅有在累犯不分情節，一律加重「最低本刑」之「特定範圍」內，始例外因違反罪刑相當原則違憲（違憲有其特定範圍）。除此違憲之特定範圍「外」，即應回歸「原則」，即累犯加重其刑至二分之一之法律效果合憲，而毋庸修法，法院就不符合上述情形之個案，亦無庸裁量是否加重最低本刑，而是「應」加重最低本刑。而非在修正前法院就所有累犯之個案，均應裁量是否加重最低本刑，使累犯之法律效果由「應」加重改為「得」加重，混淆原則與例外，亦與刑法第67條規定相悖（詳後述）。從而如何界定該特定範圍，極其重要。

（五）大法官依其等所提部分協同意見書、部分不同意見書所理解，累犯一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之「範圍」：

1、黃虹霞大法官認：「本件解釋固於解釋文第1段後段指出：累犯原則上應在法定最低本刑之上加重其刑，惟在個案中，得由法官裁量之，但其裁量前提極其嚴格，包括二要件：1、需有因加重最低本刑而有過苛之極特殊情形，比如依原法定最低本刑規定，法院原得從其原最低本刑（有期徒刑6月）處刑者，但因需依刑法第47條第1項累犯應加重規定，致不得量處有期徒刑6月，並因而不得易科罰金或易服勞役，而因之過苛者；且2、需此種過苛情形，復因不符合刑法第59條要件，無法依該條規定減刑者。亦即本件解釋不但係以就累犯法院應在原法定最低本刑之上加重論處為前提，並未全面性賦予法院無需就最低法定本刑部分為加重之裁量權，而且僅得於極特殊（此種情形，縱有亦應極其稀有，刑法本身所定『最低本刑為有期徒刑6月』之罪共僅33個，如附件一）之上述個案情形，法院始得例外判處原法定最低本刑。上述例外非可被濫用之，更不可將本件解釋意旨誤解為不加重而判處累犯原法定最低本刑，係法院之當然職權，概不違刑法第47條規定，斯應注意。」（參黃虹霞大法官提出釋字第775號解釋協同意見書第3、4頁）。

2、林俊益、蔡烱燉大法官認：

(1)前開大法官見解第三說係因「有些個案」會發生罪過其刑、罰過其責的過苛情形，此種情形在解釋理由論述即可，第四說則主張個案發生過苛情形時，始構成違憲，第四說乃是把第三說心中理由說出來，不過如此敘述，載明於解釋文，產生修法上的困擾，是以第三說主張的解釋原則（不分情節，一律加重最低本刑），為多數意見所採納，並認司法院解釋採用「不問（不論）...，一律（概）...」之違憲宣告方式，是採用全部違憲的宣告方式，並沒有宣告大範圍（不分情節，一律加重最低本刑）違憲，又說大範圍內的小範圍（致個案過苛部分）違憲，因此第四說的表示方式，殊值商榷（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大

(2)所謂「於此範圍內」，認「本件解釋的客體，限於系爭規定一有關累犯加重本刑部分，不及於累犯之定義要件部分。解釋文接著釋示：惟『其』不分情節，依其前後文義脈絡觀之，『其』字應係指加重本刑部分而言。因多數意見通過的解釋原則為『不分情節，一律加重最低本刑』，故解釋文接著釋示：『於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分』，僅係在說明不分情節，一律加重最低本刑，可能致生刑罰超過其罪責之過苛情形時，不符罪刑相當原則。是以本解釋文中段釋示：『於此範圍內』，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。是以上開解釋文所稱『於此範圍內』，應係指不分情節，一律加重最低本刑部分而言。」，惟亦不否認「於此範圍內」一詞有不同解讀（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第20頁）。

(3)所謂「法院應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，其中「所謂依本解釋意旨，是指不可以『不分情節，一律加重最低本刑』，有些情節可以加重最低本刑（因加重本刑並未致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責），有些情節不可以加重最低本刑（因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責）」，其中「所謂法院裁量是否加重最低本刑，是指由原來『應』加重最低本刑（即法定本刑加重），修法完成前，暫時調整為由法院『得』加重最低本刑（即法官裁量加重）」、「依本解釋釋示，修法完成前，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就承辦之累犯個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，已將系爭規定一『應』加重本刑(法定本刑加重)，調整為『得』加重最低本刑（法官裁量加重），俾符合憲法罪刑相當原則的意旨，使罪當其責、罰當其罪，以保障人權。為達此目的，審判長或受命法官允宜於行準備程序或言詞辯論程序時，詢問檢察官有無累犯加重的情形，曉諭檢察官指出證明方法，最後由法院就累犯資料進行周詳的調查與辯論程序，依職權詳加審慎斟酌取捨，裁量是否加重最低本刑。」（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第21、22、41頁）。

3、許志雄（提出）、黃昭元（加入）大法官認：

(1)「刑法第67條規定：『有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。』故累犯依系爭規定一『加重本刑至二分之一』，意指累犯之最高法定刑（本刑）及最低法定刑（本刑）皆須加重至二分之一，而形成處斷刑。所謂加重至二分之一，係指加重之最上限為二分之一，非謂最低本刑與最高本刑皆須加重二分之一。理論上最低有期徒刑僅加重一日亦無不可，但因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，故處斷刑至少加重一月。依此，處斷刑範圍實際上為最低本刑加一月至最高本刑加二分之一之間。

第57條量刑規定為之。就此角度觀之，系爭規定一累犯加重處罰規定之意義，固包含累犯罪責之評價，無寧更在於擴大法官之量刑空間。本席認為，累犯之成因不一，個別行為人之惡性、非難可能性、再社會化或社會防衛之必要性，亦千差萬別，而系爭規定一關於最高本刑加重部分，有擴大量刑空間之效果，使法官可依累犯個案情節，決定科刑之輕重，基本上應與罪刑相當原則之精神無違。」

