106年度民商上更(一)字第1號｜智財：商標權權利歸屬等｜裁判日期：107 年 07 月 19 日

智慧財產法院民事判決 106年度民商上更(一)字第1號上　訴　人　喜美旅行社股份有限公司法定代理人　黃文桂訴訟代理人　劉煌基　律師複代理人　　賴禹綸　律師被上訴人　　喜泰旅行社股份有限公司法定代理人　江碩平訴訟代理人　林鳳秋　律師複代理人　　劉雅雲　律師阮英冠張家琦　律師上列當事人間因商標權權利歸屬等事件，上訴人對於中華民國103 年4 月11日本院102 年度民商訴字第41號第一審判決提起上訴，經最高法院106 年度台上字133 號民事判決，就原判決除假執行部分外廢棄，發回本院更審，本院於107 年6 月21日言詞辯論終結，判決如下：主　　文上訴駁回。第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項：一、本院有管轄權：按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查上訴人主張被上訴人非註冊第53644 號「喜泰公司標章」商標之商標權人，如附圖所示（下稱系爭商標），系爭商標之商標權應移轉變更登記予上訴人，並對被上訴人行使排除侵害請求權，核其性質為因商標法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。二、本院審理範圍：按言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之。受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。民事訴訟法第445條第1項與478條第4項分別定有明文。查本件於本院103年度民商上字第8號民事判決（下稱原二審），判決主文諭知：1.本院102年度民商訴字第41號民事判決（下稱原審）關於命上訴人應將商標移轉變更登記與排除侵害部分、假執行之宣告及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄之；2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；3.第一審除確定部分外、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。嗣被上訴人不服原二審判決，提起上訴。經最高法院106年度台上字第133號民事判決（下稱三審）主文諭知：原二審判決除假執行部分外廢棄，發回本院。再者，原審判決有關請求原審被告道歉啟事及原審被告莊世忠、黃文桂部分，均判決上訴人敗訴，因上訴人未就敗訴部分上訴，此部分已確定在案（見原二審卷一第6 、18頁）。職是，揆諸前揭規定，本院審判範圍，應不及於未遭最高法院廢棄之假執行及原審有關上訴人敗訴部分，合先敘明。三、上訴人變更法定代理人：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，而於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條與第175 條分別定有明文。查上訴人之法定代理人原為莊世忠，其於本院審理中變更為黃文桂，經其於民國107 年6 月21日之言詞辯論期日，庭陳書狀聲明承受訴訟（見本院卷三第30至37頁）。揆諸前揭說明，應予准許承受訴訟。貳、實體事項：一、被上訴人之主張： (一)被上訴人原審起訴部分：被上訴人起訴聲明：1.上訴人應將系爭商標之商標專用權人移轉變更登記為被上訴人。2.上訴人不得使用相同或近似系爭商標之商品包裝、廣告文宣、網站、看板及其他媒體。如已使用者，應將除去或刪除系爭商標。3.上訴人及原審被告莊世忠、黃文桂應連帶負擔費用，將原審判決之附件1「道歉啟事」內容刊載於旅奇週刊1/2內頁1期，並刊載於蘋果日報全國版頭版報頭下( 二單位；4.4 ×11.4cm) 、經濟日報全國版A1外報頭( 24.8*7.8cm) 、工商時報A1外報頭( 19.5×7.8 cm) 各1 日。4.被上訴人願供擔保，請准假執行之宣告。並主張如後： 1.請求移轉變更系爭商標登記與行使排除侵害請求權：被上訴人原為系爭商標之商標權人，商標權期間自80年10月16日起至110 年10月15日止。被上訴人自登記設立起，即使用系爭商標表彰被上訴人之商品及服務，為被上訴人之重要資產。擔任被上訴人董事長之原審被告黃文桂，詎於94年3 月10日起至101 年6 月25日止，擅自將系爭商標移轉予上訴人。被上訴人於102年7月5日以(102)泰字第13070501號發函予上訴人，請求回復系爭商標之移轉變更及停止侵害系爭商標，並於102年8月14日再次寄發存證信函予上訴人。詎上訴人不但未進行移轉變更登記之相關事項，仍繼續於其公司之網頁、商品及服務，使用系爭商標，侵害系爭商標權利甚明，爰依民法第71條、民法第113條、第179條第1項、第184條第1項、第185條第1項、第195條第1項後段、公司法第185條、第202條、第204條、商標法第68條及第69條第1項，提起本件訴訟。 2.被上訴人未召開董事會決議移轉系爭商標： ⑴上訴人雖主張前於100 年12月19日召開臨時董事會（下稱系爭董事會），移轉系爭商標顯非事實云云。然系爭商標之移轉屬業務執行之一環，並未經董事會決議自屬無效。參照歷次之董事會會議紀錄，除於會議紀錄上蓋有被上訴人之公司章，並由主席及紀錄者蓋章外，同時亦有董事會開會簽到簿，其上蓋有被上訴人之公司章、並由與會者親自簽名。因上訴人提出之董事會會議記錄格式，顯然與被上訴人歷次之董事會會議格式不符，除無公司章之蓋印外，亦無出席簽到記錄，顯然真實性確有疑義。由○○○與○○○於本院102 年度民商訴字第34號排除侵害商標權行為民事事件（下稱本院另案）證述，足徵上訴人所提出之董事會會議紀錄，並非真實。再由另案證人○○○、○○○及○○○之證詞，益證被上訴人未向鳳凰國際旅行社股份有限公司（下稱鳳凰公司）提及系爭商標移轉之問題。 ⑵證人○○○證稱其不記得100 年12月間開會之內容，連○○○是否有出席亦不記得，並表示當時生病頭腦不清楚等語。輔以○○○並未有任何與會之書面記錄，系爭董事會亦無其出席之簽名，益徵不論○○○該日是否有至被上訴人公司，均無法證明其確有參與上訴人所主張之董事會。參照原審被告黃文桂陳稱該次董事會之與會者，有莊世忠、黃文桂、○○○及○○○，益顯與上訴人所提出之董事會會議記錄，完全未繕打有○○○之姓名，兩者顯不相符。再者，原審被告黃文桂先稱鳳凰旅行社在投資意向書上有提及被上訴人原商標會移轉，嗣後改稱書面沒有寫，僅是口頭提及，前後說詞顯然矛盾。且其證詞與○○○及○○○之證述，相互齟齬。是證人○○○、○○○及○○○之證詞，益證被上訴人未向鳳凰旅行社提及系爭商標移轉之問題，足認原審被告黃文桂陳稱其前於100 年12月19日召開系爭董事會云云。非屬事實，不足為採。職是，上訴人主張前於100 年12月19日召開系爭董事會，移轉系爭商標云云。顯非事實。 3.移轉系爭商標之行為係通謀虛偽意思表示： ⑴上訴人雖主張原審被告黃文桂有代表被上訴人簽訂之商標權移轉契約書（下稱系爭商標移轉契約）云云。然兩造未成立系爭商標移轉契約，因黃文桂無權代表，被上訴人未承認該契約書，對被上訴人自不生效力。且原審被告黃文桂明知系爭商標移轉未經被上訴人董事會決議，其簽訂上訴人所稱之系爭商標移轉契約為無權代理。而原審被告莊世忠當時為被上訴人之董事，應知悉上情，縱有上訴人所稱系爭商標權移轉契約之簽訂，顯然代表兩造簽約之黃文桂及莊世忠，均明知被上訴人並無移轉系爭商標之意思表示，則其等所作成之移轉合意，顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。且系爭商標由被上訴人於80年5 月31日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊商標，而於80年11月16日完成註冊公告事宜，取得商標權，被上訴人嗣於90年4 月26日、100 年3 月25日向智慧局聲請延展商標權利期間至110 年10月15日止，系爭商標之商標權人自80年10月16日登記註冊逾20年，均登記為被上訴人所有，應無可能如系爭商標權移轉契約書所記載，系爭商標前於80年8 月16日移轉予上訴人之情。 ⑵商標權移轉契約書所載契約生效日為80年10月16日，其與公告被上訴人為商標所有權人之登記事實相違，應屬無效約定。況原審被告黃文桂亦證稱其未簽訂商標移轉契約，益徵系爭商標權移轉契約所載契約生效日與智慧局公告被上訴人為商標所有權人之登記事實相違。