臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

趙峻賢

選任辯護人

李靜怡律師（法扶律師）

上訴人

即被告

吳柏聰

選任辯護人

林鼎越律師（法扶律師）

王俊智律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院109年度訴字第658號、110年度訴字第547號，中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度毒偵字第1501號、109年度偵字第6803號、109年度偵字第6994號、109年度偵字第7775號；追加起訴案號：109年度偵字第9430號、110年度偵字第7989號；移送併辦案號：109年度偵字第8051、8248號），提起上訴（被告吳柏聰部分，僅針對量刑部分提起上訴），本院判決如下：

主文

事實

一、趙峻賢、吳柏聰均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，並為藥事法列管之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟仍為下列犯行：

㈠趙峻賢單獨基於轉讓禁藥之犯意，或與吳柏聰共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，先後於如附表一編號1至3、附表二編號1所示之時間、地點，以各該編號所示轉讓方式，單獨或共同無償轉讓各該編號所示數量之甲基安非他命予潘仁友、林智皇、吳瑞隆。

㈡趙峻賢單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或與吳柏聰共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先後於如附表二編號2至6所示時間、地點，以各該編號所示販賣方式、價格，單獨或共同販賣各該編號所示數量之甲基安非他命給各該編號所示之購毒者即羅明和、葉世明、林進裕、林智皇、潘仁友。嗣經偵查機關依法執行通訊監察，並於民國109年7月16日17時15分許，持原審109年度聲搜字第746號搜索票前往趙峻賢位在屏東縣○○鎮○○路0號之住所，當場扣得趙峻賢所有供販賣甲基安非他命所用之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、OPPO廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），始循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局移送、同局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦、追加起訴。

理由

甲、被告趙峻賢部分

壹、程序部分

㈠證人吳瑞隆於警詢時之證述具有證據能力：

1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而該條所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳迹，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第5361號判決意旨參照）。

2.被告趙峻賢及其辯護人固爭執證人吳瑞隆警詢所述之證據能力。然因證人吳瑞隆於警詢時證稱：曾於附表二編號1所示時、地，向被告趙峻賢購買甲基安非他命等語，與其後於原審審理時改稱：被告趙峻賢僅係無償提供甲基安非他命，供其施用並未收取對價等語（以上內容詳見以下判決貳二㈡2部分所述），明顯有異，觀諸吳瑞隆於警詢陳述時之筆錄記載，均是採取一問一答之方式，並經警方提供LINE通訊軟體對話記錄予其辨認後，因而陳述上情，無證據可認警員製作吳瑞隆詢問筆錄時，有非依法定程序而為之情形，可徵吳瑞隆警詢陳述之信用性已受保障。又吳瑞隆於警詢時所為之陳述，距離案發時間最近，其當時記憶本較為鮮明，且該時亦未直接面對被告趙峻賢，心理上未受來自被告趙峻賢之影響、感受被告趙峻賢同庭在場之壓力，是其於警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。再者，吳瑞隆於109年2月1日接受檢察官訊問時，雖亦證稱有向被告趙峻賢購買毒品一事，然就購買毒品之時間、地點而言，未如警詢般詳細加以說明，顯見吳瑞隆於警詢時之證述，較上開偵訊時之證述更為詳實，而具不可替代性，且為本案證明犯罪事實之所需，自得做為證據。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除已論述如前之證據外，其餘所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察官、被告趙峻賢及其選任辯護人於本院審判程序時，均表示同意有證據能力（本院卷二第127頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭事實，業據被告趙峻賢於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認（見警卷一第17至30頁、警卷四第1至5頁、偵卷二第289至294頁、第419至427頁、原審聲羈卷第32頁、原審院卷一第120、185頁、原審院卷二第116、162頁、原審院卷三第379、380頁、本院卷二第126頁），核其等所供與如附表一所示各該受讓者、附表二編號2至6所示各該購毒者於警詢、偵訊及原審審理時之證述（見警卷一第28頁；警卷二第104至106、117至121、139、140、153、154頁；警卷四第8至10頁；偵卷一第5至7頁、第41頁、偵卷二第31、32、64至66、106至109、115至118、200至202、207、208、238至240、293、294、偵卷八第43頁；原審院卷三第312至316頁），均相符合，並有被告趙峻賢與潘仁友間編號B3-1-B3-3、B4-1-B4-4通訊監察譯文、與林智皇間編號G1通訊監察譯文、與羅明和間編號C1-1-C1-2通訊監察譯文、與葉世明間編號A4-1-A4-2通訊監察譯文、與林進裕間編號F1-1-F1-2通訊監察譯文、與潘仁友間編號H2-2-H2-6通訊監察譯文、原審109年度聲搜字第746號搜索票、屏東縣警察局潮州分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場照片10幀、臺灣屏東地方檢察署109年度保字第1352號、109年度安保字第338號扣押物品清單、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單、原審109年度聲監字第258、404、418、544號、原審109年6月20日屏院進刑黃109聲監許字第75號函在卷可稽（見警卷一第33至38、53、55至57、67至75、107至111頁；警卷二第191、197頁；警卷三第81；警卷四第17、27、28頁；偵卷二第53、95、139、185、217、369、367、437至439頁；偵卷七第7、33至39頁），復有自被告趙峻賢前址住所扣得之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包、SAMSUNG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、OPPO廠牌行動電話1（內含門號0000000000號SIM卡1張）可憑，足佐被告趙峻賢前揭任意性自白與此等部分犯罪事實相符，堪信為真實。

㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價與量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。經查，依卷附證據雖無從得知被告趙峻賢販入與販出甲基安非他命之價差。惟查，被告趙峻賢確有取得如附表二編號2至6販賣毒品犯行之價金，業據其自承在卷甚明（原審院卷一第185、316頁；原審院卷三第38、39頁），其與購毒者間係屬有交易之對價關係，至為明確，考量被告趙峻賢與前開購毒者並非至親，亦無何特殊交情，苟被告趙峻賢無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格同一或較低之對價轉讓交付與前開購毒者。是以，被告趙峻賢主觀上有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。

㈢公訴意旨固以證人吳瑞隆於警詢及偵查中證述，暨吳瑞隆與被告趙峻賢手機通訊體LINE對話記錄，認被告趙峻賢於附表二編號1所示時、地，交付甲基安非他命予吳瑞隆時，曾向吳瑞隆收取3,000元購毒價金，因認被告趙峻賢所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。訊據被告趙峻賢堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我當時告知吳瑞隆，我身上沒有足夠的甲基安非他命可以賣給吳瑞隆，但是可以分剩下的一點點甲基安非他命給他施用，我是在吳瑞隆家一樓交毒品給吳瑞隆的哥哥吳瑞鴻，再由其拿上樓轉交吳瑞隆等語（警卷一第19頁；偵卷二第291、419頁；原審院卷一第185頁）。經查：

1.認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性（最高法院95年度台上第4023號判決意旨參照）。

2.證人吳瑞隆於警詢及偵查中證稱：我於109年2月14日0時38分許，先以LINE與被告趙峻賢聯繫交易甲基安非他命毒品事宜，當時我跟他說我沒有車子可以過去他家，他就回我說等一下會直接到我家，大約半夜1點時，被告趙峻賢就直接來到我5樓住處，拿一包（約1.8公克）價值3,000元的甲基安非他命給我，我再給他3000元等語（偵卷一第21至23、41頁），參以被告趙峻賢自承確有於前開時間，先以LINE與吳瑞隆聯繫後，再前往交付甲基安非他命（具體數量不詳）予吳瑞隆等語（見警卷一第19頁；偵卷二第291、419頁；原審院卷一第185頁），足認被告趙峻賢確曾於附表二編號1所示時、地，交付甲基安非他命予吳瑞隆，僅該時被告趙峻賢係無償轉讓，抑或有償販賣甲基安非他命，兩人所述差異甚大，就此仍有疑問。

