臺灣苗栗地方法院106年度訴字第244號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第244號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

洪欽國

選任辯護人

邢建緯律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1110、1404號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（綽號：阿國），明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意（附表編號1 係與真實姓名年籍不詳之成年人【下稱不詳成年人】共同基於犯意聯絡），以其所持用之門號0000-000-000號行動電話作為販毒聯繫工具，於附表編號1 、2 所示時間、地點，以附表編號1 所示方式，與不詳成年人共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○，以附表編號2 所示方式，販賣第一級毒品海洛因予丙○○。又另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用上開門號行動電話作為販毒聯繫工具，於附表編號3 所示時間、地點，以附表編號3 所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○。另亦知悉甲基安非他命經行政院衛生福利部明令公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表編號4 所示時間、地點，以附表編號4 所示方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃忠義。嗣於106 年2 月24日19時20分許，經警將乙○○依法拘提到案後，查悉上情。

二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局刑事警察大隊報請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、關於證人丙○○於警詢中證述之證據能力

㈠、按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，如於審判中有第159 條之3 所列死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。

㈡、證人丙○○雖未經檢察官及辯護人交互詰問並使被告有對質詰問之機會，惟其於106 年4 月16日死亡，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見本院卷第54頁），則證人丙○○顯有刑事訴訟法第159 條之3 第2 款所規定在審判中死亡之情況，且其於偵查中向檢察官所為證述與其警詢時陳述之基本事實相符，並證稱警詢所述屬實，指認正確等語（見他卷第70頁），復無證據足認其於警詢時所為陳述，係司法警察違背法定程序所取得，自堪認其於警詢時所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況，以及為證明被告犯罪事實存否所必要。從而，本院認其於警詢時所為之陳述，符合前述「可信性」及「必要性」要件，依刑事訴訟法第159 條之3 第3款規定，自得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力。

三、本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有附表編號4 所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有附表編號1 至3 所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行。辯稱：附表編號1部分，我有拿海洛因給丁○○，丁○○也有拿新臺幣（下同）1 千元給我，但我是調貨；附表編號2 部分，我沒有跟丙○○見面，也沒有交付海洛因及拿錢；附表編號3 部分，我是替甲○○幫人家拿，只是調貨云云。然查：

㈠、附表編號1

1、按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰；受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院95年度台上字第6888號、102 年度台上字第3273號判決意旨參照）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。可知毒品交易時間、交易地點、金額、數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂「調貨」行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場而代為聯繫購買來加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取買賣金錢後，以己力單獨而直接將毒品交付給買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，藉以維持其本身直接與買主為毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，應仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，自無從認係立於買方立場而為買主代為聯繫購買毒品。

2、刑法第28條之共同正犯和第30條第1 項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉上揭販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸，亦無許以自己未分獲利益而狡稱僅該當於轉讓作為。再者，犯罪之行為人忌憚遭發覺、被處罰，係人性本然，而司法警察為維護治安，想破案、獲績效，乃職責所在，雙方立場相對，互相較勁，自古以來，不曾歇止，於今罪犯手法愈加精緻、演進，司法警察亦藉助錄音、錄影等高科技，加以反制。先前毒品交易，販售之一方每有大量毒品隨身或藏放家中，致為警搜出，當場人贓俱獲的情形，時下已經少見，販毒者想方設法隱藏其毒品與配套用具，化整為零或機動調貨，變成常態，但非謂一旦查無此等證物，即不能入罪；換言之，倘控方既已利用新科技，依法獲取交易之通訊監察紀錄，加上其他供述、非供述之自白、證言或相關情況證據資料，符合嚴格證明法則，仍不容辯方僅以無何毒品扣案為詞，狡展其罪責（最高法院106 年度台上字第1062號、105 年度台上字第2792號等判決意旨參照）。

