臺灣基隆地方法院101年度訴字第751號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第751號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

石奇檳

選任辯護人

周彥憑 律師

被告

陳正雄

選任辯護人

莊志成 律師

選任辯護人

邱姿瑛 律師

被告

簡瑞生

選任辯護人

莊植焜 律師

被告

廖榮漢

選任辯護人

王志傑 律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4243號），本院判決如下：

主文

事實

壹、累犯事實

一、石奇檳部分石奇檳前因犯詐欺罪，經本院以99年度基簡字第90號案件而判處有期徒刑4月確定，於民國100年8月27日執行完畢。

二、陳正雄部分陳正雄前因施用毒品罪，經本院以95年度訴字第301 號案件而判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1 年確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑6月，於96年7月16日執行完畢。

三、簡瑞生部分簡瑞生前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第87號案件而判處有期徒刑1 年2月，於96年12月5日執行完畢。復因施用第二級毒品罪，經本院以99年度基簡字第669號案件而判處有期徒刑3月確定，於99年9月6日，因易科罰金而執行完畢。

貳、犯罪事實

一、本案事實石奇檳、陳正雄均知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品；簡瑞生、廖榮漢均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、轉讓或持有。緣石奇檳有海洛因而缺甲基安非他命，簡瑞生有甲基安非他命而缺海洛因。兩人竟萌生向對方購買毒品以轉售之意。簡瑞生於民國101年4月28日凌晨2時52分許，以序號000000000000000號之行動電話，與石奇檳持用之0000000000號行動電話聯繫後，雙方達成互相販賣毒品之合意，由石奇檳將其所有4 分之1錢約0.9公克之海洛因，以新台幣（下同）6250元售予簡瑞生。由簡瑞生將所有約6公克之甲基安非他命，以17000元售予石奇檳。同日凌晨2 時53分許，簡瑞生持用0000000000號（起訴書誤載為0000000000）行動電話，與廖榮漢持用之0000000000號行動電話聯絡後，基於轉讓之犯意聯絡，由簡瑞生指示廖榮漢攜帶6 公克之甲基安非他命，前往石奇檳在基隆市仁愛區仁二路119 巷之住處巷口。在廖榮漢抵達後，石奇檳與陳正雄基於轉讓之犯意聯絡，由石奇檳囑託陳正雄攜帶0.9公克之海洛因出面而相見。由廖榮漢將該6公克甲基安非他命交付陳正雄，陳正雄則將該0.9 公克海洛因交付廖榮漢，各自完成毒品之交易；惟陳正雄及廖榮漢因不知是販賣，當場均未收取現金，而由石奇檳和簡瑞生嗣後相互結帳。石奇檳已經給付簡瑞生17000 元，惟簡瑞生則尚未給付石奇檳6250元。

二、查獲經過嗣經警依法對簡瑞生及廖榮漢之行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。

叁、起訴經過案經基隆市警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力

一、供述證據

㈠、本院見解按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，縱令與同法第159 條之1 至同法第159 條之4 「傳聞證據排除之例外」等規定不符，然「經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明定。此因被告之反對詰問權，核屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。為保障被告之反對詰問權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，乃酌採英美法之傳聞法則，明定被告以外之人於審判外之陳述，性質上均屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力。然則，反對詰問權既屬被告訴訟防禦之一種，倘法院於審理之時，業已賦與被告合理主張是項權利之機會，乃被告於審慎評估其訴訟之優勝劣敗後，竟甘於放棄關此權利之行使，已足見反對詰問之於被告之防禦乃了無助益！此際，倘仍強令被告為此主張，則其結果恐亦將與被告之不防禦無殊，而終將悖離憲法保障人民訴訟權及修正刑事訴訟法酌採英美傳聞法則之本旨。據此，被告本於自主意志而放棄反對詰問權之主張或行使，參諸憲法保障人民訴訟權之真意，自應賦與相對等之尊重。更何況，鑒於我刑事訴訟法採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，無非「傳聞證據未經當事人以反對詰問予以覈實」，是以倘若當事人「不願」對原供述人為反對詰問，自法理以言，法院自亦全無假職權為名，任意介入以「否定」是項傳聞證據證據能力之空間！尤以參諸我刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除係明確揭示前開傳聞證據排除法則之基本法理，更係明確指出本次修正併「參考日本刑事訴訟法第三百二十六條第一項規定」之立法意旨；而「有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，概可直接援引該國刑事訴訟法第三百二十六條規定資為傳聞證據排除例外之法律依據，祇於檢察官或被告不同意之例外情況，始須進而斟酌該等書面材料或陳述究否符合該國其他傳聞證據排除之例外規定，俾憑另行認定關此證據資料是否具備證據能力」，一向屬於日本刑事審判實務之運作方式！本此同旨，我刑事訴訟法第159條之5當更加不宜逕為反於上開解釋，申言之，應認為「在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用」！準此，在證據能力俱無爭執之案件中，法院當亦毋庸再依刑事訴訟法第159條之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌，應逕自援引刑事訴訟法第159條之5，資為傳聞證據排除例外之法律依據，方符憲法保障基本人權及人民訴訟權之本旨！