3.證人吳瑞隆後於原審審理時改稱：我原本要跟被告趙峻賢拿甲基安非他命，因為他在洗澡，我在家裡等，後來他來時說沒有東西可以賣我，他有拿一些東西要讓我施用，我那時人在廁所，所以請我哥哥下樓幫我拿，沒有拿錢給我哥哥，之後我哥哥將毒品拿上來給我，我在廁所裡面就用掉了等語（原審院卷三第312至319頁），與其所陳前詞即有差異。雖其針對為何前後證述內容不符等節，答稱：我忘記了，因為我所做的筆錄從頭到尾檢察官、法官都不採信等語（原審院卷三第314頁），未明確說明原因為何，然證人前後所述不一原因本有多端，尤其毒品購買者，有可能圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，故要求須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定犯罪的憑據，是不論吳瑞隆前後所述反覆原因為何，本無法僅憑其證述，逕認被告趙峻賢有為本案販賣毒品犯行。另參檢察官提出被告趙峻賢與吳瑞隆間LINE對話紀錄，被告趙峻賢於109年2月14日0時38分傳送「小白，還是你可以來嗎，因為你打來時，我剛好在浴室洗澡，如果沒趕等我一下，如果很趕，那就請你跑一趟了」等文字內容予吳瑞隆，有LINE對話紀錄翻拍照片1幀存卷可考（警卷二第29頁），僅能由此認定兩人有所相約，縱輔以被告趙峻賢、吳瑞隆前述等節，可認被告趙峻賢曾於上開時、地交付甲基安非他命予吳瑞隆，然由上開對話記錄，仍無從得知被告趙峻賢有無從中收取販賣毒品價金。

4.甲基安非他命毒品價格非微，且取得不易，若非有特殊原因或情誼，常人應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓之可能。查證人吳瑞隆於原審審理時證稱：我與被告趙峻賢係國中讀書時認識，畢業後沒有往來，後來有遇到我就聯繫被告趙峻賢喝酒、吃飯等語（見原審院卷三第317頁），核與被告趙峻賢於本院審理時供稱：我與吳瑞隆是小時的玩伴等語相符（本院卷二第140頁），佐以被告趙峻賢於警詢時供稱：僅係將剩下的一點點甲基安非他命請他吃等語（警卷一第19頁），衡情被告趙峻賢與吳瑞隆相識多年，彼此間尚有一定情誼，被告趙峻賢非無將少許毒品轉讓予吳瑞隆施用之可能，此與一般販毒者不太可能任意將毒品轉讓予毫無淵源之購毒者施用，尚有不同。參以被告趙峻賢另曾將甲基安非他命轉讓予附表一編號1至3所示潘仁友、林智皇等情，業如前述，被告趙峻賢既曾有多次將甲基安非他命轉讓予他人之記錄，其辯稱本次同係將毒品轉讓予吳瑞隆施用，即未與常理相悖，非不可採信。

5.證人即吳瑞隆之兄吳瑞鴻於原審審理時證稱：我不記得日期是哪天，被告趙峻賢那天確實曾拿甲基安非他命給我，那天為何是我下樓見被告趙峻賢，因為我已經在監執行一年多了，這麼久的事情我也忘記了，不知道要怎麼作證。我沒有轉交給我弟弟吳瑞隆，被告趙峻賢拿給我要請我，當然是我拿走。被告趙峻賢沒有向我收錢等語（見原審院卷三第302、303頁），就被告趙峻賢交付毒品之日期為何，已稱不復記憶，且所述拿取毒品後，並未轉交吳瑞隆等語，亦與證人吳瑞隆證述等節有所不符，尚難憑此資為對被告趙峻賢有利認定。然因被告基於「不自證己罪原則」，本無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或所持之辯解不實，即逕以認定其確有公訴人所指之犯行或因而免除公訴人舉證之責，仍需有足使法院達到毫無合理懷疑之積極證據，始得認定被告有罪。本件證人吳瑞隆雖指述曾向被告趙峻賢購買毒品等語，然因前開被告趙峻賢與吳瑞隆之LINE對話紀錄，暨常人不致平白轉讓毒品予他人之情況證據，均不足作為補強證據，擔保吳瑞隆所述為真實等情，業如前述，應認檢察官此時所為之舉證尚有不足，自不能因吳瑞鴻前開證述內容無從為有利被告認定，即推認涉有本案販賣毒品罪嫌。是本案依檢察官所提各項證據，僅能認定被告趙峻賢此部分係為轉讓甲基安非他命，而非販賣甲基安非他命犯行，公訴意旨前開所認，即非正確。