(2)「惟系爭規定一關於最低本刑加重部分，反而壓縮法官之量刑空間。累犯不分情節，一律須加重最低本刑，對情節輕微之累犯而言，刑罰可能超過其應負擔之罪責，而與罪刑相當原則不符。解釋理由書舉最低本刑為6月之案件『為例』，指出情節輕微之累犯因加重最低本刑，致生不得易科罰金或易服社會勞動之結果，意在凸顯系爭規定關於最低本刑加重部分之問題。其實，即使最低本刑逾6月者，其加重同樣有違反罪刑相當原則之問題。」（參許志雄大法官提出，黃昭元大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第10、11頁）。

4、黃瑞明大法官認：

(1)「本號解釋理由稱『系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑...不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則』本席認為其意旨即指若依系爭規定一對累犯之定義，其情節尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱時，即可能過苛。至於如何依其情節判斷行為人不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之特質，本號解釋並未就此申論。本席認為不能以系爭規定一之要件『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者』之機械式之適用，即可認定行為人具有『特別惡性及對刑罰反應力薄弱』，而仍應就其『情節』為判斷是否過苛，即為本號解釋之意旨。其「情節」自然包括前罪是否為過失犯，前後兩罪之罪質是否相近、有無關聯等因素綜合判斷之。就此本席認為德國刑法1969年增設一般累犯之加重規定有值得參酌之處。」

(2)「本號解釋所指摘系爭規定一『不分情節...一律加重最低本刑』即是賦予法官就犯罪之情節予以衡量之權力，其衡量之基準應是行為人是否有『特別惡性及對刑罰反應力薄弱』之情事。」

(3)「至於本號解釋所舉的例子，即最低刑加重之後，產生不得易科罰金或易服社會勞動之例子，已產生刑罰種類變更之效果，而有過苛之情形。該類型為過苛之例示，法官於個案衡量時，自不以此類型之過苛為限，而應就累犯構成要件之情節綜合判斷之。」

(4)「本號解釋特別指明因累犯而加重最低本刑而致過苛，是指刑法第59條所定『犯罪之情狀顯可憫恕』以外的情形。申言之，也就是論以累犯而加重最低本刑，從而過苛之情形，本席認為此時應考量者包括行為人是否『有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱』之情形。」（參黃瑞明大法官提出之釋字第775號解釋協同意見書第3至5頁）。

5、黃昭元（提出）、許志雄（加入）大法官認：

(1)「本號解釋除未審查刑法第47條第1項所定累犯的要件外，就其效果規定，則以違反罪刑相當原則為由，僅就『應加重最低本刑』部分宣告違憲；至於『應加重最高本刑』部分，則不違憲。」

(2)「『應加重』最高本刑的規定，實務運作結果等於是『得加重』最高本刑，而非一律加重。對於累犯之被告而言，並不會導致其所受宣告刑必然高於原法定最高本刑之不利益。對法官而言，應加重最高本刑的規定，則是擴大法官的量刑範圍，讓法官對於惡性重大、情節嚴重之累犯，仍得處以高於原法定最高本刑之宣告刑。被告既不會遭受必然之不利益，法官也享有得依情節而加重量刑之授權，於應加重時即得加重，毋須加重時亦得不加重，而可兼顧個案正義之需求」。

(3)「就應加重最低本刑而言，其處斷刑之最低刑度則必然會比原來的法定刑最低本刑更高。且依我國實務立場，至少會加重有期徒刑一個月（解釋理由書第16段參照）。對被告而言，必會產生上述之不利益；對法官而言，則是限縮（而非擴大）其量刑範圍，即使是惡性或情節相對輕微之累犯，法官也必須加重（至少增加一個月有期徒刑），致會有『毋須加重時仍應加重』之個案不正義。故本號解釋認應加重最低本刑之規定，於情輕罰重、個案顯然過苛之情形，會與罪刑相當原則有違；而應加重最高本刑之規定部分，則無此違憲疑慮。」

(4)「本號解釋固然宣告累犯應加重最低本刑部分之規定違憲，但也留下一個可能的疑問：其違憲的範圍，究竟是限於會造成過苛個案時，始例外違憲？或『應加重』本身在原則上就違憲，而應改為『得加重最低本刑』？」、「這有兩種可能的理解，一是理解為現行法的『應加重最低本刑』規定，原則上仍不違憲，只是在會發生情輕罰重的特殊個案才會違憲，始可例外不加重。第二種理解則是認為『應加重最低本刑』規定在原則上即違憲，而應調整為『得加重最低本刑』，因此將來法官對於累犯之最低法定刑並無應加重之義務，而得逐案個別認定後再決定是否加重。以上述解釋文字來看，第一種理解似乎比較接近本號解釋之意旨，但本席認為第二種理解應該更為妥當，且實際操作結果也會傾向第二種理解。」、「本席認為：如果繼續維持目前有關累犯之要件規定，則現行之『應加重』規定在原則上應該違憲，立法者未來修法時，應改為『得加重』。」

(5)「本號解釋認為累犯應加重最低本刑規定違憲的理由中，特別強調『…一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致…個案…遭受過苛之侵害部分，…不符憲法罪刑相當原則』，似乎是認為只有於不符合（也無法適用）刑法第59條的個案，累犯應加重最低本刑的規定才會過苛而違憲。在方法上，如此解釋似乎是認為刑法第47條第1項之抽象、一般性刑罰效果規定，是可以用立法者設有刑法第59條的個案調節機制為由，而認其仍合憲。」（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第2至4頁）。