㈡、本案情形經查：被告石奇檳、陳正雄、簡瑞生、廖榮漢及其辯護人，並未於本案辯論終結以前，就前揭審判外言詞或書面陳述之證據能力提出爭執；本院自形式察其作成及取得當時之外部情況，俱無「任意性」或「信用性」違反而顯然不適當之情形，自與刑事訴訟法第159條之5之規定相符。按諸首開說明，本院自應援引刑事訴訟法第159條之5之規定，資為傳聞證據排除法則例外之法律依據。申言之，本院認為本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述，對於被告而言，均有證據能力，毋庸再依刑事訴訟法第159之1至同法第159條之4等規定，而為個別性之斟酌。

二、非供述證據

㈠、本院見解按通訊監察之譯文，因通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物；如其蒐證程序合法，自具有證據能力，如經合法調查，自得作為判斷之依據。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。次按監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程序自屬適法，自得作為判斷之依據（最高法院95年度台上字第295號及94年度台上字第4665號判決參照）。

㈡、本案情形經查：本案卷內之相關電話之監聽，事前均有獲得本院依法核發之通訊監察書，此為本院職務上所已知；而其取證之程序，亦未見有何違法之情事；警方依監聽錄音所製作之通訊監察工作日誌即監聽譯文，經本院提示予被告及其辯護人，其等均表示對於譯文真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力，而得作為判斷之依據。

貳、事實更正

一、起訴事實起訴檢察官於起訴書「犯罪事實」欄，原稱「簡瑞生、石奇檳達成毒品交易協議，由簡瑞生以其所有之6 公克甲基安非他命作為換取石奇檳所有之4分之1錢（約0.9 公克）海洛因之對價」。因此，判斷之重點在於此種之互易是否屬於刑事法之販賣。

二、更正事實公訴檢察官嗣於審判中，以補充理由書更正其犯罪事實，而為「廖榮漢攜帶6 公克之甲基安非他命（簡瑞生、石奇檳談妥之買賣價金為新台幣17000 元），「陳正雄攜帶1/4 錢約0.9 公克之海洛因（簡瑞生、石奇檳談妥之買賣價金為6250元）」。因此，判斷之重點回歸有無販賣之事實。

三、更正合法本院基於下述兩項理由，認為公訴檢察官之更正屬於合法。其一，基於檢察一體原則，公訴檢察官有權更正起訴書之犯罪事實。其二，其更正之內容尚在同一事實之範圍內，蓋所謂互易即是互相轉手交付，乃互相轉讓；而所謂販賣之基本構成犯罪事實仍為轉讓之交付，僅販賣尚具有得利之意思，並有收取價金之事實而已。

叁、事實認定

一、基礎事實102年4月28日凌晨2時52分許，被告簡瑞生以序號000000000000000號之行動電話，與被告石奇檳持用之門號0000000000號電話聯絡後，於同日凌晨2 時53分許，由被告簡瑞生持門號0000000000號電話，與被告廖榮漢持用之門號0000000000號電話聯絡後，由被告簡瑞生指示被告廖榮漢攜帶6 公克之甲基安非他命，前往被告石奇檳位於基隆市仁愛區仁二路119 巷之住處巷口。在被告廖榮漢抵達後，被告石奇檳即指示被告陳正雄攜帶0.9 公克之海洛因出面，由被告廖榮漢將被告簡瑞生交付之6 公克甲基安非他命交付被告陳正雄；被告陳正雄則將被告石奇檳交付之0.9 公克海洛因交付被告廖榮漢，完成毒品交易等情，既為被告四人所不爭執，並有其等之警詢、偵訊及準備程序筆錄在卷可稽，是以此一基礎事實應堪認為真實。因此，本案之關鍵在於：被告有無營利之意思，抑或僅是單純互相調借毒品？