㈣綜上所述，本案事證均已臻明確，被告趙峻賢犯行俱堪認定，應依法論科。

二、論罪部分

㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於被告趙峻賢如附表二編號1至5所示行為後之109年7月15日施行。其中修正後毒品危害防制條例第4條第2項，將修正前之法定刑自「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件。是經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，被告趙峻賢前載各次行為部分，均應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，依法不得持有、轉讓及販賣。復按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。查被告趙峻賢如附表一編號1至3、附表二編號1所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如附表二編號2至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告趙峻賢各該次持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均被其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。公訴意旨認被告趙峻賢就附表二編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未恰，惟社會基本事實同一，本院自得依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審理。

㈢被告趙峻賢與吳柏聰就如附表一編號1、2、如附表二編號4所示犯行，彼此間俱有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告趙峻賢所犯上開數罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈣移送併辦部分（109年度偵字第8051、8248號）之犯罪事實與已起訴部分之犯罪事實相同，自為本件起訴效力所及，本院應併予審酌，附此敘明。

㈤刑之加重及減輕部分：

1.毒品危害防制條例第17條第2項部分犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正後毒品危害防制條例第17條第2項亦規定犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。另按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如被告於偵查及審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告趙峻賢就其前開所為轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，均應分別依上揭規定減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項部分毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。又按經依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2規定減輕其刑。本於同一法理，倘符合同條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。經查，被告趙峻賢於警詢、偵訊時供稱：我交付本案受讓者、購毒者之甲基安非他命來源為綽號「哥仔」即黃泰霖之人等語（警卷一第27頁；偵卷二第292頁）。另經原審函詢關於被告趙峻賢所供毒品來源後續偵辦情形，據屏東縣政府警察局潮州分局提出偵查報告略以：本案對被告趙峻賢執行通訊監察期間，發現其向不詳身分綽號「哥仔」之嫌聯繫購買毒品，經同步對哥仔持用手機門號實施通訊監察，於警方拘捕被告趙峻賢到案後，被告趙峻賢供述毒品甲基安非他命來源，係向綽號「哥仔」即同案被告黃泰霖購買，另黃泰霖到案後亦坦承犯行不諱等語，有該分局110年6月30日潮警偵字第11030984200號函暨檢送之偵查報告附卷可按（原審院卷一第477至479頁），可知偵查機關確有因被告趙峻賢供述查獲其毒品來源。又對照本案附表一、二、三各編號所載犯罪事實，可知被告趙峻賢係於如附表三編號3、4所示時間，向黃泰霖購得甲基安非他命。則被告趙峻賢如附表一編號1至3所示轉讓禁藥犯行、如附表二編號2至6所示販賣甲基安非他命犯行，各該次犯罪時間，均晚於被告趙峻賢前揭向其毒品來源即被告黃泰霖購得甲基安非他命之時間，堪認被告趙峻賢確有供出其前揭各該次轉讓、販賣之甲基安非他命來源，因而使偵查機關得以查獲其毒品來源，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告趙峻賢所犯如附表一編號1至3所示轉讓禁藥罪、如附表二編號2至6所示之販賣第二級毒品罪，均減輕其刑，惟考量被告趙峻賢本案轉讓、販賣甲基安非他命之次數，為使被告趙峻賢記取教訓，尚不宜免除其刑，附予說明。

3.被告趙峻賢如附表一編號1至3、附表二編號2至6所示犯行有前揭刑之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。