3、依證人丁○○於警詢中證稱：我們是交易一級毒品海洛因，105 年12月3 日23時30分許，在苗栗縣後龍鎮埔頂，我以1千元向乙○○購得海洛因1 包（0.2 公克）‧‧我先拿1 千元給乙○○，他叫他朋友拿毒品來給我施用‧‧我不清楚（毒品來源）等語（見他卷第76、77頁）；於偵查中就時間地點亦為相同之證述，並證稱：當時我先拿1 千元給乙○○，乙○○叫他朋友拿海洛因過來交給乙○○，乙○○再將毒品轉交給我，我當場有看到乙○○將1 千元交給他朋友，有無分錢我不分清楚‧‧（1 千元是給乙○○還是他朋友？）我是交給乙○○等語（見他卷第94頁），稽之證人丁○○於警偵訊所述前後一致，若非親身經歷，當不至為如此詳盡之證述。顯見證人丁○○確與被告以電話聯繫毒品交易後見面，當場交付購毒價金1 千元予被告，被告亦親手交付第一級毒品海洛因1 包予證人丁○○等情無誤。

4、證人丁○○於本院審理時雖改口證稱：我是叫他（被告）幫忙找他朋友出來拿毒品‧‧毒品應該是交給我（你把錢交給藥頭？）是‧‧我開車去埔頂載他，我們在藥頭的車窗交易，藥頭開車來，我們一起下車，走向藥頭車子那邊，停在香山交流道附近，過程中，被告與藥頭電話聯絡‧‧（你將1千元透過車窗交給藥頭，然後藥頭將毒品交給你？）是。（他有接觸過毒品跟錢的部分嗎？）印象中是沒有云云（見本院卷第66至71頁）。然上開情節與其於警偵訊中所述已有不符，而顯有瑕疵可指；且依被告所使用之行動電話基地台軌跡記錄顯示，被告與證人丁○○以行動電話聯繫時之基地台位置均在苗栗縣後龍鎮新民里13鄰附近，而該時之後，被告使用行動電話之基地台位置亦仍在苗栗縣後龍鎮等情，有苗栗縣警察局106 年8 月15苗警刑字第1060033684號函附通訊監察基地台軌跡記錄影本1 份在卷可參（見本院卷第86、111 頁），顯見被告交易當時並未離開苗栗縣後龍鎮，足徵證人丁○○上開所述交易過程與事實不符，是其於本院審理時所為之證述，顯係事後迴護被告之詞，無足採信。

5、至證人丁○○於偵查中固曾證稱是請被告幫忙「調貨」等語，且依被告與證人丁○○之通訊監察譯文：「B （丁○○）：喂，你睡著了喔，我過去找你一下，你幫我找人一下。A（被告）：蛤。B ：我過去找你，3 分鐘就到了。」等語（見他卷第79頁）。然衡諸常理，除非販賣毒品者自己身兼製造毒品者，否則有人欲購買毒品時，該販賣者必然須事前或事後向上游之毒品供應者或共同販毒者取得毒品，方能販賣交付；且實務上購毒者，幾乎未曾使用「購買」之字眼，以避免被警查獲之風險。本件並無證據證明被告為毒品製造者，且證人丁○○不清楚被告毒品來源，只於施用毒品之際，打電話聯繫被告購買（見他卷第77、94頁），再將金錢交付被告，被告始交付毒品，參之被告既負責收受證人丁○○給付之價金，並於電話聯繫共犯即不詳成年人將毒品交予被告後，再由被告交付予證人丁○○，顯已構成買賣行為中之收受價金與交付貨品（即毒品）要件，故證人丁○○雖使用「調貨」、「幫我找人」等言詞，惟均僅係口語之便，稽其本意即在購買毒品，而難認屬單純調貨。

6、佐以被告並不否認證人丁○○有交付1 千元，且其有交付海洛因1 包予證人丁○○等情（見106 年度偵字第1110號卷【下稱第1110號偵卷】第82頁背面，本院卷第25頁背面），則被告於接獲證人丁○○之電話後，約定交付海洛因之時間、地點，同時聯繫共犯即不詳成年人負責將海洛因交予被告，並收取證人丁○○交付之價金，再由被告將海洛因交付證人丁○○，而顯已共同參與毒品買賣之構成要件行為，是堪認被告與該不詳成年人就上開販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。是被告此節所辯，委無足採。