再者，未經董事會決議擅自移轉系爭商標權移轉登記予上訴人之行為，對被上訴人不生效力，縱有上訴人所提之系爭商標權移轉契約書，屬通謀虛偽意思表示而無效，是縱有智慧局有商標移轉登記，自不生商標移轉之效力，被上訴人仍為系爭商標之商標權人。 4.被上訴人非由上訴人全部投資之公司：上訴人前身為世鵬旅行社有限公司（下稱世鵬公司），原審被告莊世忠、黃文桂，非世鵬公司發起人，僅為公司股東，世鵬公司歷經多次更名，始於72年2月24日聲請更名為喜美旅行社，原審被告莊世忠、黃文桂辯稱其等於64年間創立上訴人云云。已與事實不符。參照被上訴人101年2月間之股東名單，可證上訴人主張被上訴人為上訴人全部投資之公司股東云，顯與事實不符。上訴人與被上訴人為各自獨立財產、獨立營業之股份有限公司，原審被告莊世忠、黃文桂雖於101 年5 月前同時為被上訴人及上訴人之股東，然不能未經被上訴人董事會及股東會之同意，擅自轉讓被上訴人之系爭商標予上訴人。 5.系爭商標之移轉未經被上訴人股東會決議： ⑴被上訴人自登記設立之初，即使用系爭商標作為表徵被上訴人之商品及服務，在旅遊業對於相關消費者而言，旅行公司之信譽為相關消費選擇時之重要考量，屬被上訴人之主要資產。由另案證人○○○、○○○及○○○之證述及被上訴人對外營業所提出之相關商品文宣資料，足證系爭商標對於被上訴人營業活動上之使用，屬重要與必須者，並長期持續使用，其為被上訴人之重大資產。參照被上訴人對外營業所提出之相關商品文宣資料，諸如信封、票夾、旅遊手冊、紙袋、文宣卡片等項目，均有系爭商標之標示，可徵系爭商標與被上訴人之所有營業活動緊密相連結，足為相關消費者所認知，並以之辨識被上訴人之營業，自屬重要資產。 ⑵上訴人刻意迴避其不法移轉系爭商標之行為，再以與本件無關之華泰旅行社股份有限公司（下稱華泰公司）所申請「華泰行」商標，主張系爭商標非屬被上訴人重大資產云云。顯屬無稽。因系爭商標屬被上訴人之重大資產，而對被上訴人之整體營運有重大影響，而上訴人未經董事會決議不法移轉之行為，致使被上訴人喪失商標權登記人之地位，致被上訴人必須暫時使用其他旅遊商標，係為避免繼續擴大影響被上訴人相關營運，益徵系爭商標確屬影響被上訴人營運之重大資產。職是，系爭商標為被上訴人之重大資產，其移轉需經股東會決議，因系爭商標移轉未經股東會決議，應屬無效。6.系爭商標為被上訴人所有：被上訴人前於101 年5 月間起，轉由現任經營團隊經營，投資經營契約約定：整合全省票務業務資源、並以收購丁方全部股權及現金增資方式擴大經營等語。約定江碩平、○○○等概括承受被上訴人之全部經營，並擴大經營範圍，是被上訴人當然概括承受原先公司營業上之財產，包括營業生財、商號信譽等，其包括商標，故上訴人非法移轉系爭商標，其侵害被上訴人之權利。因被上訴人現任經營團隊係事後始知悉系爭商標遭上訴人不法移轉，故於102 年8 月14日寄發存證信函，要求上訴人辦理回復變更系爭商標權，符合交易常理。上訴人雖主張被上訴人迄至102 年間，始寄發存證信函，有違情理云云。不足為憑。 (二)原審為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人不服而提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴人之上訴駁回。並答辯如後： 1.系爭董事會之會議紀錄不實： ⑴上訴人所提系爭董事會議記錄，並未載有討論與鳳凰公司合作之內容，衡諸常理，將被上訴人全部移轉由鳳凰公司經營應屬極重要事項，並依上訴人之邏輯，將屬於被上訴人之系爭商標移轉予上訴人，係基於因被上訴人將移轉由鳳凰公司經營之前提事實下，然上訴人所提系爭董事會議記錄，未記載關於被上訴人移轉予鳳凰公司經營之內容，足認系爭董事會之會議紀錄不實。況系爭商標僅屬於被上訴人之部分資產移轉，為會議記錄應記載事項，故被上訴人之全部移轉，自應記載。然系爭董事會全無此記錄，足徵系爭董事會紀錄之虛假不實。再者，參照莊世忠或黃文桂之證詞，均未見系爭董事會當日有談論與鳳凰合作等情。莊世忠雖陳稱與鳳凰公司合作之內容時，因時間太久不復記憶云云。然移轉公司經營之重要事項，應無可能完全不記得開會討論內容。況不記得開會內容，倘僅記得系爭商標移轉之內容，顯然違反常理。且系爭董事會議記錄內容，並未記載簽約書，益徵系爭董事臨時會議記錄係屬不實。職是，足見系爭董事會議記錄，係因系爭商標爭議而臨訟製作者，非屬真實。 ⑵被上訴人自登記設立之初，即使用系爭商標作為表徵被上訴人之商品及服務，被上訴人於移轉經營權前長達20年期間，均從事同業間票務工作、團客、直客等業務，均以「紙鶴」商標為表彰，縱移轉經營權後，新經營團隊仍從事與移轉經營權前相同之業務，並擴大原有業務之經營，故無動機與理由，移轉足以表彰公司商品及服務標章之系爭商標予上訴人。 ⑶被上訴人所提系爭董事會議紀錄，除蓋有被上訴人之公司章、未有主席及紀錄者蓋章外，亦未有董事會開會簽到簿，均與被上訴人歷來之董事會會議紀錄格式不符，其與公司法第207 條準用第183 條、民法第3 條及第73條規定不符，當屬無效。再者，○○○自100 年12月7 日至23日止之期間，向被上訴人請病假，其自100 年12月9 起至16日止之期間在臺北榮民總醫院住院，住院時間長達8 日，且其罹患敗血症，每天發燒40度，故100 年12月19日時，○○○甫出院3 日，依其身體狀況，無可能會參與系爭董事會，倘○○○有出席系爭董事會，不可能毫無記憶，足見系爭董事會議紀錄應為不實。況○○○陳稱經營權移轉係上層之事情，其均不清楚，其在被上訴人擔任董事，僅為掛名，未參與實際經營等語。足徵其未參與決議移轉系爭商標。準此，系爭董事會議紀錄確屬不實。 2.系爭董事會之程序不合法：本件縱有系爭董事會決議，然上訴人未依公司法第204 條規定，應於7 日前以書面載明事由通知董事及監察人，當時擔任監察人○○○證述未收到開會通知、未參與系爭臨時董事會等語。參照上訴人所提出之系爭董事會議紀錄，均未經簽名蓋章，出席者亦未繕打有○○○，故系爭董事會之程序不合法。再者，系爭董事會會議所作移轉系爭商標之決議，有利害關係之董事黃文桂、莊世忠，均未依法迴避，決議違反公司法第206 條規定，應屬無效。況系爭商標屬被上訴人之重大資產，其移轉依公司法第185 條規定，應經股東會決議，移轉系爭商標未經股東會決議，故移轉系爭商標之決議，自屬無效。 3.系爭商標移轉契約無效：系爭商標權移轉契約書未約定對價，且契約之生效日溯及簽約日前，將近20年期間，顯與常情有違，內容顯然不實而應屬無效。縱有上訴人所稱之系爭商標移轉契約，因黃文桂未經董事會決議，其無權代表所簽訂，自屬無效。且系爭商標移轉契約為通謀虛偽意思表示，應屬無效。 4.被上訴人行使移轉系爭商標與禁止侵害請求權：被上訴人與上訴人先前有長期合作關係，故於101 年5 月間移轉經營權時，被上訴人基於信任關係，自不會懷疑系爭商標遭上訴人不法移轉。至於○○○等人是否知悉系爭商標移轉，其與100 年12月19日是否有召開系爭董事會及系爭商標之移轉是否合法無涉。職是，本件系爭商標權為被上訴人所有，被上訴人請求上訴人將系爭商標移轉變更登記為被上訴人，並請求上訴人不得使用相同或近似之商標，均有理由。二、上訴人之主張：原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並主張如後： (一)被上訴人合法決議將系爭商標移轉予上訴人： 1.被上訴人召開系爭董事會讓與系爭商標：被上訴人董監事當時係基於被上訴人經營權移轉後，仍需持續使用系爭商標，始於100 年12月19日召開系爭董事會，並決議移轉系爭商標權予上訴人。系爭商標於80年10月16日註冊時，其原始註冊商標權人，形式上雖為被上訴人，然系爭商標於實質之使用收益，均係提供予上訴人與被上訴人。當時之華泰公司為莊世忠、黃文桂等原有股東，共同持股之關係企業，基於集團整體概念共同無償使用。嗣後原有股東莊世忠、黃文桂等人雖考量年事漸長、票務市場利潤漸微等因素，而在100 年下半年開始積極對外洽談出售與移轉被上訴人經營權。惟莊世忠、黃文桂等人基於經營上訴人仍有繼續使用系爭商標需要，遂應當時擔任被上訴人監察人、上訴人董事及華泰公司董事長○○○之要求，而於被上訴人即將在100 年12月23日與鳳凰公司簽訂經營權移轉契約前，被上訴人於100 年12月19日召開被上訴人之系爭董事會，並經全體董事出席後，無異議決議將系爭商標權移轉予上訴人。 2.相關他案認定系爭商標之移轉為合法： ⑴被上訴人於100 年12月19日召開系爭董事會，決議將系爭商標移轉予上訴人後，被上訴人業於101 年2 月20日與上訴人正式簽訂系爭商標移轉契約，並填具移轉登記申請書，並於101 年2 月22日持相關文件，向智慧局申請辦理移轉登記。