三、上訴論斷

㈠駁回上訴部分

1.原審認被告趙峻賢上開犯行明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告趙峻賢如附表一編號1至3所示轉讓禁藥犯行，均違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微。復酌被告趙峻賢如附表二編號2至6所示販賣第二級毒品犯行意在營利，貪圖不法利益，動機及目的均非良善。並考量被告趙峻賢各次販賣之數量、金額尚非甚鉅。繼稽之如附表一編號1、2所示轉讓禁藥犯行、如附表二編號4所示販賣第二級毒品犯行，均由被告趙峻賢立於主導地位，並保有販賣毒品所得，與吳柏聰之參與犯罪暨違反義務程度有別。再酌被告趙峻賢於本案犯行前，曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑確定等情，此有其等前開前案紀錄表可參，素行均難謂良好。並斟酌被告趙峻賢就其所犯各罪均坦承犯行，並供述其毒品來源之犯罪後態度。暨考量被告趙峻賢於原審審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見原審院卷三第163、381頁），就其如附表一編號1至3、附表二編號2至6所犯各罪，分別量處如各該附表編號所示之刑。另就沒收部分說明如下：

⑴被告趙峻賢分別持用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡與行動電話，犯如附表二編號2至6所示販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告趙峻賢如附表二各編號所示販賣第二級毒品犯行下沒收；其中門號0000000000、0000000000號，均未經扣案，惟無證據證明業已滅失，依刑法第38條第2項但書、第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵扣案電子磅秤1臺、夾鏈袋1包是被告趙峻賢販賣毒品所用等情，業據其自承在卷（見原審院卷一第185頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，被告趙峻賢如附表二編號2至6所示販賣第二級毒品犯行項下，併宣告沒收之。又被告趙峻賢持用門號0000000000號行動電話，犯如附表一編號1、2所示轉讓禁藥犯行，爰依刑法第38條第2項前段，於被告趙峻如附表一編號1、2所示轉讓禁藥犯行項下，宣告沒收之。

⑶如附表二編號2至6所示被告趙峻賢各次販毒所得，均應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且未據扣案，並均依同條第3項規定諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。至本案扣案7,500元，雖經被告趙峻賢自稱其中2,500元為販賣毒品所得等語（原審院卷一第185頁），惟該金錢究係被告趙峻賢何次販賣第二級毒品所得，尚無事證可資參酌，參以本案被告趙峻賢各次販賣毒品對價，均無以2,500元為價者，自無從認定此部分扣案現金確為被告趙峻賢本案販賣毒品所得，爰不予宣告沒收。

⑷扣案甲基安非他命3包、吸食器3支，為被告趙峻賢施用毒品所用乙情，據其自承在卷（原審院卷一第185頁），難認與本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行相關，爰不宣告沒收。經核原審上開部分認事用法均無違誤，沒收部分亦屬正確。

2.被告趙峻賢上訴意旨略以：原判決附表一編號1、2所示轉讓禁藥犯行，係被告趙峻賢與吳柏聰共同為之，其中吳柏聰經原審認定為累犯，被告趙峻賢則未經認定為累犯，被告趙峻賢之刑責，自應低於經認定累犯之吳柏聰，惟兩人竟同遭原審判處有期徒刑8月，被告趙峻賢量刑稍嫌過重。又被告趙峻賢所為附表一編號3之轉讓禁藥犯行，亦遭判處有期徒刑8月，惟同時期被告趙峻賢所為他件轉讓禁藥案件，僅遭另案判處有期徒刑3月，原判決此部分量刑，亦屬過重。另被告被告趙峻賢所為販賣第二級毒品犯行，販賣金額非大，僅係朋友間互通有無之小額零星交易，經依相關減刑規定予以減刑後，仍遭判處有期徒刑2年2月至3年不等之刑度，量刑實有過重等語。

3.按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已以被告趙峻賢責任為基礎，並斟酌其犯罪情節、對於社會秩序影響、販毒金額、數量、各該犯罪參與程度、犯後態度、暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，經核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，所量處之刑度亦稱允當，並無量刑過重等情。又被告趙峻賢與吳柏聰所為轉讓禁藥犯行，係由被告趙峻賢立於主導地位，再指示吳柏聰為交付甲基安非他命之犯行，被告趙峻賢涉案程度與惡性顯較吳柏聰更為嚴重，本應量處較重之刑度，是原判決就未成立累犯之被告趙峻賢，量處與吳柏聰（成立累犯並加重其刑）相同之刑度，未見有何量刑失衡等情。另上訴意旨所提被告趙峻賢他案遭判處之刑，本為不同法官酌量具體個案之結果，因各案情節互殊，法院裁量依據不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案量刑，而指摘原判決不當。是被告趙峻賢以原審量刑過重為由提起前開上訴，自屬無理，應予以駁回。