二、自監聽譯文觀之被告四人均就上開基礎事實坦承不諱，雖被告石奇檳於審判中曾辯稱：其係與簡瑞生互相調用毒品，並未使用金錢買賣過，並無賺錢之意思，屬於轉讓，並非販賣云云；被告簡瑞生於審判中亦曾辯稱：其係與石奇檳互相無償借用毒品，並未收錢，屬於轉讓，並非販賣云云；然查：依卷附通訊監察譯文所載，於101 年4月28日凌晨2時55分許，被告簡瑞生詢問被告石奇檳謂：「4 個小時多少錢？」被告石奇檳答稱：「本錢，2萬5。」被告簡瑞生又稱：「你把它拆成4 。」被告石奇檳答稱：「6千025。」被告簡瑞生再稱：「6千2百5吧，之前欠你多少？」被告石奇檳答稱：「3375，」被告簡瑞生稱：「那一共1塊（1萬）。」被告石奇檳接著詢問被告簡瑞生：「那你那個怎麼算？」被告簡瑞生答稱：「你先拿去，真的很漂亮，再跟你講啦。」同日凌晨3 時27分許，被告簡瑞生傳簡訊給予被告石奇檳，告知「17000 」，被告石奇檳回傳稱「收到」（偵查卷第29頁）等情。依上開對話可得知，被告簡瑞生原積欠被告石奇檳3375元，連同本次核算之價金6250元，被告簡瑞生將其概括計算為1 萬元（按：實為9625元），堪認被告石奇檳係販賣海洛因予被告簡瑞生，並非單純調貨或借用海洛因，始有計算價金之問題。其次，觀之上開通訊監察譯文，在被告簡瑞生計算一共尚應給付被告石奇檳1 萬元之價金後，被告石奇檳接著詢問被告簡瑞生甲基安非他命怎麼計算；約半小時後，被告簡瑞生即傳簡訊告知被告石奇檳為17000 元。衡之經驗法則，雙方當時應在談論給付價金之數額，足以推認該17000 元係被告石奇檳應給付被告簡瑞生之價金，從而堪認被告簡瑞生販賣甲基安非他命予被告石奇檳無訛，並非單純調用或借用。當然，被告石奇檳販賣海洛因予被告簡瑞生，更屬明確，亦非單純調用或借用。

三、自先後供述觀之（石奇檳、簡瑞生部分）

㈠、承認部分

１、被告石奇檳在警詢時坦承：簡瑞生要向其購買4 分之1 錢即0.9公克海洛因。簡瑞生要對其販賣6公克之甲基安非他命（偵查卷第26頁反面、第27頁）；其有叫陳正雄將4分之1錢海洛因，交付受簡瑞生指示而來之廖榮漢，並確定已經交付完成，乃回傳簡訊稱已收到6公克甲基安非他命之17000元等語（偵查卷第27頁反面，監聽譯文在同卷第29頁）。其在偵查中坦承：簡瑞生要向其購買四分之一錢之海洛因，簡瑞生並要對其販賣6公克之甲基安非他命（1錢之海洛因係25000 元，6公克之甲基安非他命係17000元）。簡瑞生係託廖榮漢跟其交易，而其與陳正雄是朋友關係，其有時候會免費請陳正雄施用海洛因。此次交易是其拜託陳正雄拿海洛因給受簡瑞生指示而來之廖榮漢等語；惟仍辯稱其和簡瑞生之間會互相要毒品，並未互相賺錢云云（偵查卷第117至119頁）。其於審判中亦曾坦承販賣之犯行（0000000審判筆錄第8頁、0000000審判筆錄第8頁）。

２、被告簡瑞生於警詢時供稱：其託綽號「雅凡」之廖榮漢拿6公克甲基安非他命給石奇檳，再以簡訊告以價格係17000 元。石奇檳後來才給錢等語（偵查卷第5頁反面、第6頁，監聽譯文在同卷第7頁）。其於偵查中坦承：將6公克之甲基安非他命，透過廖榮漢以17000 元之價格販賣給石奇檳等語（偵查卷第123頁）。其於審理時亦曾承認販賣之犯行（0000000審判筆錄第3頁）。