6、黃璽君大法官認：

(1)「本號解釋認系爭規定加重最低本刑，於符合刑法第59條得酌減情形，並不違憲；於不符合刑法第59條酌減情形而導致個案所負刑責過苛者違憲。」

(2)惟「多數意見認為，依系爭規定加重法定刑，最高本刑加重部分雖未違憲，但最低本刑亦同時加重，致法官於個案中科刑裁量，遇有縱予宣告加重後之最低本刑猶嫌過重時，雖仍得依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，但若有不符合刑法第59條所定要件，以致罪責過苛者之部分違憲。多數意見所謂：累犯加重最低本刑後，有個案刑度過苛，卻不符合刑法第59條所定要件之情形，有無此類個案存在？有進一步探究之必要。」

(3)「裁判時法官應依系爭規定因累犯所加重之本刑刑度範圍內，依刑法第57條科刑輕重之標準，審酌一切情狀，若累犯個案有特殊之犯罪情狀等，使一般人一望即認顯有可憫恕之處，縱予宣告法定最低度刑，猶嫌量刑過苛者，自有刑法第59條規定之適用，以調節個案刑責過苛之情形；惟若累犯個案無一般人一望即認顯有可憫恕之特殊犯罪情狀者，既為累犯，則按所加重之本刑刑度範圍內科刑，何來多數意見所謂刑責過苛，以致違憲之情形。是審酌刑法第57條等一切犯罪情狀，如認非顯可憫恕者，則科以最低度刑，即難認所負刑責過苛；反之，如認科以最低度刑仍嫌過重，應屬顯可憫恕，得依刑法第59條酌減。多數意見以於不符合刑法第59條所定要件，仍有個案刑責過苛之情形，難以想像，以此作為系爭規定一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則之違憲理由，尚難成理。」

(4)結論：「系爭規定累犯加重最低本刑，並無多數意見所稱有個案不符合刑法第59條規定，同時有負擔過苛罪責之情形，自無不符憲法罪刑相當原則，牴觸比例原則可言。」（參黃璽君大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第2、3、7頁）。

7、湯德宗大法官認：

(1)刑法第47條第1項「核其內容實際包含兩部分：前段為『累犯的定義』（什麼樣的情形構成『累犯』，即累犯的『構成要件』），本解釋對此未予審查，形同默認其為合憲；後段為『累犯的科刑效果』，本解釋宣告：應一律『加重本刑至二分之一』屬『部分違憲』。」

(2)「本解釋僅指摘累犯應一律加重『最低』本刑（至二分之一）部分違憲，而未指摘累犯並應一律加重『最高』本刑（至二分之一）部分違憲。而累犯應一律加重『最低』本刑（至二分之一）部分，又僅限於個案案情不符合刑法第59條所定要件，無法依該條酌減其刑，致發生個案量刑過苛（刑罰超過罪責）時，始違反『罪刑相當』原則而違憲。」

(3)然「刑法第59條所謂『犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者』，語意相當概括，實難想像『於不符合刑法第59條所定要件之情形』，究何所指？！多數大法官為了殊難想像、虛無飄渺的『個案過苛』，居然以抽象審查程序，宣告系爭規定一後段有部分違憲，毋寧為罕見。」（參湯德宗大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第1、3、4頁）。

8、吳陳鐶大法官認：

(1)「多數意見既認累犯之行為人有其特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰，故刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，不違反一行為不二罰原則之問題，卻又謂於不符合刑法第59條要件的情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，彼此矛盾。」

(2)「累犯雖依刑法第47條第1項加重其刑，但如有上揭刑法或刑事特別法所定減輕其刑或免除其刑之事由，仍得依各該規定減輕其刑或免除其刑，且有2種以上刑之減輕者，依刑法第70條之規定，遞減之。刑法及刑事特別法已設一般性及特別之刑罰減輕事由，並就犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，設刑法第59條得酌量減輕其刑之規定，就情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重者，設刑法第61條及少年事件處理法第74條第1項得免除其刑之規定，立法上已充分考量避免個案過於苛酷之情況，難以認為不符罪刑相當原則，而牴觸憲法第23條之比例原則。」

(3)「多數意見無視於上開刑法及刑事特別法有關減輕或免除其刑之整體規定，僅以刑法第47條第1項就累犯一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害為由，即認對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，以偏概全，難以贊同。更何況累犯者如不符合刑法第59條所定『犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重』要件之個案，其所受之刑罰本就不會超過其所應負擔之罪責，其人身自由不會因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不致不符憲法罪刑相當原則，而生牴觸憲法第23條比例原則之問題。」（參吳陳鐶大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第1、5、6頁）。

9、詹森林大法官認：

(1)「刑法第47條第1項規定，關於加重最低本刑部分，有個案過苛情事，於此範圍內，該部分規定不符憲法罪刑相當原則，且違反比例原則。立法機關應於2年內修正；在此之前，法院應於過苛之個案，依本解釋意旨，裁量是否適用系爭規定一該部分而加重最低本刑。」

(2)「本號解釋就最基本但也最關鍵之系爭規定一，輕描淡寫地宣告其於特殊之累犯個案中，關於加重最低本刑部分，可能過苛，故系爭規定一僅在此範圍內，有違憲情事。」（參詹森林大法官提出之釋字第775號解釋部分不同意見書第1、8頁）。

（六）評析：

1、大法官對於刑法第47條第1項「於此範圍」（違憲範圍）見解呈現之光譜：從以上分析可知，大法官對於本號解釋解釋文及理由書（多數意見）關於刑法第47條第1項「於此範圍」（違憲範圍）之解讀，有相當之差異，由「最廣到最狹」分別為：