㈡撤銷改判部分

1.原審就被告趙峻賢所為附表二編號1犯行，據以論處罪刑，固非無見。惟被告趙峻賢上開所為，僅構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原判決論以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，即有未洽，被告趙峻賢執此聲明上訴，指摘原判決上開部分論罪科刑為不當，為有理由，應由本院就原判決上開部分撤銷改判。

2.爰審酌被告趙峻賢明知甲基安非他命為法律嚴禁之毒品，同時亦屬藥事法所稱之「禁藥」，竟仍轉讓提供予吳瑞隆施用，助長其濫用成癮之惡習，直接戕害國民身心健康，並間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品流通，所為應予非難，又其前有違反毒品危害防制條例、詐欺相關前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷一第151至168頁），素行難認良好，另考量被告趙峻賢犯後坦認犯行，態度尚佳，轉讓禁藥數量非多，及其於本院審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見本院卷一第302頁）等一切情狀，量處如附表二編號1「主文欄」所示之刑。又被告趙峻賢係持其所有不詳門號行動電話與吳瑞隆聯繫，而為本案轉讓禁藥犯行，該行動電話及門號SIM卡雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢定應執行刑本院斟酌被告趙峻賢前開所為，分別為販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯罪，其所為犯行期間為109年2月至同年8月間，其中轉讓禁藥之對象共有3人，轉讓次數共為4次，販賣毒品對象共有5人，交易次數共為5次，及上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性等情狀，定被告趙峻賢應執行之刑如主文第四項所示。

乙、被告吳柏聰部分

壹、程序事項：

一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。

二、本件上訴人即被告吳柏聰於本院準備程序時，已明示係針對原判決量刑部分上訴（本院卷一第232頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實，已列明前。另就被告吳柏聰所犯罪名說明如下：

㈠新舊法比較：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，並於被告吳柏聰所為如附表二編號4所示行為後之109年7月15日施行。其中：⒈修正後毒品危害防制條例第4條第2項，將修正前之法定刑自「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金」，提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」。⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件。⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，被告吳柏聰前開行為部分，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡被告吳柏聰如附表一編號1、2所示轉讓甲基安非他命犯行，所為均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又其所為如附表二編號4所示販賣甲基安非他命犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳柏聰持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應被其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳柏聰與趙峻賢就前開犯行，彼此間俱有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告吳柏聰所犯上開數罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈢刑之加重及減輕：

⒈累犯規定適用：

⑴被告吳柏聰前因不能安全駕駛案件，分別經原審法院以107年度交簡字第1151、1682號判決，判處有期徒刑3月、5月確定。再經原審法院以107年度聲字第1719號裁定應執行有期徒刑7月，經入監執行，於108年7月27日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。至被告吳柏聰有無依累犯規定加重之必要，辯護人雖為其辯稱：被告吳柏聰構成累犯之前案，與本案所犯罪質並不相同，難認其有刑罰反應力薄弱等情，應無再加重法定最低本刑之必要等語。

⑵惟累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連（最高法院110年度台上字第1060號判決意旨參照）。本院審酌被告吳柏聰上開構成累犯之前案，與本案所涉案件間罪質雖不相同，然被告吳柏聰前案係於108年7月27日執行完畢，距其本案係於109年6、7月間所犯前開犯罪，兩者僅相距約1年之時間，可認其係在刑法第47條第1項所規定「5年」期間之前期即再為本案犯行。又其明知毒品對於人體及社會危害甚大，竟未於前案執行完畢後謹慎行止，反而再為本案法定刑更高之毒品犯罪，所為實屬變本加厲，可認其對刑罰反應力甚為薄弱，並有特別之惡性，並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：「依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」狀況存在。是被告吳柏聰所犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人主張不依累犯規定對被告加重其刑云云，並無可採。