㈡、否認部分

１、被告石奇檳於準備程序及審判中大部分皆稱：其僅係與簡瑞生互相調借毒品，並無金錢往來，屬於轉讓，並非販賣云云（0000000準備程序筆錄第2頁、0000000審判筆錄第8頁）。申言之，其於審理時大部分是承認轉讓之基礎事實，而不承認是販賣（0000000審判筆錄第3、18頁）；其在以證人身分作證時亦稱：其並未付款給簡瑞生；簡瑞生是向其借用4 分之1 錢即0.9 公克之海洛因云云（0000000審判筆錄第12、15、16頁）。

２、被告簡瑞生於準備程序及審判中大部分皆稱：其僅係與石奇檳互相調借毒品，並非販賣云云（0000000 審判筆錄第6、8頁）。其於審理時曾經否認收錢（0000000 審判筆錄第18頁）；在以證人身分作證時亦稱：其未付款給石奇檳；石奇檳是向其借用6 公克甲基安非他命，並稱此次陳述才是正確云云（0000000 審判筆錄第6至8頁）；進而證稱：其於偵查中回答應該有收到17000 元，是因為欠缺回想之時間，檢察官又一直問，其才會回答應該有云云（0000000 審判筆錄第20頁）。

３、被告簡瑞生之辯護人莊植焜律師於審判中抗辯：被告簡瑞生於偵查中承認販賣，是遭檢察官反覆誘導訊問下所為，應無證據能力云云（0000000審判筆錄第6頁）。

㈢、本院心證

１、準此，前後對照以觀，就被告石奇檳販賣第一級毒品部分而言，被告石奇檳於警詢及偵訊之供詞，均稱被告簡瑞生向其「購買」4分之1錢之海洛因；於本院審理時始改稱僅係互相「借用」毒品云云，惟被告簡瑞生則稱其未付款予被告石奇檳云云；然則，從上開通訊監察譯文可知，被告簡瑞生尚積欠被告石奇檳款項，可見被告簡瑞生所稱未付款，並非不用付款，而是尚未付款，始有積欠價金之問題；被告石奇檳既已將海洛因交付，縱被告簡瑞生尚未給付買賣價金，仍應論以販賣既遂罪。被告簡瑞生上開所述，僅係事後迴護被告石奇檳之詞，自難執此援為被告石奇檳有利事實之認定。

２、其次，就被告簡瑞生販賣第二級毒品部分而言，被告簡瑞生於警詢及偵訊之供詞，均坦承指示被告廖榮漢交付6 公克之甲基安非他命而販賣予被告石奇檳，並於事後收受17000 元之價金等語；於審理時始改稱未收款，僅係互相借用毒品云云；被告石奇檳於警詢及偵訊時亦均稱被告簡瑞生要對其「販賣」6 公克之甲基安非他命；於本院審理時始改稱兩人之間係互相調借毒品，未付款給被告簡瑞生，兩人之間並無金錢往來云云。可見，被告簡瑞生於警詢及偵訊時均坦承販賣，被告石奇檳亦供述被告簡瑞生係對其販賣。其二人之供述一致，且均未提及係相互調借毒品之供詞。再者，被告石奇檳辯稱：兩人之間並無金錢往來之情形云云，若真如此，被告簡瑞生於偵查中直接回答沒有即可，何需回想有無收到17000元價金？何況，依上開通訊監察譯文，被告石奇檳既稱被告簡瑞生尚積欠其3375元，經被告簡瑞生核算連同本次之6250元，概略估算被告簡瑞生尚積欠被告石奇檳10000 元，亦顯見兩人之間並非無金錢往來，至為明確。從而，被告二人辯稱係互相調借毒品，並非事實，自難以採信。

３、被告簡瑞生之辯護人莊植焜律師於審判中抗辯：被告簡瑞生於偵查中承認販賣是遭檢察官反覆誘導訊問下所為，應無證據能力云云（0000000審判筆錄第6頁）；經查：觀之偵查筆錄之記載，在訊問之初，檢察官已經依刑事訴訟法第95條第1 項第2款之規定，告以「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」等語。當被告在閃躲、避重就輕或表示不復記憶之際，檢察官之即時追問，乃合法之訊問方法，不能將之評價為「反覆誘導訊問」。至於被告回答之可信度如何，乃本院自由心證之範圍。