(1)解釋文所稱「於此範圍內」，指不分情節，一律加重最低本刑違憲；法院裁量是否加重最低本刑，是將原有「應」加重最低本刑，調整為「得」加重最低本刑（林俊益、蔡烱燉大法官）。

(2)以「情節是否過苛」為判斷，衡量基準則是行為人是否有特別惡性及對刑罰反應力薄弱情事，且過苛是指刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕」以外的情形（黃瑞明大法官）。

(3)不分情節，一律加重，對「情節輕微」之累犯，刑罰可能超過其應負擔之罪責。解釋理由書舉最低本刑為6月之案件為例，但即使最低本刑逾6月者，也同樣有違反罪刑相當原則之問題（許志雄、黃昭元大法官）。

(4)只有在會發生情輕罰重的「特殊個案」（過苛個案）才會違憲（黃昭元、許志雄大法官）。

(5)僅在「特殊」累犯「個案」中，關於加重最低本刑可能「過苛」範圍內，有違憲情事（詹森林大法官）。

(6)一律加重最低本刑，僅限於「個案」不符合刑法第59條無法酌減其刑，致發生個案量刑過苛時，始違憲（湯德宗大

(7)加重最低本刑，於不符合刑法第59條酌減情形而導致個案所負刑責過苛者違憲（黃璽君大法官）。

(8)一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條要件，致刑罰超過應負擔罪責之「個案」，人身自由因此遭受過苛侵害，不符合憲法罪刑相當原則、比例原則（吳陳鐶大法官）。

(9)個案中得由法官裁量，但裁量前提極為嚴格，僅在極特殊情形，有因加重最低本刑而有過苛，如法定最低本刑為6月，因加重而不得易科罰金，且不符合刑法第59條要件，法院始得例外判處原法定最低本刑（黃虹霞大法官）。

(10)綜上，提出部分不同意見書之大法官及黃虹霞大法官，對於「於此範圍內」（違憲範圍），尚且引用解釋文及理由書之文句，在文義射程範圍內為詮釋，而提出協同意見書之大法官對於前開「於此範圍」（違憲範圍）之詮釋，則採較寬之見解，甚至黃瑞明、林俊益、蔡烱燉大法官之意見，幾乎已超越解釋文文義射程範圍，而另提出判斷標準。惟多數意見對於「於此範圍」（違憲範圍）的解讀，集中在因加重最低本刑，致所受刑罰超過罪責之「過苛個案」，始例外違憲，反面言之，若非屬「過苛個案」，則回歸原則，縱使加重最低本刑，亦屬合憲，因此界定「過苛個案」應可界定違憲範圍。

2、何謂「過苛個案」：

(1)細究解釋文乃是認為不分情節，基於立法理由，一律加重本刑，「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」，因而違憲（違反罪刑相當、比例原則）。從而前開引號內之文句，均係說明違憲之範圍，此可先分為「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」及「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」兩部分討論。

(2)「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」：姑不論「實際上」是否存在加重最低本刑，有刑罰超過罪責，卻不符合刑法第59條要件之情形（如黃璽君大法官之質疑），或是否殊難想像、虛無飄渺（如湯德宗大法官之質疑），縱使「概念上」存在因情節不符合刑法第59條要件，卻有量刑過苛（刑罰超過罪責）之個案，其符合前開情形之個案，應屬罕見，違憲範圍已屬狹窄。

(3)「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」：除不符合刑法第59條要件而有刑罰超過罪責的限制外，解釋文還強調係在「人身自由」受「過苛侵害」，而超過憲法第8條限制，反面解釋，倘非「人身自由」受「侵害」，且侵害屬「過苛」之情形，應非違憲範圍。則以下以實務運作觀點類型化探討可能的情形。

①在最低法定本刑為「6月以下」有期徒刑之罪─宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，均得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，在無累犯加重其刑之情形下，量處最低法定本刑（如量處有期徒刑2月），依刑法第41條第1項即可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），如處最低法定本刑（如量處有期徒刑2月，係6月以下有期徒刑），依同條第3項則可易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，因累犯之加重，而量處最低處斷刑，即最低法定本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑3月），依刑法第41條第1項仍可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），因累犯之加重，而量處最低處斷刑，即法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑3月，仍係6月以下有期徒刑），依同條第3項亦可易服社會勞動。C、則在最低法定本刑為「6月以下」有期徒刑之罪，而量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，「均得」易科罰金或易服社會勞動，對於「人身自由」難認有何侵害，退步言之，縱因累犯而增加得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑1月，侵害亦難認有何「過苛」之情形，從而在最低本刑為6個月「以下」有期徒刑之情形，並非違憲範圍（於此範圍）。

②在最低法定本刑為「7月以上」有期徒刑之罪─宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，均不得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，以刑法分則之犯罪類型而言，係指1年以上、3年以上、5年以上、7年以上、10年以上、12年以上有期徒刑之罪，則量處最低法定本刑（如量處有期徒刑1年、3年、5年、7年、10年、12年），依刑法第41條均「不得」易科罰金或易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，以刑法分則之犯罪類型而言，係指1年以上、3年以上、5年以上、7年以上、10年以上、12年以上有期徒刑之罪，則因累犯加重，以最小之加重幅度，即依最低處斷刑，而量處法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑1年1月、3年1月、5年1月、7年1月、10年1月、12年1月），依刑法第41條仍「不得」易科罰金或易服社會勞動。C、則在最低本刑為「7月以上」有期徒刑之罪，宣告刑量處最低處斷刑之情形，無論有無因累犯加重，「均不得」易科罰金或易服社會勞動，必須入監服刑，雖對「人身自由」造成侵害，惟因累犯而加重，以最小之加重幅度，宣告刑量處最低處斷刑，即法定最低本刑以上1月之刑（如量處有期徒刑1年1月、3年1月、5年1月、7年1月、10年1月、12年1月），相較量處最低法定刑度（如量處有期徒刑1年、3年、5年、7年、10年、12年），僅有1月之差距，實際上亦難想像會對被告人身自由遭受「過苛」之侵害。從而在最低本刑為7月以上有期徒刑之罪之情形，亦難認為違憲範圍（於此範圍）。