㈡、附表編號2

1、依證人丙○○於警詢中證稱：我們是交易一級毒品海洛因，105 年12月13日14時許，在苗栗縣後龍鎮華幼稚園附近，我以1500元向乙○○，購得一級毒品海洛因1 包‧‧我都是自己在施用，有完成交易等語（見他卷第52頁）；於偵查中為相同之證述，復證稱：通訊監察譯文是我們聯絡毒品交易的內容‧‧他先拿給我用，隔幾小時我再回去同地點把錢給他‧‧（有無刻意要陷害他？）沒有。（上開毒品交易，你是直接向乙○○購買毒品，或是與他合資或請他調貨？）是直接向他買，他有說他跟別人購買後，有多的就賣給我等語（見他卷第71頁），苟證人丙○○並非向被告購買海洛因，其於警詢、偵訊豈能證述綦詳且前後一致。

2、再觀之被告與證人丙○○之通訊監察譯文：「①B （丙○○）：國兄，你在哪。A （被告）：你今天把我載來的這裡。B ：好，可是我今天沒有那麼多，我只有1500而已。A ：喔，看看，你沒早說。B ：我剛到家我回來拿錢，我身上只剩1500。A ：你看看有沒有，你剛沒早說，有說我就盡快‧‧是說你有我晚上就給你。B ：不是我不要，我身上就剩1500。A ：我在問看看。B ：跟你問你在哪裡，我拿過去給你。A ：好，他剛才打電話來，我要快點拿給他，你聽有沒有，快點問看看，快點給他才不會‧‧B ：我身上1500拿過去給你。②B ：國兄，我到了，是載你去的那裏喔。A ：你載我來的這。B ：好，我開進去。」等語。被告與證人丙○○約定交易毒品之時間、地點、數量、金額等過程，核與證人丙○○上開證述向被告購買毒品之交易情節一致，益徵證人丙○○於警偵訊中所述與事實相符，堪以採信。

3、被告於本院固辯稱並未與證人丙○○見面，亦無交易毒品與收受價金云云，然被告於附表編號2 所示時、地，以附表編號2 所示方式販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○乙節，已據被告於偵查中坦白承認（見第1110號偵卷第82頁背面），並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1 份在卷可稽；檢察官亦當庭向被告確認：「（證人丙○○證述他並非與你合資也不是請你調貨，而是直接向你購買毒品，有無意見？）沒有意見，他所述實在。‧‧（是否承認上開販賣第一級毒品‧‧）承認（並簽名確認）」等語（見第1110號偵卷第83頁），可見被告對證人丙○○所述內容已確認屬實；被告雖又辯稱：其與丙○○偵訊時均在提藥，且丙○○之前曾偷其財物，與其有過節云云。然觀之被告於偵訊中所述，對於檢察官之問題逐一回答，並無語無倫次或語意不清之情形；又檢察官所問各次毒品交易犯行，除就證人丙○○與黃忠義所述部分予以承認外，餘均否認，並堅稱未曾販賣毒品予證人丁○○與甲○○等節，被告倘若於偵訊時提藥，衡情對於全部訊問過程應均受影響，竟能仔細辨別一部事實承認，一部事實否認，此情顯然悖於一般常理；至證人丙○○於偵訊中係單獨接受訊問，未曾表示有提藥現象，有其偵訊筆錄在卷可憑（見他卷第70、71頁），佐以被告於偵查中亦供稱與證人丁○○、丙○○、甲○○、黃忠義等人均無過節（見第1110號偵卷第83頁），足徵被告上開所辯，亦係事後卸責之詞，不足採信。

㈢、附表編號3

1、關於被告於附表編號3 所示時間，以附表編號3 所示方式電話聯繫後，在附表編號3 所示地點見面乙節，為被告所不否認，且有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單各1 份在卷可稽，是此部分之事實，尚無疑義。