智慧局於審認申請移轉登記之相關文件齊備後，前於101 年4 月16日將核准決定函覆被上訴人，隨後於101 年5 月16日公告移轉登記於商標公報第39卷10期，復於101 年7 月3 日辦理更正為「喜美公司標章」，而於101 年8 月16日公告更正。 ⑵系爭商標早已移轉登記於上訴人之公開狀態，被上訴人新任經營者逾1 年有均未提出質疑或異議，足徵其早已明知，並肯認系爭商標權利移轉，洵屬合法有據。被上訴人在上訴人就系爭商標權所受之侵害提起刑事告訴及另案民事訴訟後，除辯稱系爭商標之移轉無效，提出本件民事訴訟外，復以黃文桂與莊世忠偽造系爭董事會會議記錄為由，提出刑事偽造文書告訴。然該刑事案件業經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴之處分。被上訴人嗣後再就該不起訴處分另行聲請再議及交付審判，仍分別經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認為仍應為不起訴之處分，後更經臺灣臺北地方法院審認無理由而裁定駁回其交付審判聲請。再者，上開刑事案件均係在傳訊相關人等到場訊問，並就相關事證詳予調查後，前於不起訴處分及駁回裁定理由中詳予認定，被上訴人確有在100 年12月19日召開系爭董事會，並經全體董監事出席後，依法作成決議移轉系爭商標與上訴人。 3.系爭董事會不因會議紀錄瑕疵而受影響：系爭董事會經全體董監事出席，且無異議作成移轉系爭商標決議，自不因單純未提供開會議事錄供出席董事簽名，而影響其效力。上訴人、被上訴人及華泰公司均非上市櫃公司，未曾辦理公開發行程序，自公司設立之初至經營權移轉他人前，均由原經營團隊共事達20年。故關於公司經營決策共識之形成，未必均會依法備置相關會議文件。衡諸此瑕疵僅係在被上訴人董事會依法作成決議後，始產生極輕微之情事，非董事會事前召集程序之違誤，亦與董事會事中決議方法無關。該此會議記錄製作之瑕疵，依公司法第207 條、第183 條規定，僅為取締規範，系爭董事會當時經被上訴人全體董監事出席，並無異議同意作成移轉系爭商標之決議，系爭董事會之決議於斯時已發生效力，縱決議後有漏未依公司法第207 條準用第183 條第1 項規定，備置由董事長簽章之議事錄情事，此輕微瑕疵，不影響系爭董事會之決議效力。況上訴人與被上訴人間嗣後就系爭商標權辦理移轉登記，依智慧局之規定，僅需出具移轉登記申請書及商標權移轉契約書，無需提供董事會會議記錄，益證系爭臨時董事會形式文件有無此瑕疵，不影響系爭商標之有效移轉。 (二)系爭董事會之決議適法：被上訴人於100 年12月23日與鳳凰公司簽訂經營權移轉契約前，遽遭監察人○○○極力要求，始在經營管理權即將移轉之情況下，緊急於100 年12月19日召開系爭董事會，並決議移轉系爭商標予上訴人。自應認為該當公司法第204 條第1 項所稱之緊急情事，縱未於7 日前通知，系爭董事會召集與召開均屬合法有效。再者，依系爭董事會議記錄及被上訴人當時董監事證詞，足徵被上訴人前於100 年12月19日召開系爭董事會，並經全體董監事出席後，一致同意被上訴人應將系爭商標權移轉予上訴人。職是，縱認系爭董事會有違反公司法第204 條本文規定，然系爭董事會當時經全體董監事出席，均未就召集程序有何瑕疵表示異議，進而參與表決，並一致決議將系爭商標移轉予上訴人，應認為系爭董事會之決議有效成立。 (三)系爭董事會移轉系爭商標未違反公司法規定： 1.系爭商標之移轉未違反公司法第206條準用第178條： ⑴系爭商標之移轉非涉某特定董監事之自身利害關係，參與系爭臨時董事會之董事，毋須依公司法第206 條準用第178 條規定迴避行使表決權。系爭董事會決議時，由被上訴人董事黃文桂、莊世忠、○○○及監察人○○○全體出席，並同意所作成，符合過半數董事出席，出席董事過半數同意之要求。公司法於101 年1 月4 日始修正增訂第206 條第2 項，課予董事說明其自身利害關係之義務。衡諸系爭董事會前於100 年12月19日所召開，其時間早於該次修正，自不受該修正所規範。系爭董事會之召開，關於被上訴人將出售經營權予鳳凰公司，而需將尚需使用之資產移轉至上訴人，以利後續經營，出席到場者，無論董事黃文桂、莊世忠、○○○或監察人○○○，均同時為上訴人及被上訴人之股東，對於該次董事會議討論事項知之甚明，而無隱匿可能，亦符合公司法第206 條第2 項之增訂意旨。 ⑵被上訴人經營權移轉予現任經營者江碩平等人前，被上訴人與上訴人之股東，均同為莊世忠、○○○、黃文桂、○○○、○○○、○○○、○○○等7 人，自應認為移轉系爭商標權予上訴人之議案，係涉及一般全體股東之事項，而非僅關於特定個別董事利害關係之事項，不適用公司法第206 條準用第178 條要求董事應予迴避之規定。倘認凡關於此等將被上訴人將資產轉移至上訴人之議案，身兼上訴人股東之被上訴人董事，均應迴避表決，衡諸當時被上訴人董事全體三人黃文桂、莊世忠、○○○及監察人○○○，均同為被上訴人與上訴人之股東，具體適用迴避規定後，將致生全體董監事均需迴避之結果，顯不合理。被上訴人當時股東因考量經營權移轉在即，遂有共識應先將被上訴人相關資產，移轉至股東成分完全相同之上訴人，並授權交由黃文桂執行，由上訴人協助各項移轉及結算作業。準此，各項無償移轉行為，符合當時全體股東及公司利益之作為，未該當有自身利害關係致有害於公司利益之虞之要件，無須迴避表決。 2.系爭商標之移轉不適用公司法第185條規定： ⑴被上訴人雖抗辯稱系爭商標性質上屬重大資產，應依照公司法第185 條規定由股東會決議進行移轉云云。然逐一檢視其所提出之依據，至多僅足以證明被上訴人過去確曾使用系爭商標，而讓與系爭商標，不致使被上訴人原訂所營事業不能成就，難認構成被上訴人之重大資產。且系爭商標單純以紙鶴圖形作為設計，而未與任何文字敘述作搭配，客觀上不僅無法供相關消費者與被上訴人之服務作聯想，而實際使用上未有單獨系爭商標之情形，顯見系爭商標，倘未加上被上訴人特取名稱，無法表彰商品或服務之來源。職是，系爭商標非屬被上訴人主要部分財產，由被上訴人董事會決議即可移轉。 ⑵被上訴人固抗辯稱其曾於100 年12月13日召開股東會云云。然被上訴人經營權早在101 年5 月起，即移轉由現任經營者江碩平等人至今。綜觀本件或另案商標權訴訟，被上訴人未曾提出文件，證明系爭股東會確曾召開，除未依民事訴訟法規定進行舉證外，其說詞亦不實與刻意編造。被上訴人不僅與○○○所經營之華泰公司開展業務合作，渠等先後將使用商標更換為他種商標，並使用至今。觀諸嗣後頻繁更換商標之情形，足證被上訴人並無因讓與系爭商標，而致使原訂所營事業不能成就之情事。準此，系爭商標非屬被上訴人重大資產，被上訴人移轉系爭商標予上訴人之行為，不適用公司法第185條規定。 (四)系爭商標之移轉有效： 1.系爭商標之移轉並無通謀虛偽意思表示： ⑴被上訴人原有經營團隊，係在股權及經營權即將在101 年12月23日簽約移轉予鳳凰公司之前，因考量上訴人嗣後仍須繼續對外經營，而有使用系爭商標之需要，遂在時任被上訴人監察人之○○○提議，且7 名股東均明知與且同意之情況，由時任被上訴人董事長黃文桂於101 年12月19日召開系爭董事會，經被上訴人全體董監事黃文桂、莊世忠、○○○、○○○出席後，無異議通過與作成移轉系爭商標予上訴人之決議。再者，由於移轉被上訴人經營權涉及帳戶結算、員工薪資結算及資產移轉等事宜，遂授權對相關移轉事宜較為熟稔之黃文桂、莊世忠執行後續移轉行為，並審酌當時上訴人與被上訴人兩家公司股東完全一致，僅各自持股數額存在些微差異，倘就系爭商標之移轉支付對價，不僅於原股東利益無明顯影響，反將致生估價及繳納稅捐之困擾，遂以無償方式移轉系爭商標予上訴人。 ⑵綜上所述，足見上訴人與被上訴人於移轉系爭商標時確實存在從事該法律行為之真意。由於系爭商標移轉行為，客觀上僅係將商標權利移轉予上訴人，並無須磋商其他交易條件，自不因由何人代表上訴人、被上訴人而有所差異。且當時為因應出售被上訴人經營權之後續需要，將被上訴人各項資產無償移轉至上訴人之事宜，係授權由黃文桂代表被上訴人為之，並由莊世忠代表上訴人為之。該等事宜經當時被上訴人全體董事、監察人及股東之事前同意，自無代表權欠缺問題。 2.系爭商標移轉並無代理權欠缺：自被上訴人100 年12月19日作成系爭董事會決議起至101 年年4 月16日之智慧局函覆移轉完成登記期間，被上訴人董事長為黃文桂，董事為莊世忠、○○○，監察人為○○○；上訴人董事長為莊世忠，董事為黃文桂、○○○，監察人為○○○；華泰公司董事長為○○○，董事為○○○、○○○，監察人為莊世忠。三家公司在合作經營期間，彼此間各項交易均依公司法第223 條規定進行。被上訴人雖抗辯稱過去相關商標授權情形，為上訴人授權被上訴人、華泰公司使用華泰旅遊字樣商標，被上訴人授權上訴人、　華泰公司使用系爭商標云云。惟關於此等商標過往之授權，未曾由監察人代表公司。