四、行為評價被告廖榮漢於偵查中供稱：海洛因是其向簡瑞生買，簡瑞生因缺貨，才叫石奇檳拿海洛因來直接交其收受等語（偵查卷第107 頁）。此部分核與被告石奇檳於偵查中供稱：是簡瑞生聯絡其拿海洛因來一節（偵查卷第117 頁），適相符合。然查：被告廖榮漢是向被告簡瑞生表示購買海洛因之意，被告簡瑞生亦表示同意出售海洛因之意，惟被告簡瑞生因身邊缺少海洛因，故而去電向有海洛因現貨之被告石奇檳購買，以便轉售於被告廖榮漢，因被告廖榮漢只認識被告簡瑞生，並不認識被告石奇檳和陳正雄。被告廖榮漢支付價款之對象，仍為被告簡瑞生，並非被告石奇檳（0000000審判卷第4、5 頁）。準備支付海洛因費用6250元給被告石奇檳者，仍為被告簡瑞生，並非被告廖榮漢。被告石奇檳販賣海洛因之對象，仍為被告簡瑞生，並非被告廖榮漢；僅被告廖榮漢因受被告簡瑞生之託，攜帶甲基安非他命到被告石奇檳之住處樓下，故直接自被告陳正雄處收受被告石奇檳委託交付之海洛因而已。因此，在行為評價上，被告石奇檳係販賣海洛因給予被告簡瑞生，並非給予被告廖榮漢。

五、主觀意圖按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定之價格，容易增減分裝之份量；而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告石奇檳上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，依上開通訊監察譯文可知，被告簡瑞生尚欠被告石奇檳3375元，而海洛因本錢1錢之價格約係25000元，4分之1錢之價格即係6250元；若本次以原價轉讓，兩者相加應係積欠9625元，然簡瑞生計算之價金為10000 元，是可推認本次被告石奇檳販賣海洛因之利得為375 元。其次，關於被告簡瑞生上開販賣第二級毒品安非他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其買入價格與擬售出價格之差價為何；然而，近年來，政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行；販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑甚或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委實難難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，反致知過坦承者難辭重典，而飾詞否認者得逞僥倖，而致失情理之平。申言之，就販賣者而言，得利是原則，不得利是例外。在無證據證明屬於例外之情形時，即應回歸原則而加以認定。準此，被告石奇檳、簡瑞生分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，應有牟利之意思，殆無疑義。綜上所述，被告石奇檳、簡瑞生前揭所辯，無非均屬卸責之詞，不足採信，是本件事證明確，被告石奇檳、簡瑞生分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行洵堪認定。

六、所知輕於所犯（陳正雄、廖榮漢部分）

㈠、法理規定按刑法第13條第1 項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。」其第2 項規定：「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」因此，不論行為人為「明知」或「預見」，皆係對構成犯罪之事實有主觀上之認識。倘客觀上構成犯罪事實與行為人主觀上所認識者有異，即有「所知重於所犯，從其所犯；所犯重於所知，從其所知」之適用。反之，若客觀上構成犯罪之事實與行為人主觀上之「預見」無異時，即不生此一法理之問題。「所知重於所犯，從其所犯；所犯重於所知，從其所知」，在避免過苛之責任歸屬。申言之，在「所知重於所犯」時，行為人僅從其所犯之低度責任負責；在「所犯重於所知」時，行為人亦僅從其所知之低度責任負責（最高法院102年度台上字第2310、2775、2965號判決參照）。

㈡、本案情形經查：被告陳正雄於警詢時供稱：101年4月28日凌晨3時30分許，其將石奇檳交付之海洛因交給廖榮漢，石奇檳有免費請其施用海洛因等語（偵查卷第34頁反面）。其於偵查中坦承：其有上開基礎事實，惟不承認是販賣（偵查卷第113 頁）。其於本院準備程序中，亦坦承有上開基礎事實，惟辯稱其係幫忙石奇檳、簡瑞生交換毒品，屬於轉讓，並非販賣（000000 0準備程序筆錄第2 頁）。其於本院審理時大部分辯稱：其有上開轉手交付毒品之事實，惟其不知法律上是轉讓還是販賣（0000000 審判筆錄第3、18頁、0000000審判筆錄第8 頁）。其次，被告廖榮漢於警詢、偵查、本院準備程序及審理中，始終坦承其受被告簡瑞生之指示，交付毒品甲基安非他命給受被告石奇檳指示而來之被告陳正雄，惟並未收受任何款項等語。申言之，被告石奇檳及簡瑞生二人係採事後結帳之方式而進行毒品販賣，被告陳正雄及廖榮漢僅係受託交付毒品，並未受託收取價金。因此，被告陳正雄及廖榮漢僅知其所交付者為毒品，具有轉讓毒品之認識，惟並無販賣毒品之認識無疑。其二人所犯重於所知，依前述法理，應從其所知而論罪。申言之，被告陳正雄應僅論以轉讓第一級毒品罪，被告廖榮漢應僅論以轉讓第二級毒品罪。

