臺灣高等法院 花蓮分院109年度原上訴字第51號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 109年度原上訴字第51號

上訴人

即被告

林楨智

選任辯護人

賴淳良律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院109年度原訴字第33號中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署109年度偵字第989號，移送併辦：同署109年度偵字第1391號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林楨智明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，亦明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關公告列管，為藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥，依法不得轉讓，竟基於各別犯意，分別為下列行為：

(一)基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所使用門號0000000000號行動電話，先與楊蘋芸、曾耿良、劉勝華聯繫販賣甲基安非他命事宜，再於附表編號1至7所示之時間、地點，將如附表編號1至7所示之甲基安非他命，依約定之價金，分別售予附表編號1至7「對象」欄所示之人而完成買賣毒品交易。

(二)基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號8所示之時間、地點，以附表編號8所示之數量及方式，無償轉讓甲基安非他命予劉勝華1次（無積極證據證明轉讓甲基安非他命數量已達淨重10公克以上）。嗣經警方依法對林楨智持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000）行動電話實施通訊監察，於民國109年2月25日，前往林楨智位於花蓮縣○○鄉○○路0段000號住處執行拘提、搜索，當場扣得IPHONE 6S行動電話機具1支(內插SIM卡門號：0000000000號)，而循線查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局(下稱花蓮分局)報請臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、證據能力部分：

(一)本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，檢察官、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力（本院卷第283頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，俱認有證據能力。其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

(二)另被告就本案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。至被告於原審及本院準備程序雖曾辯稱：伊於109年2月26日警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時，因毒癮發作，精神狀況不好，就販賣甲基安非他命所為之自白供述是講錯了等語。惟施用甲基安非他命於停藥後，耐藥性會持續1至2週，而停藥產生的戒斷症狀，一般發作時期為7至10天，故經14天至1個月觀察、勒戒後，其耐藥性及生理依賴性會消失，有衛生福利部食品藥物管理署(原行政院衛生署管制藥品管理局)管檢字第0930012251號函可參(本院卷第189頁至第190頁)。查，被告於109年2月26日警詢供稱：伊最後一次施用甲基安非他命的時間為109年1月初等語(花蓮分局花市警刑字第1090006542號卷《下稱警卷》第98頁)；而警方於109年2月25日經徵得被告同意採集其尿液檢體送驗結果，亦呈現鴉片類及安非他命類陰性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、花蓮分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表、勘察採證同意書可參(花蓮地檢署109年度偵字第1391號《下稱偵卷三》第133頁至第139頁)，足認被告供稱其最後一次施用毒品時間為109年1月初，應屬可信。準此，被告最後一次施用毒品(109年1月初)距其本案為警查獲(109年2月25日)，已逾1個月，依前揭說明，其對毒品之耐藥性及生理依賴性(戒斷症狀)應已消失，是其上開所辯，已非可信。經本院依職權當庭勘驗被告於109年2月26日警詢、偵訊筆錄影音紀錄，亦未發覺被告有戒斷症狀，雖有打哈欠等舉止，然對於檢警訊(詢)問之問題，均能切題回答，無答非所問或不解題意之情；尤其，於檢察官複訊時，更就警詢否認犯罪部分，主動予以坦白承認，就販賣甲基安非他命部分，也進一步詳細說明如何從中獲利，有本院勘驗筆錄可參(本院卷第250頁至第257頁、第270頁至第273頁)，至此，被告方坦認製作上開筆錄時，其精神狀況都正常，無毒癮發作之情形，對於檢警及法官訊(詢)的問題均瞭解，所為自白供述具任意性、真實性等語(本院卷第282頁至第283頁)，足認被告上開毒癮發作之辯解，顯屬飾卸之詞，並非可採。因此，被告於109年2月26日製作警詢、偵訊及法官羈押訊問筆錄時之精神狀況及認知能力均屬正常，且查無不正訊問之情事，其供述當認具有任意性。

貳、實體之認定

甲、駁回上訴部分

一、被告上訴意旨：被告於警詢即供出毒品來源為「黎○○」，臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)108年度訴字第97號「黎○○」販毒案件，即由花蓮縣警察局吉安分局(下稱吉安分局)移送。本件係因警方未積極查證，致被告無法再受減輕其刑之利益，故原審未依毒品危害防制條例第17第1項規定減輕，自有違誤。另關於附表編號8部分，原審量刑過重等語。