③在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪─則因累犯加重結果，須量處「7月」以上有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動：A、無累犯加重其刑之情形下：如為犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，在無累犯加重其刑之情形下，量處最低法定本刑6月，依刑法第41條第1項即可易科罰金；而如不符合易科罰金之規定（如非最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪），如處最低法定本刑6月，依同條第3項則可易服社會勞動。B、有累犯加重其刑之情形下：在最低法定本刑為6月之罪之情形，因累犯加重結果，法院則須量處「7月以上」有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動。C、則在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，則會因原本諭知得易科罰金或易服社會勞動之最低法定本刑即可收矯正之效，或足以維持法制序之個案，因累犯加重結果，法院則須量處「7月以上」有期徒刑，而不得易科罰金或易服社會勞動，對「人身自由」造成侵害，且其人身自由亦可能因此遭受「過苛」之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，違反罪刑相當、比例原則而違憲。此也是本號解釋理由書中明示之情形。

(4)基於以上說明，最低法定本刑為「6月以下」或「7月以上」有期徒刑之罪，均非違憲範圍，僅有在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，以量處最低法定本刑始符合罪刑相當原則，然因累犯加重，而因不得易科罰金或易服社會勞動，而使人身自由遭受侵害之情形，始為「過苛個案」而違憲。

(5)雖有部分大法官認為前開最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪之情形，僅為「例示」、「例子」，且前開說明放在理由書，而非放在解釋文中，然法律上相同性質之事有多種，無一一並舉之必要，舉一、二為例，而以「其他」總括其餘者，謂之「例示」、「概括」規定。「例示」規定之後，所為之「概括」規定，其性質不得與「例示」規定者有異（須相同、相類），此為法律文書的語法與結構。然細究理由書此段文句，乃是「惟系爭規定...。因目前實務...。本來法院認為...，但因累犯加重最低本刑...，法院仍須...，致不得...。「因此」，系爭規定...基於...立法理由，一律加重最低本刑，「於」不符合...致生...之個案，...過苛侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」乃是採取系爭規定「因」...，「因此」...「於」.. .「之個案」...「致生」...「過苛侵害」部分違憲，似應係採取原因、結果之文句及結構，而非「例示」、「概括」規定。

(6)縱認係屬「例示」、「概括」規定，依解釋文及理由書，「概括規定」乃是「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」（前開2引號內之文句，下稱概括規定），而除非逸脫解釋文結構及文義解釋範圍，否則經由前開務實以類型化逐一檢視各種最低法定本刑所為之分析，在解釋文結構及文義解釋範圍內，實僅有在最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪，因累犯加重結果，須量處「7月」以上有期徒刑，始可能符合概括規定之限制，成為「過苛個案」。退步言之，概念上縱使不排除最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪以外個案，亦可能符合「概括規定」，然理由書所舉之例子既為「例示」，檢驗個案是否符合概括規定，其個案亦應與「例示」規定者相同、相類，在此限制下，最低法定本刑為「6月」有期徒刑之罪以外個案違憲範圍亦極其狹窄甚或不存在。

3、法定刑、法定加重事由、處斷刑（裁量範圍）、量刑審酌與宣告刑之辨明：

(1)法定刑：法定刑乃立法者依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而在刑事實體法中規定之法定最高及最低刑度。

(2)法定加重事由：法定加重事由乃由法律規定而加以類型化之刑之加重事由。累犯為法定加重事由之一，與累犯同屬刑法總則加重事由者，尚有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，因並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院108年度臺上字第174號判決意旨參照）。刑法分則有「加重其刑至二分之一」之規定者，計有刑法第134條、第170條、第204條第2項、第231條第2項、第231之1條第3項、第232條、第250條、第264條、第270條、第280條、第295條、第296之1條第3項、第5項、第303條、第318之2條、第361條，「加重其刑至三分之一」規定者，則有刑法第116條。

(3)處斷刑：乃是以法定刑為基準，加入個案所適用之加重、減輕事由後，依刑法第64條至第66條關於加重、減輕規則，所形成刑罰裁量的處斷範圍（裁量範圍）。

(4)量刑審酌：量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度臺上字第492號、106年度臺上字第1930號判決意旨參照）。刑罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的（最高法院103年度臺上字第1799號判決參照）。量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度臺上字第525號、104年度臺上字第3935號、103年度臺上字第3446號、102年度臺上字第3648號判決意旨參照）。從而量刑審酌，乃是法院在量刑上綜合加重、減輕事由之程度、各項量刑因子，衡量及判斷個案最適當宣告刑之過程。

(5)宣告刑：法院於具體案件，經過量刑審酌之過程，在「處斷刑」之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告，具體形成「宣告刑」。