肆、法律適用

一、所犯罪名核被告石奇檳所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳正雄所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告簡瑞生所為，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告廖榮漢所為，係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。

二、吸收關係被告販賣毒品與意圖販賣而持有毒品之間，轉讓毒品與持有毒品之間，均具有高低度行為之關係。其低度之意圖販賣而持有毒品或單純持有毒品之低度行為應為高度之販賣或轉讓毒品行為所吸收，均不另論罪。

三、所犯重於所知被告陳正雄和廖榮漢分別交付海洛因、甲基安非命之行為，固屬參與共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命之構成要件行為；惟因本件指示交付毒品之被告石奇檳和簡瑞生之間，係採事後結帳之方式而進行販賣毒品，被告陳正雄和廖榮漢僅係受託交付毒品，並未受託收取價金。因此，被告陳正雄及廖榮漢僅知其所交付者為毒品，具有轉讓毒品之認識，惟並無販賣毒品之認識，已如前述。依前述「所犯重於所知，從其所知」之法理，被告陳正雄應僅論以轉讓第一級毒品罪，被告廖榮漢應僅論以轉讓第二級毒品罪。

四、變更法條公訴人認為被告陳正雄係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告廖榮漢係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；惟查：依依前述「所犯重於所知，從其所知」之法理，被告陳正雄應僅論以同條例第8條文第1項之轉讓第一級毒品罪，被告廖榮漢應僅論以同條例第8條文第2項之轉讓第二級毒品罪，已如前述；因其基本事實相同，起訴法條應予變更。

五、共同正犯被告石奇檳與被告陳正雄之間，被告簡瑞生與被告廖榮漢之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯；惟依前述「所犯重於所知，從其所知」之法理，被告石奇檳與被告陳正雄之間，被告簡瑞生與被告廖榮漢之間，其犯意之聯絡止於轉讓，不及於販賣；惟在主文宣告時，仍應列入「共同」二字，以別於單獨犯。

六、累犯加重

㈠、本案情形被告石奇檳、陳正雄及簡瑞生三人均有前述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被告前案紀錄存卷可考。其於有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，原本均應加重其刑。

㈡、加重限制按死刑及無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1 項及第65條第1 項分別定有明文。查前述販賣第一級毒品罪係死刑或無期徒刑之罪，販賣第二級毒品罪係無期徒刑或7 年以上有期徒刑之罪；則就該死刑及無期徒刑部分，均不得加重其刑；所可加重者，唯有販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分而已。

㈢、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6 款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！

七、特別減刑毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1 項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2 項）。」所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言；有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實（最高法院102年度台上字第1298號判決參照）。

㈠、石奇檳部分

１、無供出來源之減刑被告其犯罪事實並無供出毒品來源，自無同條例第17條第1項規定之適用。

２、有雙重自白之減刑所謂自白，只要有一自白即為已足，不以始終自白為限。因此，被告就其犯罪事實，既於偵查及審判中均曾坦承犯行，縱在審判中翻異前詞，仍應有該減刑規定之適用，本院仍應依同條例第17條第2項之規定而減輕其刑。

㈡、陳正雄部分

１、無供出來源之減刑經查：被告就其犯罪事實，於警詢及偵查中，雖曾供承其所交付他人之毒品係同案被告石奇檳所交付而囑其前往交付他人云云；然因本案係警察對同案被告簡瑞生、廖榮漢等人進行通訊監察並查證；被告不過在他人指證其係承同案被告石奇檳之命而前往交付毒品之人時，才向警承認確有其事而已；準此，被告係同案被告石奇檳之廣義共犯，並非同案被告石奇檳之後手；同案被告石奇檳之犯罪事實亦非因被告之供出而遭查獲，自無從對被告依前開第1項之規定而減輕其刑。