二、經查，本案偵辦機關為花蓮分局，而花蓮地院108年度訴字第97號「黎○○」販毒案件係由吉安分局偵辦，販毒對象也非被告，有上開刑事判決可參(本院卷第141頁至第155頁)，故「黎○○」上開販毒案件，實與本案無關。又鑑於司法資源之有限性，檢舉人或告發人之情資是否已達具體明確而得據以發動偵查，應屬偵查機關裁量判斷之權限，除非能證明該偵查不作為已逾越裁量基準，且係出於故意或惡意，始能認定偵查機關濫用其廣泛裁量權，於此情形，方得基於國家補償觀點，從寬適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，以彌被告因此遭受之不利益對待。經參照花蓮地檢署109年4月17日花檢秀禮109偵989字第1099007198號函暨該署公務電話紀錄，及花蓮分局109年4月16日花市警刑字第1090008229號函文意旨（原審卷第157頁至第159頁、第167頁），可知被告於偵查中，因所提供之毒品來源資料不足，偵查機關認未達發動偵查之門檻而未進一步調查，難認偵查機關有刻意阻擾被告獲邀供出來源減刑之惡意或故意。是以，本件既迄未因被告供述而查獲毒品來源(詳下述)，則原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並無違誤。

三、其次，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號裁判、85年度台上字第2446號刑事判決要旨參照）。原審就被告犯如附表編號8之轉讓禁藥犯行，經參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，依累犯規定加重其刑，量刑並審酌被告違反義務之程度、所生危害、素行、智識程度、家庭、經濟狀況，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，判處有期徒刑7月。經核，原審已審酌刑法第57條各款科刑事由之一切情狀，於法定刑度範圍內詳予考量，未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴僅泛言判太重，並未具體指摘原審此部分量刑有何不當之處，難認有理，應予駁回。

四、沒收之說明按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。本件被告雖僅對本案判決提起上訴，然依前開規定，其上訴效力及於本案沒收部分，合先敘明。查，原審認被告犯如附表編號1至8所示之罪，並就各次犯罪供被告犯罪所用之物及犯罪所得，依法為沒收、追徵之宣告如原判決附表一「主文」欄所載，核無違法、不當之處，堪稱妥適，應予維持，是沒收部分之上訴，難認有理，應予駁回。

乙、撤銷部分(即犯罪事實㈠)

一、犯罪事實㈠部分，業據被告於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱，復據證人楊蘋芸、曾耿良、劉勝華各於偵查或原審審理時結證在卷；並有原審法院109年聲搜字45號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、手機資料擷取報告及對話紀錄、108年聲監字第342號、108年聲監續字第593、655號通訊監察書暨電話附表、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文存卷足憑（花蓮地檢署109年度偵字第989號卷一《下稱偵卷一》第235頁、第237頁至241頁、第265頁至284頁，同署109年度偵字第989號卷二《下稱偵卷二》第13頁至19頁、第21頁至27頁、第29頁至35頁、第37頁至81頁、第83頁至99頁、第101頁至171頁），暨扣案之IPHONE 6S手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可佐，堪信被告前揭任意性自白應屬實情。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？況被告於偵查供稱：1公克的甲基安非他命新臺幣(下同)3,500元，楊蘋芸及曾耿良可以用1,000元向我買0.2公克的甲基安非他命，若楊蘋芸、曾耿良與他人合資湊到3,000元，我就只要給他們0.6公克的甲基安非他命，其餘0.4公克我可以用500元購買等語（偵卷一第303頁），顯見被告自各次毒品交易中賺取價差甚明，揆諸上揭說明，被告所為如附表編號1至7所示販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上均具有營利之意圖，應屬明確。綜上，犯罪事實㈠(附表編號1至7)之事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院96年度台上字第7542號刑事判決參照)。經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下：

1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千五百萬元以下罰金」 ，修正後規定就有期徒刑及併科罰金部分均已提高，經比較新舊法，自以修正前規定較有利於被告。

2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，當以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例規定，較為有利被告，故被告所犯附表編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。

(二)核被告於附表編號1至7所示時、地販賣甲基安非他命之行為，所為均係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。其所犯如附表編號1至7所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕

(一)關於累犯之說明

1.按司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則」、「於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑」，同時宣告刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條第1項等有關於裁判確定後發覺為累犯，應更定其刑之規定應自前開公布日起失效。

2.經查，被告因施用毒品案件，經原審法院以107年度花原易字第11號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年5月10日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。審酌被告曾因違反毒品危害防制條例之罪經法院判決確定並執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再因相同行為而觸犯有期徒刑以上之罪，詎仍無視法律禁令，不知悛悔而再犯本案，且同為涉犯與毒品相關之犯罪，顯見被告之刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節，也具有相當之惡性。經參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認須延長被告之矯正期間，助其再社會化，並兼顧社會防衛之效果，暨考量其犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免再犯之效果高低等因素，爰就附表編號1至7所示之罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟關於販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不再予以加重。