2、依證人甲○○於警詢中證稱：我跟他交易甲基安非他命，時間105 年12月24日下午15時左右，乙○○將毒品送到我家裡。數量1 包‧‧我拿了兩千元給他‧‧這次毒品交易有完成，一手交錢一手交貨等語（見他卷第122 頁）；於偵查中亦為相同之證述，復證稱：是我與乙○○連絡購買甲基安非他命通話，有交易成功‧‧（上述交易是你與乙○○直接購買還是合資購買或向他調貨？）我直接跟他購買，他直接送貨給我等語（見他卷第142 頁背面至143 頁），稽其所述，前後一致，且於本院審理時證稱警偵訊所述都是基於其自由意識所為，警察與檢察官並未要求其為上開陳述等語（見本院卷第120 頁），再佐以被告於本院亦供稱與證人甲○○並無過節等情（見本院卷第27頁背面），則難遽認證人甲○○於警偵訊作證時有何故意誣陷被告之理。

3、證人甲○○嗣於本院審理時雖改口證稱：我有一點意思要陷他（被告）於罪，因他跟我借很多錢沒有還，還跟我借一支百達翡麗手錶，那次我打電話叫他拿2 千元給我，他過來沒有錢，有拿ㄧ些毒品，他說要請我吃，我說乾脆抵掉，他說不要，他總共欠我6 千元云云（見本院卷第117 頁背面），然衡情，被告果若積欠證人甲○○6 千元債務，何以該次僅催討2 千元而非所積欠之總金額？且證人甲○○一再證稱被告迄未返還所借價值高達十幾萬元之貴重手錶（見本院卷第120 頁），則其當時為何不同時催討該支手錶，且亦未再提及手錶之事（見本院卷第121 頁）；再者，被告接獲證人甲○○之電話後，非但未帶任何現金前往至少償還部分之債務，反而逕行交付毒品甲基安非他命，且堅持並非抵債，債務另償，而此後債務仍未曾清償，此舉亦與一般債務人處理債務之經驗法則有違，足見證人甲○○於本院審理時所述，與事實不符，而係事後迴護被告之詞，實難採信。

4、況且，證人基於事後避免得罪被告或人情施壓等考量，有嗣後翻異前供而改為有利於被告之證述，甚至諉稱其先前所證如何不實，藉以避免遭被告仇視，或息事寧人等情，時有所見，參以證人甲○○於偵訊結束時，補充意見陳稱：我不希望讓乙○○知道我有指認他‧‧，藥頭請律師要花錢，我擔心有類似情形發生等語（見他卷第143 頁），可見證人甲○○不願當庭面對被告，是其嗣於被告在場之公開法庭作證，確有心理壓力，故其於本院審理時所為之證述，不足採憑。

5、再觀之被告與證人甲○○之通訊監察譯文：「B （甲○○）：拿兩千有辦法拿來嗎？）。A （被告）：等‧‧等一下再說。B ：好。」等語，證人甲○○未曾出現「借錢」、「還錢」或「清償」等一般類似催討債務之言語，其用語精簡之程度，反倒與一般購毒者與販毒者間之對話僅大致約定時間、地點及金額或數量之情節相同，益徵證人甲○○於本院審理時證稱其係催討債務云云，不足採信。

6、甚且，被告於警、偵訊中均辯稱當時係甲○○要跟其購買毒品，然其沒有東西賣他云云（見1110號偵卷第23、73頁）；嗣又改稱：當時有送1 包甲基安非他命到甲○○住處，但金額是1 千元，他請我幫他調貨云云（見第1110號偵卷第83頁）；於本院又辯稱：當時係替甲○○跟人家拿，但沒有拿甲基安非他命給他云云（見本院卷第26頁背面至27頁），依其所辯，不僅前後矛盾，已有瑕疵，且顯然與證人甲○○在本院審理時證稱當時係催討2000元債務之內容不符，可見被告所辯調貨云云，係事後卸責之詞，委無足採。

㈣、附表編號4關於被告於附表編號4 所示時間、地點，以附表編號4 所示方式，無償轉讓甲基安非他命予證人黃忠義等情，業據被告坦白承認，且經證人黃忠義證述明確，並有通訊監察譯文、通聯調越查詢單在卷可佐（以上證據位置詳附表編號4 所載），是被告此部分之自白核與事實相符，堪以採信。

㈤、復衡以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命不易取得且物稀價昂，販賣毒品且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與共犯及購毒者彼此間均無任何特殊情誼，苟被告於有償販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦，判處重刑之危險而平白從事第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命買賣之理。足證被告就附表編號1 至3 所示之犯行，均有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實均係基於意圖營利而為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意無訛。