２、有雙重自白之減刑被告就其犯罪事實，於偵查及審判中均坦承轉讓而交付毒品，就轉讓第一級毒品罪均有自白，本院自應依同條例第17條第2 項之規定而減輕其刑。

㈢、簡瑞生部分

１、有供出來源之減刑被告簡瑞生於警詢、偵查中供出其毒品來源者之姓名及電話（因偵查不公開，爰隱其身分資料），該毒品來源者業經基隆市警察局第三分局報請台灣基隆地方法院檢察署偵查中，有該分局偵查隊偵查佐呂志文提出之職務報告及該分局刑事案件移送書附於本院另卷可憑（本院101年度訴字第562號卷第158、159、203至205頁）；再參以承辦本案之警員駱瑞錦及呂志文在該案證述之情節，警方前雖針對該毒品來源者為偵查作為，惟係因被告到案後之配合供述，方掌握該毒品來源者販賣毒品予被告之確切事證（該案之本院審判筆錄第7、10 頁）；觀之該案判決書所述之第一件之犯罪時間，是在101年4月28日中午12時38分，與本案之犯罪時間，是在101年4月28日凌晨2 時52分，兩者日期相同，堪認其前手係同一人無疑。因此，本院自應依同條例第17條第1 項之規定而減輕其刑。

２、有雙重自白之減刑被告就其犯罪事實，於偵查中及審判中皆曾自白犯行（偵查卷第123頁，0000000審判筆錄第10頁）。本院自應依同條例第17條第2項之規定而減輕其刑。

㈣、廖榮漢部分

１、無供出來源之減刑被告就其犯罪事實，於警詢及偵查中，雖曾供承其所交付他人之毒品係同案被告簡瑞生交付而囑其前往交付他人云云；然因本案係警察對被告及同案被告簡瑞生等人進行通訊監察並查證；被告不過在他人指證其係承同案被告簡瑞生之命而前往交付毒品之人時，向警承認確有其事而已；準此，被告係同案被告簡瑞生之廣義共犯，並非同案被告簡瑞生之後手；同案被告簡瑞生之犯罪事實亦非因被告之供出而遭查獲，本院自無從對被告依前開第1項之規定而減輕其刑。

２、有雙重自白之減刑被告就犯罪事實，於偵查及審判中均坦承犯罪，自白犯行，本院認應依同條例第17條第2 項之規定而減輕其刑。

八、酌減其刑

㈠、法律規定按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第263 號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。其判決乃合法而違憲之判決。再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9 款，則其危險或實害之判別即屬重要。

㈡、本案情形就個人法益之觀察，被告石奇檳之販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，係死刑或無期徒刑之罪；販賣第二級毒品罪，依同條第2項之規定，係無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪。對比之下，其輕重失衡已然可見。其次，被告石奇檳販賣第一級毒品之數量並非巨大，觀其情節，與一般出售毒品之大盤商、中盤商或小盤商，尚屬有別，乃小小盤或吸食者之間之流通類型，其惡性尚小，倘科處最輕本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，尚嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處。本院自有義務依刑法第59條之規定而酌減其刑。惟被告簡瑞生部分，其販賣第二級毒品為6公克，價金1萬7千元，在同類案件中，已非輕微，本院認為不應依刑法第59條之規定而減輕其刑。至於被告陳正雄及廖榮漢二人既均改判轉讓之罪，已無量處最低度刑仍嫌過重情形，本院認亦無庸依職權而減輕其刑。

㈢、加減次序

１、先加後減刑法第71條第1 項規定：「刑有加重及減輕者，先加後減。」如前所述，死刑及無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1項及第65條第1 項分別定有明文。因此，前述販賣第一級毒品罪係死刑或無期徒刑之罪，不得加重其刑。

２、遞減次序刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）。」惟因刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」因此，在上開第17條減刑之規定，第2項應優先於第1項而適用。在特別法優先適用後，才依普通刑法而適用之。