(二)被告所為附表編號1至7販賣第二級毒品犯行，得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，即應依法減輕其刑（查109年1月15日該次毒品條例第17條第2項修正後條文為：犯第4條之罪於偵查及「歷次」審判中均自白者，減輕其刑，立法修正理由略為：考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於「歷次審判中」均自白犯罪者，始足當之。相較於此，修正前條文為：犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，經比對結果可知：在該條項修正前，無須於歷次審判中均自白犯罪者，才有適用，只要於審判中曾有1次自白犯罪即可適用減刑規定）。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，故於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪，但僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定。至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。又自白係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定認罪之供述而言，即使關於時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白。查，被告於偵查中就附表編號1至7所載犯罪事實業已坦認（偵卷一第301頁至第325頁，本院卷第270頁至第273頁)。檢察官起訴後，於原審雖否認犯罪，然於本院準備程序已坦承認罪（本院卷第280頁至第282頁），可認其於偵、審中均已自白犯罪，爰就被告所犯如附表編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。

(三)被告不得依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減輕其刑。

1.毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實查獲其人、其犯行者，即屬之（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議參照）。

2.被告固於偵查中供述其毒品來源為「黎○○」（真實姓名詳卷），惟因僅提供姓名，未具體提供其他年籍資料及聯絡方式，致無法追緝查獲乙節，有花蓮地檢署109年4月17日花檢秀禮109偵989字第1099007198號函暨該署公務電話紀錄、花蓮分局109年4月16日花市警刑字第1090008229號函為憑（原審卷第157頁至第159頁、第167頁），可知偵查機關並未因被告之供述而查獲本案毒品來源為「黎○○」。又被告雖另於偵查中供稱其毒品來源為「吳○」（真實姓名詳卷），然本件於實施通訊監察時，警方已發覺被告向「吳○」購買毒品，有卷附之警詢筆錄及通訊監察譯文可佐，故顯非因被告之供述而知悉其毒品來源為「吳○」，對此，被告於本院準備程序也改稱：伊於附表編號1至7所販賣之甲基安非他命，來源都是黎○○等語(本院卷第216頁)，足認「吳○」應與本案被告販賣甲基安非他命之來源無關。從而，本件未因被告之供述而查獲其毒品上游，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

3.另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告販賣毒品之次數、對象非少，助長毒品氾濫，對社會風氣及治安造成危害，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般人同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，情節亦非輕微，且依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，更無情輕法重之情，是本件無刑法59條酌減其刑之適用。

四、撤銷原判決之理由及科刑

(一)原審認被告犯如前揭犯罪事實㈠所示之罪，罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告就販賣第二級毒品犯行已於偵查及審判中均自白實施販賣毒品之構成要件行為，原審認被告於審理時否認犯罪，未有自白犯罪之意，未及審酌其於本院坦承認罪之事實，而未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴指摘及此，為有理由，此部分應由本院撤銷原判決，改判如主文第2項所示。

(二)爰以行為人之責任為基礎，經逐一檢視刑法第57條各款所定量刑情狀，尤應說明被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，任將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，販賣次數達7次，對象有3人，違反義務之程度及所生危害均非輕微，被告所為實無足取。又被告早於偵查階段已坦承認罪，固為可取，然其於原審否認犯罪，辯稱為合資，偵查中之自白係因毒癮發作，經上訴後，於本院109年12月1日、109年12月29日及110年1月12日準備程序仍執原審之辯解否認犯罪，本難認犯後態度良好，惟考量被告於本院110年2月2日準備程序及審理時終能坦承犯行，且其於偵查供出毒品來源為「黎○○」，雖因所提供之資料不足致未能查獲，然可認其犯後有防止毒品擴散、彌補本案所生危害之悔意，態度尚可；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、各次販賣第二級毒品所收取價金之多寡；暨被告自陳高職肄業之教育程度、入監服刑前從事冷氣安裝工作、月收入約2萬5,000元至4萬元、須扶養母親之家庭生活經濟狀況（原審卷第425頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表編號1至7「主文」欄所示之刑。

五、應執行刑之說明審酌被告自101年間起，即有多次施用毒品且曾經法院裁定觀察、勒戒之前科，另自95年間起有詐欺、竊盜、毀損、槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪紀錄，實已彰顯被告有違犯毒品相關犯罪、反社會及對法律誡令漠然之人格特質與傾向，犯罪行為並非偶發。參以其於附表所犯之罪，法益形態相同者，加重效應有限，兼衡相關刑事政策目的、刑罰經濟、責罰相當性與刑法第51條第5款採限制加重原則之立法意旨，認附表編號1至8所示宣告刑(含撤銷原判決及駁回被告上訴部分)，以量處如主文第4項所示之應執行刑為適當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蕭百麟提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 林信旭