2.毒品危害防制條例第17條第2項規定適用：被告吳柏聰就上開所犯各次販賣第二級毒品犯行、轉讓禁藥犯行，於偵查、原審及本院審理中均已自白犯罪，自應依上揭規定減輕其刑。

3.被告吳柏聰上開所犯，同時有前揭刑之加重減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之。

參、上訴論斷

㈠原審就被告吳柏聰前開所為，審酌其所為轉讓禁藥犯行，均違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微。復酌其所犯如附表二編號4所示販賣第二級毒品犯行，意在營利，貪圖不法利益，動機及目的均非良善，並考量被告吳柏聰販賣毒品之數量、金額尚非甚鉅。繼稽之被告吳柏聰參與犯罪暨違反義務程度，與立於主導地位，並保有販賣毒品所得之之被告趙峻賢有別，再酌被告吳柏聰於本案犯行前，曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑確定等情，此有其等前開前案紀錄表可參，素行均難謂良好。並斟酌被告吳柏聰就其所犯各罪，均坦承犯行之犯罪後態度。暨考量被告吳柏聰於原審審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見原審訴卷三第163、381頁），就其所犯各罪，分別量處如附表一編號1、2、附表二編號4所示之刑，復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告吳柏聰前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，就其所犯各罪，依刑法第51條第5款規定，定應執行刑有期徒刑4年。

㈡被告吳柏聰上訴意旨略以：伊所為販賣第二級毒品犯行，僅係順便幫趙峻賢交付毒品，未朋分交易價金，可知其非專以長期販毒牟取暴利之人，核與供應毒品之大、中盤具規模性或計畫性之販賣行為有異，實屬情輕法重，客觀上足引起一般同情，請求依刑法第59條規定減輕其刑。另原審就轉讓禁藥部分，量刑亦屬過重等語：

㈢經查：

1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

2.本院審酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告吳柏聰係智識成熟之成年人且有相當社會生活經驗，其明知毒品產生危害深遠，卻與他人共同為販賣第二級毒品，所為對社會安全秩序有所影響，並助長毒品氾濫，尤其被告吳柏聰販賣第二級毒品犯行，依前開事由加重、減輕其刑後，最低法定刑為有期徒刑3年7月，相較原先法定最低度刑為7年有期徒刑，已大幅降低，並無立法過嚴，情輕法重之情形，難認在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕。至被告上訴稱其僅係代趙峻賢交付毒品，未因此朋分交易價金等語，然此犯罪主導與否，暨參與程度高低等事項，本屬量刑因子，並已經原審量刑時予以審酌，尚無從援引刑法第59條規定減輕其刑。另原判決以被告吳柏聰主觀上係為自趙峻賢處取得毒品供己施用，始出面為本案交付毒品犯行，認其犯罪動機無可憫恕等節，雖為被告吳柏聰上訴時加以否認，然此部分縱信被告吳柏聰所言為真，因其所為仍無情輕法重，且在客觀上亦不足以引起一般人同情，已如前述，同難認有刑法第59條規定之適用。從而，原審未適用刑法第59條予以酌減其刑，並無不當。

3.按法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。原判決已就被告吳柏聰所為前開犯行，斟酌本案犯罪情節、對於社會秩序影響、販毒金額、數量、犯罪參與程度、犯後態度、暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，經核原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內加以裁量，本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告吳柏聰前開量處之刑，洵屬妥適，並無過重；另關於定應執行刑部分，亦給予適度刑罰折扣，經核亦無過苛、不當等情。

㈣綜上，本案被告吳柏聰部分量刑應屬妥適，其上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。又被告吳柏聰經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

丙、被告趙峻賢被訴施用第二級毒品，經原審諭知公訴不受理部分，同案被告黃泰霖犯如附表三所示販賣第二級毒品罪，經原審判處罪刑後，均未據上訴而告確定，自不在本院審判範圍，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364條、第299 條第1 項前段、第300條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳盈辰提起公訴、檢察官董秀菁、黃楷中移送併辦、檢察官林吉泉、施柏均追加起訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。