伍、違憲審查

一、憲法原則

㈠、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。

㈡、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。

㈢、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。

㈣、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。

二、販賣毒品罪

㈠、罪之審查製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。

㈡、刑之審查然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之24年施行之刑法，其第257 條第2 項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過3 年以上10年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；乃44年施行之肅清煙毒條例，其第5 條第1項製造、運輸、販賣（第一級）毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至81年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，87 年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合比例原則甚明。再者，如前所述，就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係3 年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，係七年以上有期徒刑，並得併科一千萬元以下罰金。對比之下，其輕重失衡已然可見。因此，本條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第2 項之販賣第二級毒品罪，立法賦予最輕為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，乃違背比例原則之立法，乃違憲之立法。簡而之言，本罪犯罪化合憲，而其刑罰化則屬違憲。至於同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及第2 項之轉讓第二級毒品罪，前者係1年以上7年以下有期徒刑，後者係6月以上5年以下有期徒刑，均係一定期間之自由刑，符合比例原則，而為合憲之立法。

陸、刑罰裁量

一、罪刑相當原則

㈠、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，在95年7月1日之前，執行15年後；在此之後，執行25年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。

㈡、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！

二、刑罰裁量

㈠、主刑裁量

⑴、裁量要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。３、又考慮該被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；４、復考量被告四人於警詢、偵查及審判中大致上皆能坦承犯行，犯罪後之態度尚稱良好；至於其等於審判中爭執販賣或轉讓，乃法律見解之爭議。彼等對於基本事實並未否認，自不能將之評價為犯罪後態度不良；５、另特別考慮前所敘述被告石奇檳、陳正雄及廖榮漢所販賣或轉讓之毒品數量並非巨大，觀其情節，與一般出售毒品之大盤商、中盤商或小盤商，尚屬有別，乃小小盤或吸食者之間之流通類型，其惡性尚小等情，６、最後衡量刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。就竊盜而言，五年以下有期徒刑之中度量刑為二年六月。就竊盜之加重其刑而言，在加重之後，處斷刑擴大為七年半以下之有期徒刑，中度量刑變為三年九月。然則，若在非真正之犯罪，或並非重大案件，本院認為在量刑時，即便在加重其刑之情形，仍應以原來五年以下有期徒刑作為基準，加重部分僅在量定其刑時選擇適當之加重刑度即可，並不必以其七年六月之處斷刑作為量刑之基準。申言之，就五年以下有期徒刑而言，五至四年為「高高度」刑，四至三年為「高度刑」，三年至二年為「中度刑」，二年至一年為「中低度刑」，一年以下為「低度刑」。就五年以上有期徒刑而言，所謂以上係指5年至15年，為10級之量刑區間。

⑵、裁量結果被告石奇檳在累犯無法加重，並經兩度減輕其刑（雙重自白加刑法第59條）之後，其裁量刑（一般稱之處斷刑）區間變為7年6月至14年11月。本院認為量處最低度之有期徒刑7年6月，足以使其罪刑相當。被告簡瑞生在依累犯加重，並經兩度減輕其刑（供出前手加雙重自白）之後，其裁量刑區間變為1年3月至6年10月。本院認為量處低度刑之有期徒刑2年，足以使其罪刑相當。被告陳正雄在依累犯加重其刑後，再依雙重自白而減輕其刑，其裁量刑區間變為7月以上6年11月之間。本院認為量處低度之有期徒刑1 年，足以使其罪刑相當。被告廖榮漢在依雙重自白而減輕其刑後，其裁量刑區間變為6月以上5年之間。本院認為量處最低度之有期徒刑6 月，足以使其罪刑相當，爰分別宣告之，如主文所示，使其罪刑相當，以示儆懲，並就被告廖榮漢部分諭知易科罰金之折算標準，以期待被告四人從此遠離毒品，並期待被告在監獄之教化及個人之悔罪下，得以再社會化，成為更生之人。

㈡、從刑裁量

⑴、犯罪所得按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項分別定有明文。上開條文所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年台上字第5492號判決參照），並採義務沒收主義，不問其中成本若干、利潤多少，均應全部諭知沒收。其次，該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收者，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上字第2743號判決參照）。經查：被告簡瑞生所犯販賣第二級毒品之所得17000 元，雖未扣案，仍應宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於被告石奇檳販賣第一級毒品之6250元，尚未收受價金，不生沒收問題。

⑵、其餘物品被告石奇檳、簡瑞生、廖榮漢所使用之行動電話並未扣案，且非專供販賣毒品所用；本院裁量結果，認為無庸宣告沒收。

柒、據上論斷應依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1 項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段而判決如主文。

本件經檢察官高永棟到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳 志 祥