在系爭商標移轉時，此三家公司不僅相互間為關係企業，且均授權直接由各公司負責人代表公司口頭達成共識授權使用相關商標，並無代表權或代理權欠缺之問題。 3.系爭商標之移轉未違反公司法第223條：系爭商標權移轉時，被上訴人之監察人○○○為提議應移轉系爭商標者。至上訴人之監察人○○○係身兼被上訴人總經理而總攬公司全部事務，並實際負責對外洽商被上訴人經營權移轉事宜之人，○○○及○○○自始至終均對系爭商標之移轉情形知之甚明。職是，縱認系爭商標之移轉。應由上訴人及被上訴人雙方監察人代表為之，然雙方監察人對系爭商標移轉行為，均已事前許諾，並於事後未加異議而予承認，符合公司法第223條規定。 (五)系爭商標未隨同經營權移轉予新任經營者：兩造在101 年5 月28日簽訂之股份買賣契約書，實際上乃出自被上訴人新任經營者江碩平等人所擬具。針對被上訴人相關資產在股權及經營權移轉後之劃分及歸屬，被上訴人新舊股東於101 年5 月28日之股份買賣契約書第3 條明確約定。顯見被上訴人新進股東江碩平等人自締約之初，已概括同意，經營權移轉時被上訴人所有之資產及過往歷史交易所生債權債務，均以101 年5 月31日作為雙方權利義務歸屬之劃分依據，江碩平、○○○及圓泰投資股份有限公司（下等圓泰公司）新任經營者，僅向後而不溯及取得權利，雙方進而以之作為商議被上訴人經營權轉讓對價之基準。系爭商標於 101 年5 月31日前由原經營團隊所註冊，並在101 年5 月31日前，已移轉登記程序而歸屬上訴人，本諸前揭業經雙方合意之明確約定，此項資產自與被上訴人現任經營團隊無涉。準此，被上訴人一方面於經營權移轉前同意系爭商標應歸屬於舊股東莊世忠、黃文桂等人所有，另一方面竟在經營權移轉後持續使用系爭商標，顯與誠信有違。 (六)被上訴人未爭執上訴人使用系爭商標： 1.系爭商標之移轉經智慧局公告周知：莊世忠、黃文桂等原經營團隊，依照100 年12月19日之系爭董事會決議結論，而於101 年2 月22日向智慧局申請辦理系爭商標所有權移轉登記時，尚未與被上訴人現任經營團隊江碩平等人，接洽商談股份或經營權買賣事宜。且依雙方嗣後所簽訂之股份買賣契約，其上明確記載簽約日期為101 年5 月28日，足證系爭商標之移轉於101 年5 月16日經智慧局公告周知，被上訴人新舊任經營團隊仍在協商階段，尚未簽訂股份買賣契約。故任何欲取得被上訴人經營權之人，僅需在智慧局所建立網路檢索系統中鍵入「喜泰旅行社股份有限公司」，稍加搜尋，均可輕易得知相關商標權利之歸屬狀態或申請情形，進而作為其是否應與莊世忠、黃文桂等被上訴人原經營團隊簽約，價購被上訴人股份及經營權，或作為價金調整之判斷依據。 2.被上訴人明知系爭商標無商業價值：衡諸被上訴人新任經營者之背景，現任負責人江碩平係美國明尼蘇達曼徹州立大學管理學院行政管理碩士，並擔任全國工業總會及中華民國青創總會顧問，圓泰公司係國內知名企業麗寶集團之專業投資公司，而○○○長期擔任被上訴人專業經理人，並實際綜攬被上訴人整體經營。考量其等均為有智識經驗之人，衡情對於公司經營管理、企業價值評定極為熟稔，並就商標權或專利權等欠缺占有，作為公示外觀之智慧財產權，需進一步查詢檢視其權利註冊情形，應知悉甚稔，○○○在經營權移轉前，已掌握被上訴人治理全權，應無可能在判斷應否、如何價購原有股東所持股份，並接手經營被上訴人時，疏漏未就其後續經營所需之公司資產權利義務，進而查證評估。職是，江碩平、○○○及圓泰公司等新任經營團隊成員，當時係在明知系爭商標權利已移轉歸上訴人取得之情況，認系爭商標對於其等接手經營被上訴人而言，欠缺商業價值，始同意於101 年5 月28日簽訂股份買賣契約。 3.被上訴人未質疑系爭商標之公示登記狀態：系爭商標自101 年5 月16日經智慧局公告移轉登記予上訴人後，歷經智慧局於101 年7 月3 日發函更正為喜美公司商標，嗣於101 年8 月16日公告更正。董事、監察人、經理人、員工及股東，合計逾百人之被上訴人，其於101 年5 月間之經營權移轉後，竟有長達逾1 年期間，均無任何權責人員對於系爭商標之公示登記狀態提出質疑，而係上訴人於102 年6 月間上訴人其使用相關商標後，始於102 年7 月5 日發函聲稱系爭商標仍為其所有。被上訴人新進股東均深富經營管理之專業能力之人，其中被上訴人董事○○○早在原有股東經營時起，已擔任被上訴人總經理，並實際參與公司經營運作至今，對於系爭商標移轉情形，自無可能諉稱不知情，其逾1 年未表示反對，顯見其等早已明知，亦對上訴人合法取得系爭商標加以肯認。準此，益徵其蓄意謀求無償使用系爭商標之利益而提本件訴訟。參、本院得心證之理由：一、整理與協議簡化爭點：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後（見本院卷一第186 至192 頁之106 年11月10日準備程序筆錄）： (一)兩造不爭執事項： 1.被上訴人於80年5 月31日向智慧局以墨色紙鶴圖樣申請註冊系爭商標，註冊日期為80年10月16日、註冊商標號為00000000、名稱為喜泰公司標章，並於80年11月16日完成註冊公告事宜，取得商標權；嗣於100 年8 月1 日延展商標權利期間，商標權期限至110年10月15日止。 2.系爭商標權於101 年5 月16日公告移轉登記予上訴人，並於101年7月3日辦理更正為「喜美公司標章」，嗣於101年8月 16日公告更正。 3.圓泰公司、○○○、江碩平與被上訴人於101年5月28日簽訂股份買賣契約，契約前言記載：○○○等3 人為共同投資被上訴人，計畫未來進一步分工合作，整合全省票務業務資源，並以收購被上訴人全部股權及現金增資方式擴大經營。再者，簽訂股份買賣契約時，被上訴人登記資本額為3,100 萬元，共分31,000股，每股金額為1,000元。 4.101 年5 月28日簽訂股份買賣契約書時，黃文桂擔任被上訴人董事長及上訴人總經理。莊世忠擔任被上訴人董事及上訴人董事長。○○○擔任被上訴人監察人及華泰公司董事長，○○○為被上訴人之董事。 5.○○○等3 人於101 年5 月28日簽訂股份買賣契約後，即於101 年5 月31日前，共計匯款3,100 萬元至被上訴人之中國信託銀行敦南分行帳戶，並替被上訴人向航空運輸協會提供兆豐銀行所出具，內容為航空公司經營票務於1 億6,200 萬元額度內，為保證之擔保金保證書。上訴人於101 年9 月19日起，領回先前被上訴人因票務保證，提供予中國信託銀行之定存金額至少84,426,359元。 6.時任被上訴人董事長黃文桂於101 年6 月25日召開被上訴人股東會改選董監事，讓新團隊成員當選董監事，並辦理公司變更登記。101 年8 月21日○○○以370 萬元，參與被上訴人增資。 7.黃文桂與○○○等3 人於102 年2 月23日簽立備忘錄，備忘錄之當事人不包含被上訴人。備忘錄記載：應回復101 年4 月30日之原狀，回復原狀之細節另行洽商。備忘錄簽訂後，未來雙方尚須討論之議題，至少包括股份返還之問題，雙方款項如何結算，依照股份買賣契約第3 條所定原則，以結算第一次移轉、未來第2 次移轉雙方帳款歸屬及結算問題，要如何分擔或返還。102 年2 月23日簽訂備忘錄之在場人員，上訴人出席者有黃文桂、莊世忠及劉煌基律師，被上訴人出席者有江碩平、○○○、○○○、○○○，○○○為見證人，當日由劉煌基律師執筆書寫備忘錄內容，並持之予在場之黃文桂、○○○、江碩平、○○○及○○○簽字。 8.黃文桂與○○○等3 人簽立備忘錄後，各自委託會計人員於102 年3 月14日、102 年3 月20日，在劉煌基律師辦公室內進行對帳。嗣於102 年4 月24日在張家琦律師事務所開會協調備忘錄簽訂後之相關事宜。○○○等3 人於102 年5 月7 日發函，向黃文桂表示撤銷簽訂備忘錄意思表示。 9.被上訴人於102年7月5日以(102)泰字第13070501號發函予上訴人，請求其回復系爭商標之移轉變更及停止侵害系爭商標；並於102年8月14日寄發臺北仁愛路郵局第634號存證信函予上訴人及黃文桂、莊世忠，通知終止其等使用被上訴人系爭商標權之權利。 ⒑黃文桂等人於102 年9 月12日對被上訴人起訴請求返還被上訴人股份，經臺灣士林地方法院103年度重訴更一字第3號民事判決、臺灣高等法院105年度重上字第133號民事判決，均予以敗訴判決。 (二)兩造主要爭點： 1.當事人就召開股東會與系爭董事會有如後爭議：⑴被上訴人是否於100 年12月13日召開股東會？⑵讓與系爭商標，是否導致被上訴人所營之事業不能成就？⑶被上訴人董事會有無於100 年12月19日決議移轉系爭商標予上訴人？⑷100 年12月19日董事會議紀錄，是否為真正？縱使其存在，是否違反公司法第206 條或第185條規定而無效？ 2.系爭商標權移轉契約有如後爭議：⑴系爭商標權移轉契約是否為真正？