(6)綜上，前開概念之關係，係在法定刑中，加入法定加重事由之因素（input；輸入），形成處斷刑、裁量空間（range），法院經過裁量審酌（processing）後，作成宣告刑（output；產出、結果）。亦即法定加重事由，無非決定處斷刑，及量刑審酌上必須要考量之事由，然非量刑事由及量刑因子的全部，量刑因子往往包含有利於被告及不利於被告之因素，法院經過量刑審酌加減各項因素後，才會得出「宣告刑」，從而縱使法院因被告成立累犯，而必須加重其刑，而宣告刑量處最低處斷刑，亦非即可推論宣告刑係因累犯加重之唯一因素，使法院不得不量處最低處斷刑，蓋法院亦可能係因綜合所有有利、不利於被告之因素（包括累犯之加重）後，所得出之產物。舉例來說，在最低法定本刑為6月有期徒刑之罪，因符合累犯之規定，而必須加重，而量處有期徒刑7月，有可能係理由書所舉法院經過量刑審酌後，認量刑應以有期徒刑6月為適當，然因累犯必加之結果，而必須量處有期徒刑7月，亦有可能法院經過量刑審酌，綜合各項因素後，認為量處有期徒刑7月為適當，而非單獨因累犯加重之結果，在沒有明確數值化的量刑基準條件下，核屬法院自由裁量的結果，從而當不能由宣告刑為有期徒刑7月之外觀，即推論係因累犯加重之單獨作用而得出之產物，宣告刑與累犯加重其刑之結果，根本非恆等式，在後者之情形，並無壓縮法官之裁量範圍，實難遽認有何「過苛」之情形。而在最低法定本刑為6月有期徒刑之罪，因符合累犯之規定必須加重，而量處有期徒刑8月以上之情形，無非法院認為具體個案應依累犯加重其刑，或除累犯之加重事由外，尚有其他不利於被告之量刑因子，則在量處有期徒刑8月以上之個案，更無壓縮法官之裁量範圍，難認係屬「過苛個案」，益證本號解釋所指違憲情形，僅只理由書上所舉情形。

4、法定加重事由與加重規則之辨明─問題的根源在刑法第67條而非刑法第47條第1項：

(1)按刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」此為有期徒刑、罰金之加減例，亦即有期徒刑、罰金加重、減輕之規則。

(2)刑法第47條第1項累犯之規定，無非法定加重事由之一，已如前述，則倘違憲審查之標的在於累犯是否適合作為法定加重事由，其適用之憲法原則乃是是否違反一事不二罰，就刑法原理上，則是否違反行為刑法之概念。而就此是否違反一事不二罰原則，本號解釋業已做出合憲之解釋。

(3)而刑法第47條第1項累犯之規定，其效果上固有「加重其刑至二分之一」之規定，然刑法分則或刑事特別法中亦規定眾多加重事由，其文字結構亦無非「加重其刑至二分之一」或「加重其刑至三分之一」，刑法第47條第1項以加重事由之規範方式上，並無任何特別之處。從而若僅符合累犯以外之其他別一加重事由，如僅符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，在最低法定本刑為有期徒刑6月之個案，同樣可能會有「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，「其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」之違憲可能性，並非刑法第47條第1項此法定加重事由獨有之問題。

(4)又縱使依前開大法官之認知，本號解釋並未審查累犯之要件，而是審查累犯「加重其刑至二分之一」之「法律效果」，然依解釋文，其因不分情節，一律加重「最低本刑」，在不符合刑法第59條要件，而刑罰超過罪責之個案，人身自由受到過苛侵害，而違反憲法罪刑相當、比例原則而違憲，其「一律加重最低本刑」之法律效果，並非來自刑法第47條第1項「應加重其刑至二分之一」之規定，而係適用同法第67條其最高度及最低度同加之加重規則的結果，且無論加重其刑至二分之一，或加重其刑至三分之一，均同樣會產生如理由書所舉過苛個案情形。從而大法官會議未一併處理問題根源之刑法第67條，卻僅針對與眾多加重事由法律效果並無不同之累犯規定，就過苛個案部分宣告違憲，無非搞錯重點。

5、至於林俊益、蔡烱燉大法官雖認「不分情節，一律加重最低本刑」全部違憲，並認法院就承辦之累犯個案，應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，已將刑法第47條第1項「應」加重本刑，調整為「得」加重本刑，在立法論上固有見地，然顯已超過解釋文之結構及文義解釋射程範圍，且與其他大法官認為現行刑法第47條第1項就法律效果部分，原則上不違憲，僅有在會發生過苛個案之情形下，始例外違憲之見解相左（均詳如前述）。且法院若逕行將刑法第47條第1項「應」加重其刑至二分之一，改為「得」加重其刑至二分之一，則違反刑法第67條有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之加重規則，而明顯違法，大法官會議既未宣告刑法第67條違憲，豈有要求法官不遵守法律明文之規定，即逕依逸脫解釋文明白顯示之文義範圍，逐案個別裁量是否加重最低本刑。

6、個案裁量之標準：退萬步言，若實務運作上仍傾向在修法前必須逐案個別裁量是否加重最低本刑，則個案裁量的標準，應依以下的層次為審查。首先為數不少的大法官（如黃昭元、許志雄、羅昌發、黃瑞明大法官）明白表示支持日後修法時，仿造德國立法例，將現行法的一般累犯，改成特別累犯，亦即前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質（如都是暴力犯罪、都是竊盜罪、都是性犯罪），以致有較高的重複犯罪可能，或會造成較大的法益侵害，因此需要加重對後罪的處罰（參黃昭元大法官提出，許志雄大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第7頁）。從而在屬特別累犯之情形下，較容易符合特別惡性及刑罰反應力薄弱之立法理由，則個案裁量時，應優先審查前罪與後罪具有相同或類似罪名之特定犯罪，或具有相同之手段或法益特質。接下來再審查前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形（參林俊益大法官提出，蔡烱燉大法官加入之釋字第775號解釋協同意見書第22頁）。