㈥、綜上所述，被告前開否認犯罪所持辯解，均無可採。本案事證明確，被告有販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓禁藥等犯行，均堪認定。

二、論罪科刑

㈠、被告所為附表編號1 、2 、3所示之罪名按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告乙○○所為，就附表編號1 、2 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3 部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡、被告所為附表編號4所示之罪名 按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第000000號公告禁止使用，自屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1 項係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8 條第6 項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，始應加重其刑至二分之一。查被告如附表編號4 所示轉讓甲基安非他命之數量，無證據證明達淨重10公克以上，且轉讓對象即證人黃忠義為52年次，於被告行為時係成年人，揆諸前開說明，就被告上開轉讓兼具有禁藥及第二級毒品性質之甲基安非他命犯行，應依藥事法第83條第1 項之規定處斷。故核被告如附表編號4 所示行為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自無被告持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決亦同此旨）。

㈢、被告與上開不詳成年人就附表編號1 所示犯行彼此間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈣、被告上開所犯附表各編號所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、被告前於101 年間，因毒品案件經本院以101 年度訴字第298 號判決判處有期徒刑5 月、6 月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；於102 年間，因毒品案件經本院以101 年度訴字第738 號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定，上開二案經本院以102 年度聲字第298 號裁定應執行有期徒刑2 年確定；於102 年間因毒品案件經本院以102 年度訴字第369 號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定，復經本院以102 年度聲字第1232號裁定應執行有期徒刑10月確定，接續執行後，於104 年3 月19日假釋出監，於104 年7 月30日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，除販賣第一、二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈥、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品之金額為1000元至1500元不等，對象2 人，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰就附表編號1、2 部分依刑法第59條規定，減輕其刑，且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，並依法先加重後減輕之。

㈦、另法律之適用，應為整體之適用，除有特別規定者外（如刑法第11條），不得就不同之法律為割裂適用，轉讓甲基安非他命之犯行若應優先適用藥事法之規定處斷，而藥事法並無關於偵查及審判中自白轉讓禁藥者，應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院104 年度台上字第3544號判決意旨參照）。是被告就附表編號4 之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，雖有於偵審中坦承犯行，惟既適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，即無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用，併此敘明。

㈧、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有多次施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，從事販賣毒品海洛因、甲基安非他命以營利，且轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；且犯後坦認轉讓禁藥犯行，否認販賣海洛因及甲基安非他命犯行（編號1 始終否認，但販賣金額較低；編號2 於偵查中曾經坦承，惟販賣金額較高）；兼衡其販賣之毒品種類、對象、次數、數量、對價、轉讓之對象及次數；附表編號1 與共犯之分工模式；犯罪之動機、目的、手段；暨其自述國小畢業，做鐵工，月入約2 萬多元，家中尚有2 名未成年子女等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；另參酌被告所犯各罪之時間、侵害之法益、犯罪情節等，定其應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收

㈠、犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；依該條修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。查未扣案之不詳廠牌行動電話機具1 具（含門號0000-000-000號SIM 卡1 枚），機具為被告所有，門號則係證人伍坤良申辦後給予被告使用，屬被告所有，業據被告及證人伍坤良供證在卷（見本院卷第124 頁背面，第1110號偵卷第68-69 頁），上開物品為被告聯繫附表編號1-3 所示販毒所用之物（其中編號1 為與共犯共同販毒所用之物），有通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告上開所犯各罪，宣告沒收，並均依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、又犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第1 項修正後將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從而於沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之1 以下之總則沒收規範。被告於附表編號2 、3所示販賣第一級毒品、第二級毒品所收取之實際犯罪所得均未扣案，且為被告所有，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於其所犯各次販賣毒品之罪，諭知沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。關於附表編號1 部分，共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。依被告及證人丁○○分別供證，被告將該販賣毒品所得1 千元交予不詳成年人，而本件復無證據證明被告就該次販毒已有所得，依罪疑為有利於被告認定之原則，認被告就此次犯罪尚無所得，不另為沒收之諭知。

㈢、末依刑法第40條之2 第1 項規定，就附表所示各項沒收，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 楊清益