⑵倘系爭商標權移轉契約為真正，系爭商標權移轉契約書是否無權代理、無權代表或通謀虛偽意思表示之情形，而對被上訴人不生效力（見原審卷一第84頁之被證15）？ 3.被上訴人請求上訴人將系爭商標之商標權人移轉變更登記為被上訴人，有無理由？被上訴人請求上訴人不得使用相同或近似於80年11月16日公告之系爭商標之商品包裝、廣告文宣、網站、看板及其他媒體，倘已使用者，應將該商標除去或刪除，有無理由？ 4.被上訴人讓與經營權予新進股東江碩平等人，是否包括系爭商標？被上訴人現任經營團隊能否溯及主張，買賣移轉股份前「墨色紙鶴」系爭商標之移轉行為，具有瑕疵？ 5.100 年2 月19日，被上訴人全體董事為黃文桂、莊世忠、○○○，監察人為○○○。101 年2 月22日時，上訴人與被上訴人之股東成員均為莊世忠、○○○、黃文桂、○○○、○○○、○○○、○○○。101 年6 月25日由時任被上訴人董事長黃文桂召開被上訴人股東會改選董監事，讓新團隊成員當選董監事，並辦理公司變更登記。101 年8 月21日○○○以370 萬元參與被上訴人增資。上開之人是否為股東？其涉及股東會議召開之合法性與選任董監事之合法性，包括公司變更登記與增資部分。 6.關於股票買賣契約之前言整合全省票務業務資源及第3條之內容解釋，在101年5月31日前被上訴人之資產，應歸屬於原股東所有，是否包含系爭商標，應該由原股東所取得，並未移轉予新任經營者？二、系爭董事會決議應為無效：上訴人雖主張被上訴人未於100年12月13日召開股東會，故被上訴人董事會於100年12月19日決議移轉系爭商標予上訴人，並有系爭董事會之會議紀錄為憑，系爭董事會未違反公司法第206 條或第185 條規定，被上訴人讓與系爭商標，不致使被上訴人所營之事業不能成就云云。被上訴人抗辯稱上訴人前於100 年12月13日召開股東會，是被上訴人董事會未於100 年12月19日決議移轉系爭商標予上訴人，系爭董事會之會議紀錄為偽造，系爭董事會違反公司法第206 條或第 185 條規定，移轉系爭商標為讓與全部或主要部分之營業或財產行為等語。職是，本院依序探討如後爭議：㈠被上訴人有無於100 年12月13日召開股東會；㈡移轉系爭商標是否為讓與全部或主要部分之營業或財產；㈢系爭董事會議紀錄是否為真正；㈣系爭董事會之效力為何（參照本院整理當事人爭執事項1 ）。 (一)被上訴人未於100 年12月13日召開股東會： 1.召開股東會應通知、公告或電子方式為之：按股東常會之召集，應於20日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於30日前公告之。股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於15日前公告之。通知及公告應載明召集事由；其通知經相對人同意者，得以電子方式為之。選任或解任董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、分割或第185 條第1 項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出。公司法第172 條第1 項、第2 項、第4 項及第5 項分別定有明文。被上訴人雖抗辯稱依據證人○○○於本院另案102 年12月24日言詞辯論期日結證稱被上訴人前於100 年12月13日召開股東會，並有股東會議記錄云云（見原二審卷第50至51頁）。惟上訴人否認上情。準此，本院應探討被上訴人有無於100 年12月13日召開股東會。參諸公司法第171 條第1 項及第172 項規定，可知股東會分二種：⑴股東常會，每年至少召集1 次。⑵股東臨時會，而於必要時召集之。股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。不論為股東常會或股東臨時會，通知及公告應載明召集事由，倘通知經相對人同意者，得以電子方式為之。查被上訴人迄今均未提出召開本次股東會之通知、公告或電子郵件為憑，無法證明被上訴人之董事會前於100 年12月13日有召開股東會之事實。 2.股東會之議決事項應作成議事錄：股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後20日內，將議事錄分發各股東。前項議事錄之製作及分發，得以電子方式為之。議事錄應記載會議之年、月、日、場所、主席姓名、決議方法、議事經過之要領及其結果，在公司存續期間，應永久保存。公司法第183 條第1 項、第2 項及第4 項分別定有明文。證人○○○固於本院另案結證稱100 年12月13日召開股東會有股東會議記錄云云。然揆諸前揭說明，倘被上訴人確有召開本次股東會，被上訴人除應將議事錄分發各股東外，被上訴人亦會保存本次股東會之議事錄。被上訴人迄今均未提出召開本次股東會之議事錄，益徵被上訴人之董事會前於100 年12月13日未召開股東會，證人○○○上開證言，不足為憑。 (二)移轉系爭商標不屬讓與全部或主要部分之營業或財產： 1.認定主要部分之營業或財產：按公司為讓與全部或主要部分之營業或財產行為，應有代表已發行股份總數3 分之2 以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。公司法第185條第1項第2款與第202條分別定有明文。所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言。倘轉讓商標非屬主要部分之營業或財產，其讓與無庸依公司法第185條第1項第2款規定，經股東會同意，其經董事會決定之（參照最高法院81年度台上字第2696號、86年度台上字第2996號民事判決）。準此，讓與系爭商標之結果，將導致被上訴人所營之事業不能成就，始為主要部分之營業或財產轉讓，應依公司法第185條第1項規定，經股東會決議為必要。 2.系爭商標非被上訴人之主要部分之營業或財產： ⑴被上訴人前於80年5月31日向智慧局以墨色紙鶴圖樣申請註冊系爭商標，註冊日期為80年10月16日、註冊商標號為00000000、名稱為喜泰公司標章，並於80年11月16日完成註冊公告，取得商標權在案，如附圖所示；嗣於100年8月1日延展商標權利期間，商標權期限至110年10月15日止（參照本院整理當事人不爭執事項1 ）。職是，被上訴人前於80年5 月31日向智慧局申請註冊系爭商標，註冊日期為80年10月16日，名稱為喜泰公司標章，並於80年11月16日完成註冊公告在案。 ⑵被上訴人雖抗辯稱縱系爭董事會有作成移轉系爭商標權之決議，而系爭商標為被上訴人之重大資產，其移轉須經股東會決議，系爭商標之移轉未經股東會決議，其移轉決議自屬無效云云。惟系爭商標以紙鶴圖形作為其商標設計，未搭配任何文字部分而可供相關消費者所聯想，且觀諸被上訴人於原審所提之陳證4 所示，其為被上訴人之信封、票夾、旅遊手冊、紙袋及文宣卡片等相關商品文宣資料（見原審卷一第271 至289 頁），其上除標示有系爭商標外，均另標示有中文「喜泰票務中心」、「華泰旅遊」、「喜泰綜合旅行社股份有限公司」及外文「VISA INTERNATIONAL TRAVEL SERVICECO . , LTD 」、「GLORIA TOUR 」等文字，並未有單獨使用系爭商標之情形，顯見系爭商標無法充分表彰商品或服務之來源，其需加上公司特取名稱以彰顯服務或商品之來源主體，自難認系爭商標已為象徵被上訴人之標誌，其轉讓後不得使用系爭商標，將影響被上訴人所營事業之成就與否。 ⑶系爭商標雖屬被上訴人之服務或商品表徵，而對被上訴人之營運有相當影響，然被上訴人移轉系爭商標權予第三人，不致使被上訴人必須停止營業或影響事業不能成就，是移轉系爭商標不屬讓與全部或主要部分之營業或財產。至被上訴人自登記設立之初，即使用系爭商標作為表徵被上訴人之商品及服務，在旅遊業對於相關消費者而言，雖為相關消費選擇時之重要考量，然不等同被上訴人之主要資產，被上訴人仍可使用其公司名稱經營旅遊業務。準此，系爭商標並非被上訴人之主要部分之營業或財產，其轉讓非屬被上訴人之股東會決議事項，其屬被上訴人之董事會決議事項。 (三)無法證明系爭董事會議紀錄為真正： 1.當事人各提出不同之董事會會議格式： ⑴董事會之議事，應作成議事錄，前項議事錄準用第183條規定。依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。公司法第207條及民法第3條第1項、第2項及第73條分別定有明文。上訴人雖主張前於100年12月19日召開系爭董事會，移轉系爭商標云云。然系爭商標之移轉屬業務執行之一環，並未經董事會決議自屬無效。參照歷次之董事會會議紀錄，除於會議紀錄上蓋有被上訴人之公司章，並由主席及紀錄者蓋章外，同時亦有董事會開會簽到簿，其上蓋有被上訴人之公司章、並由與會者親自簽名（見原審卷一第257 至262 頁）。