（七）結論：現行累犯制度是否留存，又是否維持加重其刑之法律效果，應屬立法權之選擇，本不宜作為違憲審查之標的。由於累犯加重本刑至二分之一，在現行實務運作上功能不彰，縱使刪除累犯加重其刑之規定，法院仍可在法定刑的裁量範圍內妥善量刑，從而本院在立法論上贊成刪除累犯加重其刑之規定。而縱認刑法第47條第1項累犯之規定，可作為違憲審查之標的，其標的蓋可分為1、累犯的要件是否合憲、2、作為法定加重事由是否合憲（是否符合一事不二罰原則）、3、累犯之法律效果是否合憲（是否違反罪刑相當及比例原則），釋字第775號解釋對於累犯作為法定加重事由部分，做出不違反一事不二罰原則之合憲解釋，對於累犯的要件是否合憲並未處理，又本號解釋雖對不分情節輕重，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條要件情形下，致生刑罰超過罪責之個案，人身自由遭受過苛侵害部分，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則而違憲之解釋，然有關一律加重最低本刑，導致過苛個案之原因，實與累犯加重其刑至二分之一的法律效果無關，問題根源乃是來自刑法第67條最高度及最低度同加之加重規則，本號解釋違憲部分，實屬搞錯對象。又依大法官們之見解，無論認為累犯加重其刑之法律效果違憲或合憲，均有所本，卻未堅守法學見解，為求通過本號解釋，不惜妥協折衷，以致以第三說之文字包裝第四說之內涵，看似解釋累犯法律效果是否符合罪刑相當原則及比例原則，實際上則是指於不符合刑法第59條要件，因一律加重最低本刑結果，產生刑罰超過罪責，侵害人身自由之過苛「個案」部分違憲，使違憲僅存在少部分，似將大法官會議解釋當成憲法訴願運用。而依解釋文之結構及文義解釋，透過類型化的實務分析，違憲範圍僅存在理由書中所明示在法定最低本刑6月有期徒刑，法院亦認為諭知有期徒刑6 月為適當，而得易科罰金或易服社會勞動，然因累犯加重結果，而必須量處有期徒刑7月，必須入監服刑之極端例外情形，在實際運作上，與現行規定相較，無寧換湯不換藥，並無實質意義。而若依少數大法官之見解，在修法前必須逐案裁量是否加重其刑，將應加重，改為得加重，則明顯超過解釋文結構及文義解釋射程範圍，且違反刑法第67條之規定，又未一併提出統一之裁量標準，將造成類似個案，因不同法官裁量，而出現不一致之情形，缺乏法的安定性，治絲益棼，然本院既受本號解釋之拘束，則本院在個案上，將先判斷是否為違憲範圍，即是否為法定最低本刑6月有期徒刑，法院亦認為諭知有期徒刑6月為適當，然因累犯加重結果，而必須量處有期徒刑7月之過苛個案，若非前開過苛個案，則回歸合憲之原則規定，仍依現行刑法第47條第1項之法律效果，加重其刑至二分之一。退萬步言，若實務運作上仍傾向在修法前必須逐案個別裁量是否加重最低本刑，則個案裁量的標準則如上述。

十、本案累犯之加重：

（一）被告前於104年間因違反毒品危害防制條例案件，施用第二級毒品，經臺灣臺東地方法院以104年度原易字第11號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日，並經本院以105年度原上易字第7號判決駁回上訴確定，於106年8月1日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。

（二）被告所犯如附件一原判決附表所示之罪為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最低本刑為7年以上有期徒刑之罪，揆諸前開分析，並非司法院大法官會議釋字第775號解釋之違憲範圍，亦非法院應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑之個案，則原審各依刑法第47條第1項規定，就法定刑為無期徒刑以外部分加重其刑，至於法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，核無違誤。

（三）退步言之，縱認本院仍應裁量本件是否加重最低本刑，有期徒刑執行完畢之前案乃是施用第二級毒品甲基安非他命，而後罪則是犯販賣第二級毒品甲基安非他命，前後罪具有相同的罪質，且後罪係屬重罪，乃是入監執行完畢，且前罪甫於106年8月1日執行完畢出監，旋於106年11月、12月間犯本罪，顯具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，本院審酌上情，仍認應加重最低本刑，結果並無不同，附此敘明。

十一、本件無適用刑法第59條酌減其刑之餘地：辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，惟查：

（一）刑法第59條法律要件分析：

1、法律規定：按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。

2、刑法第59條制度設計目的：刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院107年度臺上字第4016號、106年度臺上字第4052號、105年度臺上字第1812號、104年度臺上字第277號、103年度臺上字第4410號判決意旨參照）。

3、刑法第59條之要件：

(1)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例、108年度臺上字第64號、107年度臺上字第177號、106年度臺上字第1757號、104年度臺上字第1333號、103年度臺上字第4327號、102年度臺上字第5014號、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。所謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其犯罪情狀，足以引起憐憫者而言（最高法院96年度臺上字第1157號、70年度臺上字第794號判決意旨參照）。

(2)此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度臺上字第417號、103年度臺上字第1630號判決意旨參照）。

4、刑法第59條與第57條之關係：刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷（最高法院107年度臺上字第4016號、106年度臺上字第263號判決意旨參照）。是刑法第59條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣（最高法院107年度臺上字第3095號、第2321號判決意旨參照）。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院105年度臺上字第3437號、104年度臺上字第3880號判決意旨參照）。又依較新之最高法院判決意旨，以及刑法第59條94年修正理由，為防免法定刑流於虛設，以及刑法第59條酌減其刑之規定遭濫用，刑法第59條應從嚴適用（最高法院107年度臺非字第156號判決意旨參照）。

5、不適用刑法第59條之實例：

(1)刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。

(2)「至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第五十九條酌減本刑，其援引法令，自屬失當」（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照）。