可知上訴人提出之董事會會議記錄格式，顯然與被上訴人歷次之董事會會議格式不符，除無公司章之蓋印外，亦無出席簽到記錄，是系爭董事會之議決事項，雖有形式作成議事錄，然無董事長簽名或蓋章，亦未於會後20日內，將議事錄分發各董事。被上訴人提出之董事會會議記錄格式為提交主管機關之正式文書，其可信性較高，是上訴人提出之系爭董事會會議紀錄，其真實性容有疑義。 ⑵證人○○○於本院另案結證稱：其為被上訴人股東，被上訴人召開董事會時均有簽名過程，總經理黃文桂會保管簽名簿等語（見原審一卷第265 至266 頁）。證人○○○亦於本院另案結證稱：其為被上訴人會計經理兼人事主管，○○○自100 年12月7 日起至23日止期間，有向被上訴人請假，因為生病住院，公司電腦有存檔等語（見原審卷一第267 頁）。足徵上訴人所提出之系爭董事會會議紀錄，並非真實。況本院另案證人○○○、○○○及○○○均證稱：鳳凰公司於 100 年之年底，談洽接手被上訴人期間，被上訴人均未向鳳凰公司提及系爭商標移轉之問題（見原審卷一第264 、266 頁）。準此，益徵上訴人提出之董事會會議記錄，無法證明為真正。 2.系爭董事會議記錄不合交易常理： ⑴審視上訴人所提出之系爭董事會議記錄，可知未載有討論與鳳凰公司合作之內容。衡諸交易常理，將被上訴人全部移轉予鳳凰公司經營，屬極重要事項，上訴人應將被上訴人之系爭商標有移轉予上訴人之事實，告知鳳凰公司。是上訴人提出之系爭董事會議記錄，未記載關於被上訴人移轉予鳳凰公司經營之內容，足徵系爭董事會之會議紀錄不實。況系爭商標僅屬於被上訴人之部分資產移轉，系爭董事會之會議紀錄有加以記載，被上訴人之全部移轉，自應記載之。而系爭董事會全無該記錄，足認系爭董事會紀錄內容，容有疑義。 ⑵參照莊世忠或黃文桂於本院另案結證稱：均未見系爭董事會當日有討論系爭商標之移轉，而未談論與鳳凰公司合作等語（見原審卷一第224 至228 頁）。有鑑於移轉公司經營之重要事項，應會列入系爭董事會之討論議題，渠等僅記得系爭商標移轉之內容，顯然違反交易常理。且系爭董事會議記錄內容，並未記載被上訴人與鳳凰公司簽約事宜。再者，被上訴人自登記設立之初，即使用系爭商標作為表徵被上訴人之商品及服務，期間長達20年，從事同業間票務工作、團客、直客等業務，均以系爭商標為被上訴人服務與商品之表彰，被上訴人迄今仍繼續經營中，故無商業動機與理由，移轉足以表彰公司商品及服務標章之系爭商標予上訴人。職是，足見系爭董事會議記錄，因系爭商標之移轉爭議，真實有疑。(四)董事會決議違反公司法無效： 1.黃文桂、莊世忠不得參與系爭董事會之決議： ⑴按股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權。董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之。董事對於會議之事項，有自身利害關係時，應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容。第178條、第180條第2項規定，其於第1項之決議準用之。公司法第178條與第206條分別定有明文。上開規定屬強行規定，倘股份有限公司之股東會之決議，違背規定而為決議，其決議方法屬同法第189條所稱之決議方法違反法令，而得依該條規定訴請法院撤銷其決議。至董事會違背上開規定而為決議，公司法並未如第189條規定得予撤銷，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張之（參照最高法院88年度台上字第2863號民事判決）。簡言之，倘有利害關係之董事，未迴避仍參與表決董事會決議，該決議自屬無效。 ⑵查100年12月期間，莊世忠同時擔任上訴人之董事長及被上訴人之董事，黃文桂同時擔任上訴人之董事及被上訴人之董事長，被上訴人將系爭商標無償移轉予上訴人，將造成被上訴人之財產減少，上訴人之財產增加，可能損害被上訴人及其股東之利益，黃文桂及莊世忠均屬有自身利害關係之人，揆諸前揭見解，應不得行使表決權，亦不得算入出席董事會之人數，被上訴人董事扣除黃文桂及莊世忠2人，有資格之董事僅○○○1人，足認其出席與表決人數，均不符合法定人數。職是，被上訴人之系爭董事會議，縱作成系爭商標移轉予上訴人之決議，該決議違反公司法第178 條、第206 條第1 項規定，應屬無效。 2.董事○○○未參與系爭董事會： ⑴被上訴人於101年股份及經營權交易前，其董事會成員為黃文桂、莊世忠、○○○等3人，○○○為監察人（見本院卷一第85至87頁）。而上訴人之董事會成員為莊世忠、黃文桂、○○○等3人，監察人為○○○（見本院卷一第82至84頁）。黃文桂與莊世忠應不得參與系爭臨時董事會之表決，故僅餘○○○有表決權。查○○○於本院第一審與第二審均結證稱：就系爭董事會之開會通知、出席人員及會議內容，證人因罹患敗血症，每日均發燒達40度之故，均不復記憶，亦不記得有出席系爭董事會，僅記得有開會。就被上訴人之董監事人事情形亦不清楚，因其僅為掛名董事，實為公司員工（見原審卷第229至230頁；原二審卷第49至50頁；本院卷二第36至38頁）。職是，參諸○○○之上開證言，可知其系爭董事會之開會通知、出席人員及會議內容，均不復記憶與不記得有出席系爭董事會。 ⑵經本院核對被上訴人提出之系爭董事會紀錄可知，除未有○○○之簽名或其他可資證明出席之證明外，亦無該次主席兼記錄之黃文桂簽章（見原審卷一第170 頁）。對照過往被上訴人之董事會紀錄，主席與記錄均簽章於其上（見原審卷一第257 頁）。足徵系爭臨時董事會紀錄之真實性，容有疑義。復勾稽比對○○○之證詞，對系爭董事會均不復記憶，況當時○○○確有重病在身，並經本院函詢國防醫學院有關○○○之住院記錄，經107 年3 月1 日院三醫勤字第0000000000函覆：○○○自100 年11月23日起至100 年11月29日入住本院，並於100 年12月7 日出院後第一次回診等情（見本院卷二第211 頁）。衡諸常情，○○○於上開期間，無出席系爭董事會與作成決議之能力。準此，可證○○○未參與系爭董事會。 3.監察人○○○未受合法通知參與系爭董事會： ⑴按監察人得列席董事會陳述意見。董事會或董事執行業務有違反法令、章程或股東會決議之行為者，監察人應即通知董事會或董事停止其行為。董事會之召集，應載明事由，並於7 日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之。前項召集之通知，經相對人同意者，得以電子方式為之。公司法第218 條之2 與第204 條分別定有明文。公司法第218 條之2 規定賦予監察人得列席董事會陳述意見之權利，乃因監察人為公司業務之監督機關，須先明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善行使職權，同法第204 條因就董事會之召集，明定應載明事由於7 日前通知監察人，以資遵循。而董事會為公司權力中樞，為充分確認權力之合法運作，其決定之內容能符合所有董事及股東之利益，自應嚴格要求董事會之召集程序及決議方式符合上開規範及其他相關法律規定，倘有違反者，其所為決議，公司法雖未設特別規定，亦無準用同法第189 條之明文。惟參諸董事會係全體董事於會議時經互換意見，詳加討論後決定公司業務執行之方針，依設立董事會制度之趣旨以觀，應屬無效（參照最高法院100 年度台上字第2104號、106 年度台上字第133 號民事判決）。職是，系爭董事會之召集，為使監察人能行使職權，保障所有董事及股東權益，應於7 日前通知監察人，倘未踐行通知程序，則系爭董事會決議無效。職是，本院應探討監察人○○○有無於系爭董事會召開之7 日前，受有合法通知之事實。⑵被上訴人時任監察人○○○於本院第一審與第二審結證稱：被上訴人雖於在100 年12月13日召開股東會，然未討論要將系爭商標權移轉給上訴人，倘有討論者，一定會在紀錄中寫明。其並無收到系爭董事會之開會通知，亦無提案要將系爭商標移轉予上訴人。100 年年底至101 年5 月期間，被上訴人與上訴人之股東有莊世忠、黃文桂、○○○、○○○，就董監事，其不復記憶，被上訴人並無商標於華泰公司經營使用。兩造洽談經營權移轉，而與鳳凰公司、圓泰公司、江碩平等人協商移轉經營權事宜，係由被上訴人之總經理○○○代表洽談。其就何時召開會議討論向鳳凰公司移轉經營權事宜，已不復記憶。被上訴人之經營權移轉給鳳凰公司後，證人未繼續持有上訴人、被上訴人或華泰公司之股份。就證人有無在100 年之年底，即被上訴人與鳳凰公司洽談經營權移轉前，向被上訴人董事會提議應將系爭商標移轉回上訴人部分，證人不復記憶（見原審卷一第230 至231 頁；原二審卷一第50至51頁；本院卷二第34至36頁）。本院參諸○○○之證言可知，其時任被上訴人之監察人，除未收受系爭董事會之開會通知外，亦無提案要將系爭商標移轉予上訴人。 ⑶就被上訴人系爭董事會紀錄以觀，出席人員未記載○○○，故無法證明時任被上訴人監察人之○○○，有出席系爭董事會（見原審卷一第170 頁）。準此，本院勾稽上述證詞與系爭臨時董事會紀錄，可知○○○除未受合法通知出席系爭董事會外，亦未出席系爭董事會。揆諸前揭說明，因監察人為公司業務之監督機關，故賦予監察人得列席董事會陳述意見之權利，以明瞭公司之業務經營狀況，俾能妥善行使職權。是系爭董事會之召集，應載明事由而於7 日前通知監察人○○○，經系爭董事會議時經互換意見，討論與決議被上訴人業務之執行，被上訴人未踐行通知與決議程序，則系爭董事會決議應屬無效甚明。三、系爭商標權移轉契約書對被上訴人不生效力：上訴人雖主張系爭商標權移轉契約為真正，系爭商標權移轉契約書為有權代理或有權代表，並無通謀虛偽意思表示之情形，對被上訴人應生效力云云。惟被上訴人抗辯稱系爭商標權移轉契約除非真正外，系爭商標權移轉契約書亦無權代理、無權代表或通謀虛偽意思表示之情形，對被上訴人不生效力等語。職是，本院依序探討如後爭議：㈠系爭商標權移轉契約是否為真正。㈡系爭商標權移轉契約書為無權代理、無權代表或通謀虛偽意思表示之情形。作為判斷系爭商標權移轉契約，對被上訴人是否生效之基準（參照本院整理當事人爭執事項2 ）。 (一)系爭商標移轉契約違反交易常規： 1.系爭商標移轉無對價：上訴人雖提出101 年2 月20日之系爭商標權移轉契約，僅簡略記載：玆被上訴人同意將其所有之系爭商標移轉予上訴人，本契約自80年10月16日起生效。並由黃文桂代表被上訴人、莊世忠代表上訴人簽名（見原審卷一第84頁）。商標權為智慧財產權，具有相當經濟價值，參照系爭商標權移轉契約未約定讓與商標權之對價，上訴人不爭執其受讓系爭商標未支付對價，當事人無償移轉系爭商標，違反交易常情甚明。再者，系爭商標權移轉契約之生效日，竟溯及簽約日前，將近20年之久，其與一般交易之常情有違。 2.各公司在法律上屬不同之人格主體與利害關係不同： ⑴上訴人雖主張上訴人為母公司，被上訴人所有資產為上訴人出資，故系爭商標應歸屬於上訴人所有，毋庸支付對價云云。然對照比較由上訴人提出之上訴人及被上訴人持股分布及新舊董事監察人對照表、股份有限公司變更登記表（見原審卷一第55至56、67至69、73至75頁）。可知渠等公司原有之董事、監察人雖多有重疊，惟無法證明被上訴人所有資產均為上訴人出資，且該等公司在法律上屬不同之人格主體，除黃文桂等主要股東外，尚有其餘股東分別持有該等公司之股份，各家公司之股東人數及持有之股份數並非完全相同，股東間之利害關係亦不相同。職是，上訴人主張因上訴人係被上訴人之母公司，自被上訴人受讓系爭商標當毋須支付任何對價云云，洵屬無據。本院勾稽系爭商標權移轉契約內容與衡量通常交易情事，系爭商標權移轉契約是否為真正，容有疑義。 ⑵上訴人前身為世鵬公司，原審被告莊世忠、黃文桂均為世鵬公司股東，世鵬公司歷經多次更名，始於72年2月24日聲請更名為喜美旅行社。參照被上訴人之101年2月間之股東名單，可證上訴人雖主張被上訴人為上訴人全部投資之公司股東云云，顯與事實不符。上訴人與被上訴人為各自獨立財產、獨立營業之股份有限公司，原審被告莊世忠、黃文桂雖於101年5月前同時為被上訴人及上訴人之股東，然不能未經被上訴人董事會或股東會之同意，擅自轉讓被上訴人之系爭商標予上訴人。 (二)系爭商標權移轉契約對被上訴人不生效力： 1.黃文桂無權代理或無權代表被上訴人移轉系爭商標：按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文。無無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人已拒絕承認，該無權代理行為即確定對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為，對於本人發生效力（參照最高法院85年台上字第963號民事判例）。上訴人雖主張原審被告黃文桂，有代表被上訴人簽訂之商標權移轉契約書云云。然被上訴人之系爭董事會未決議將系爭商標移轉登記予上訴人，已如前述。故黃文桂代表被上訴人簽訂商標權移轉契約書，將系爭商標移轉予上訴人，自屬無權代理或無權代表，被上訴人未承認系爭商標移轉契約對被上訴人自不生效力。職是，黃文桂之無權代理或無權代表行為確定對於被上訴人不生效力，兩造未成立系爭商標移轉契約。 2.移轉系爭商標之行為屬通謀虛偽意思表示： ⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1 項本文定有明文。因黃文桂無權代表或無權代理，被上訴人未承認系爭商標移轉契約。而原審被告莊世忠當時為被上訴人之董事，應知悉黃文桂無權代表或無權代理，縱黃文桂與莊世忠前有簽訂系爭商標權移轉契約，然代表兩造簽約之黃文桂及莊世忠，均明知被上訴人並無移轉系爭商標之意思表示，則其等所作成之移轉合意，顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。 ⑵系爭商標由被上訴人於80年5 月31日向智慧局申請註冊商標，而於80年11月16日完成註冊公告事宜，取得商標權在案，被上訴人嗣於90年4 月26日、100 年3 月25日向智慧局聲請延展商標權利期間至110 年10月15日止，系爭商標之商標權人自80年10月16日登記註冊逾20年，均登記為被上訴人所有，是系爭商標權移轉契約記載，系爭商標前於80年8 月16日移轉予上訴人，顯與智慧局登載之系爭商標歸屬有異，自應與商標主管機關之登記，較具公信力與可信性。系爭商標權移轉契約所載契約生效日為80年10月16日，其與智慧局公告被上訴人為商標所有權人之登記事實相違，足徵黃文桂與莊世忠前有簽訂系爭商標權移轉契約，均明知被上訴人並無移轉系爭商標之意思表示，所為之移轉合意，係通謀虛偽意思表示，應屬無效。準此，未經被上訴人董事會決議，擅自移轉系爭商標權移轉登記予上訴人之行為，對被上訴人不生效力，縱有上訴人所提之系爭商標權移轉契約書，然屬通謀虛偽意思表示而無效，雖有至智慧局辦理系爭商標移轉登記，亦對被上訴人不生效力。四、被上訴人請求排除系爭商標之侵害為有理由：按商標權之移轉，非經商標專責機關登記者，不得對抗第三人，商標法第42條定有明文。商標權之移轉登記僅為對抗要件，系爭商標權是否生移轉之效力，應以其移轉之基礎法律關係效力而定。被上訴人主張上訴人應將系爭商標之商標權人移轉變更登記為被上訴人，被上訴人請求上訴人不得使用相同或近似之系爭商標之商品包裝、廣告文宣、網站、看板及其他媒體，倘已使用者，應將該商標除去或刪除等語。上訴人抗辯稱被上訴人合法移轉系爭商標權予上訴人，被上訴人請求排除系爭商標之侵害，顯無理由云云（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。職是，本院自應審究上訴人請求排除系爭商標之侵害，有無理由。 (一)禁止侵害商標請求權：按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項。因商標權有排他性之性質，其係準物權，具有所有權之物上請求權。其於商標權受侵害時，商標權人除得請求賠償損害外，並賦予排他妨害之權利，此稱為所謂禁止侵害請求權。其具有事先迅速制止侵害行為及防範侵害行為於未然之功能，對於商標權人之保護較為周密，可減免其損害之發生或擴大。因排除侵害及防止侵害請求權，僅要有侵害或侵害之虞等事實發生，即可主張之，故不考慮其主觀可歸責之要素，是不以商標侵權行為人有故意或過失為要件。 (二)移轉系爭商標無效： 1.被上訴人請求系爭商標之移轉及停止侵害系爭商標：系爭商標權雖於101年5月16日公告移轉登記予上訴人，並於101年7月3日辦理更正為「喜美公司標章」，嗣於101年8月16日公告更正（參照本院整理當事人不爭執事項2）。然被上訴人嗣於102年7月5日以(102)泰字第13070501號發函予上訴人，請求其回復系爭商標之移轉變更及停止侵害系爭商標；並於102年8月14日寄發臺北仁愛路郵局第634號存證信函予上訴人及黃文桂、莊世忠，通知終止其等使用被上訴人系爭商標權之權利（參照本院整理當事人不爭執事項9）。 2.被上訴人為系爭商標之商標權人：綜上所述，除系爭董事會議紀錄非真正外，被上訴人未踐行公司法第218條之2與第204條規定之通知與決議程序，系爭董事會決議應屬無效。是黃文桂之無權代理或無權代表行為確定對於被上訴人不生效力，兩造未成立系爭商標移轉契約。