(3)「被告犯後已與被害人和解，向被害人道歉，被害人亦未受到身體之傷害等情事，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院69年度臺上字第328號判決意旨參照）。

(4)「原判決徒以被告年輕識淺，且係初犯，一念之差，觸犯刑章，情節又非重大，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，作為酌減其刑之根據，尤難謂當。」（最高法院69年度臺上字第3800號判決意旨參照）。

(5)「至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第五十九條據為酌減其刑之理由。其用法即屬欠當。」（最高法院70年度臺上字第2511號判決意旨參照）。

(6)「至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院77年度臺上字第4382號、91年度臺上字第733號判決意旨參照）。

(7)「據原判決理由所稱被告素行良好，犯罪後已將查帳短缺之數償還，僅足為法定刑範圍內量刑輕重之標準，並未說明被告之犯罪情狀，有何可以憫恕之處，其竟率予減輕，自嫌失當。」（最高法院78年度臺上字第1845號判決意旨參照）。

(8)「至原判決謂被告無不良素行，一時衝動，及事後與被害人和解，僅可作為量刑之標準，不得據為減輕之理由」（最高法院80年度臺上字第4777號判決意旨參照）。

(9)「至於是否年輕及無前科紀錄，或臨時起意及已與被害人家屬成立民事上和解等情狀，尚不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院84年度臺上字第2164號判決意旨參照）。

(10)「至於犯罪所得之多寡，原屬刑法第五十七條第一款『犯罪之動機、目的』及第九款『犯罪所生之危害或損害』等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第五十九條酌量減輕其刑之依據。」（最高法院97年度臺上字第6887號判決意旨參照）。

(11)「另行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。」（101年度臺上字第4530號判決意旨參照）。

6、由以上見解分析可知，單純以被告年輕識淺、初犯、無前科，素行端正，子女眾多、情節輕微、已與被害人和解、已向被害人道歉、坦承犯罪、犯罪之動機、目的、是否臨時起意、犯罪所得多寡、經濟困難，負擔家庭生計，甚至行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，得以在科刑時予以衡酌調整，客觀上未達到顯可憫恕（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情）之程度，僅屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準。除非就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項及其他一切與犯罪有關之情狀），予以全盤考量，審酌判斷其犯罪確有可憫恕之事由，認適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得依刑法第59條予以酌減其刑。

（二）經查：本件被告所為乃是販賣第二級毒品之重罪，販賣次數為7次，販賣之對象有6人，自90年起至本案前，即已因施用第二級毒品，經法院判決有罪確定7次，前案甫於106年8月1日執行完畢出監，旋於106年11月、12月間犯本罪，且自警詢以迄原審均矢口否認犯行，犯罪後態度不佳，於本院審理中雖曾為認罪之表示，然無非欲求輕判，始承認犯罪，並無真心悔悟之意，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，難認有何情輕法重，而足以引起一般人同情之情形。辯護人雖主張請斟酌被告現已72歲，一顆腎臟遭開刀切除，左手手臂因車禍被撞骨折，經開刀縫合，目前左手癱軟無法使力，手腳髖關骨骨折，雖經開刀治療，但無法正常走路，且領有殘障手冊，請准予適用刑法第59條撤銷原判決，從輕量刑云云，揆諸前開見解，均應僅為刑法第57條量刑應審酌之事由。本院綜合各項因素考量，本件並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

十二、就量刑部分：被告及其辯護人雖請求從輕量刑，惟原判決業已審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定，有前揭被告前案紀錄表足佐，當知甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，卻仍無視禁令，除一己身染毒癮，更變本加厲，為求攫取販毒利益犯販賣第二級毒品罪致毒害擴散，顯見沉溺於毒品世界，無可自拔，復流毒予人，犯罪所生危害並非輕微，且毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，復因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變致處於劣勢，甚而衍生個人家庭悲劇，或導致社會其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會秩序，所為實應非難，參以各次犯行所交付毒品數量、重量及對價不同，顯現之毒害擴散嚴重性、犯罪利得有別，應依犯罪情節輕重而為不同評價，又始終否認犯行、飾詞狡辯，難認有何悔悟之心，對其犯行所生危害顯然欠缺認識，更浪費寶貴司法資源為無益調查，自無從以其犯後態度為有利評價；惟念及被告年逾70歲，本應安享晚年之際卻誤入歧途，且販賣所得利益非鉅，要與中、大盤毒梟販賣毒品賺取暴利不同，兼衡以於原審審理時陳稱：小學畢業，入監前從事美髮工作，獨居、當時每年可以存20萬元等語所顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附件一原判決附表主文欄所示之刑，從而原審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀。則原審之量刑並未逾越法定刑度，亦未明顯過重，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，亦核無不當或違法之情形。而被告於本院審理時，雖曾表示認罪之意，然究其實際仍屬否認犯罪，並無真心悔過之意，量刑因子並無變化，刑度並無調整之必要。又原審亦說明按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」爰審酌被告所犯各罪均係販賣第二級毒品，犯罪時間前後相距未逾2個月，且有同日對不同人所犯，犯罪時間相當集中，又罪名相同，侵害之社會安全法益同一，犯罪動機、目的及手段相似，對於社會秩序所生危害不因犯行次數多寡而有顯著增加，並有對同一人為2次犯行，對該人所侵害之身體健康法益亦無不同，足見被告所犯各罪對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），故綜合考量被告整體犯行之應罰適當性等情，定其應執行之刑為9年6月，則原判決所定應執行刑，並未逾越外部性界限，亦未違反不利益變更禁止原則，復未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無全然喪失權衡意義或裁量權濫用之情形，亦無不當，被告及其辯護人請求從輕量刑，並無理由。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