縱黃文桂與莊世忠前有簽訂系爭商標權移轉契約，然代表兩造簽約之黃文桂及莊世忠，均明知被上訴人並無移轉系爭商標之意思表示，則其等所作成之移轉合意，顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效。故系爭商標權移轉契約書對被上訴人不生效力，被上訴人仍為系爭商標之權利人。被上訴人主張上訴人於其公司之網頁、商品及服務使用系爭商標之事實，有上訴人公司官網網頁在卷為憑，並為上訴人不爭執（見原審卷一第20頁）。足徵上訴人非法妨礙系爭商標權之圓滿行使，被上訴人自無忍受之義務，其侵害須已現實發生，且繼續存在。職是，上訴人應將系爭商標之權利人移轉變更為被上訴人，暨被上訴人請求上訴人不得使用相同或近似系爭商標之商品包裝、廣告文宣、網站、看板及其他媒體；如已使用者，應將該商標除去或刪除之，均有理由，應予准許。 (三)系爭商標為被上訴人所有：營業之概括承受其資產及負債，係指就他人之營業上之財產及營業上之債務，概括承受之意。資產包含存貨、債權、營業生財及商號信譽。以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承擔人，是營業之概括承受為多數之債權或債務，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉（參照最高法院98年度台上字第1286號民事判決）。上訴人雖主張被上訴人讓與經營權予新進股東江碩平等人，不包括系爭商標，被上訴人現任經營團隊不得溯及主張買賣移轉股份前之系爭商標移轉行為，具有瑕疵云云。然被上訴人抗辯稱被上訴人讓與經營權予新進股東江碩平等人，包括系爭商標，被上訴人現任經營團隊得請求系爭商標之移轉及停止侵害系爭商標等語（參照本院整理當事人爭執事項4）。 1.簽訂被上訴人之股份買賣契約： ⑴圓泰公司、○○○、江碩平與被上訴人於101 年5 月28日簽訂股份買賣契約，契約前言記載：○○○等3 人為共同投資被上訴人，計畫未來進一步分工合作，整合全省票務業務資源，並以收購被上訴人全部股權及現金增資方式擴大經營。再者，簽訂股份買賣契約時，被上訴人登記資本額為3,100 萬元，共分31,000股，每股金額為1,000 元，此有股份買賣契約附卷可稽（見原審卷一第63至64頁；原二審卷一第75至76頁；本院卷一第102 至103 頁）。並為當事人所不爭執，是圓泰公司、○○○、江碩平共同投資被上訴人，並收購被上訴人全部股權及現金增資方式擴大經營（參照當事人不爭執事項3 ）。 ⑵圓泰公司、○○○、江碩平及被上訴人於101 年5 月28日簽訂股份買賣契約書時，黃文桂擔任被上訴人董事長及上訴人總經理。莊世忠擔任被上訴人董事及上訴人董事長。○○○擔任被上訴人監察人及華泰公司董事長，○○○為被上訴人之董事。圓泰公司、○○○、江碩平於101 年5 月28日簽訂股份買賣契約後，即於101 年5 月31日前，共計匯款3,100 萬元至被上訴人之中國信託銀行敦南分行帳戶，並替被上訴人向航空運輸協會提供兆豐銀行所出具，內容為航空公司經營票務於1 億6,200 萬元額度內，為保證之擔保金保證書。上訴人於101 年9 月19日起，領回先前被上訴人因票務保證，提供予中國信託銀行之定存金額至少84,426,359元。時任被上訴人董事長黃文桂於101 年6 月25日召開被上訴人股東會改選董監事，讓新團隊成員當選董監事，並辦理公司變更登記。101 年8 月21日○○○以370 萬元，參與被上訴人增資（參照當事人不爭執事項4 至6 ）。此有國稅局證券交易稅繳款書及被上訴人之公司變更登記表附卷可稽（見本院卷一第104 至111 頁）。職是，圓泰公司、○○○及江碩平與共同投資與收購被上訴人全部股權，並以現金增資方式擴大經營，被上訴人之法人格迄今依然存在，有權請求系爭商標之移轉及停止侵害系爭商標。 2.江碩平為現任董事長：被上訴人於100 年2 月19日時，全體董事為黃文桂、莊世忠、○○○，監察人為○○○。101 年2 月22日時，上訴人與被上訴人之股東成員均為莊世忠、○○○、黃文桂、○○○、○○○、○○○、○○○（見本院卷一第84、87頁）。101 年6 月25日由時任被上訴人董事長黃文桂，召開被上訴人股東會改選董監事，使新團隊成員當選董監事，並辦理公司變更登記，101 年8 月21日○○○以370 萬元參與被上訴人增資。職是，被上訴人之當時股東成員為莊世忠、○○○、黃文桂、○○○、○○○、○○○、○○○，由被上訴人董事長黃文桂，因股份有限公司之董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。故黃文桂合法召開被上訴人之股東會議與選任董監事，由江碩平、吳○○、 ○○○、○○○、郭○○及余○○等6 人當選董監事，江碩平為新任董事長（參照本院整理當事人爭執事項5 ）。被上訴人依據股東會議與選任董監事會議結果，辦理公司變更與增資登記在案（見本院卷一第109 至111 頁）。 3.系爭商標現為被上訴人所有： ⑴黃文桂與江碩平、○○○及圓泰公司等3 人於102 年2 月23日簽立備忘錄，備忘錄之當事人不包含被上訴人。備忘錄記載：應回復101 年4 月30日之原狀，回復原狀之細節另行洽商。備忘錄簽訂後，未來雙方尚須討論之議題，至少包括股份返還之問題，雙方款項如何結算，依照股份買賣契約第3 條所定原則，以結算第一次移轉、未來第2 次移轉雙方帳款歸屬及結算問題，要如何分擔或返還。102 年2 月23日簽訂備忘錄之在場人員，上訴人出席者有黃文桂、莊世忠及劉煌基律師，被上訴人出席者有江碩平、○○○、○○○、○○○，○○○為見證人，當日由劉煌基律師執筆書寫備忘錄內容，並持之予在場之黃文桂、○○○、江碩平、○○○及○○○簽字（參照當事人不爭執事項7 ）。此有102 年2 月23日簽訂備忘錄附卷可稽（原審卷一第104 頁；原二審卷一第85頁；本院卷一第112頁）。 ⑵黃文桂與○○○等3 人簽立備忘錄後，各自委託會計人員於102 年3 月14日、102 年3 月20日，在劉煌基律師辦公室內進行對帳。嗣於102 年4 月24日在張家琦律師事務所開會協調備忘錄簽訂後之相關事宜。○○○等3 人於102 年5 月7 日發函，向黃文桂表示撤銷簽訂備忘錄意思表示（參照當事人不爭執事項8 ）。此有律師函附卷可稽（見本院卷一第113 至115 頁）。而黃文桂等人於102 年9 月12日對被上訴人起訴請求返還被上訴人股份，經臺灣士林地方法院103 年度重訴更一字第3 號民事判決、臺灣高等法院105 年度重上字第133 號民事判決，均予以敗訴判決（參照當事人不爭執事項10）。此有上開判決附卷可稽（見本院卷一第44至60頁）準此，黃文桂與江碩平、○○○及圓泰公司等3 人於102 年2 月23日簽立備忘錄，當事人不包含被上訴人。○○○等3 人雖於102 年5 月7 日發函，向黃文桂表示撤銷簽訂備忘錄意思表示，然無論簽立或撤銷備忘錄之效力，均不及被上訴人，是關於股票買賣契約之前言整合全省票務業務資源及第3 條之內容解釋，在101 年5 月31日前被上訴人所有系爭商標，迄今仍為被上訴人所有（參照本院整理當事人爭執事項6 ）。五、本判決結論：綜上所論，本院審酌系爭董事會決議無效，系爭董事會議紀錄內容有爭議，系爭商標權移轉契約書亦對被上訴人不生效力，可知被上訴人現為系爭商標之商標權人。準此，被上訴人請求上訴人應將系爭商標之商標權移轉與變更登記為被上訴人所有。暨上訴人不得使用相同或近似系爭商標之商品包裝、廣告文宣、網站、看板及其他媒體。倘已使用者，應將該商標除去或刪除，為有理由，原審判決，核無違誤。職是，上訴人上訴部分，其上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。六、本院無庸審究之說明：本件為判決之基礎已臻明確，而兩造其餘爭點、陳述及所提之其他證據，經本院斟酌後，認為於判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條、第392 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　107 　年　　7 　　月　　19　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　陳忠行法　官　彭洪英法　官　林洲富以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　107 　年　　7 　　月　　19　　日書記官　蔡文揚附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院106年度民商上更(一)字第1號

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