臺灣新北地方法院109年度訴字第147號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第147號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

周伯彥

選任辯護人

徐薇涵律師

被告

賴宥勳

選任辯護人

陳信翰律師

被告

張耿豪

選任辯護人

何孟樵律師

選任辯護人

陳建宏律師

被告

陳彥瑄

選任辯護人

黃書瑜律師

被告

李彥儒

選任辯護人

羅天佑律師

選任辯護人

王建智律師

被告

陳冠廷

選任辯護人

辜得權律師

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第34965 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○因於民國108 年10月間，在臺北市中山區林森北路「大富豪」酒店與己○○發生口角與肢體衝突而心生不滿，於108 年11月10日15時20分許，由戊○○駕駛丑○○所承租之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載丁○○、丙○○、壬○○，一同前往新北市三重區聚餐之途中，見己○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車於新北市三重區（下同）福隆路右轉仁政街，認機不可失，遂起尋仇之意，即由戊○○所駕駛車輛於仁愛街277 號前，從後方撞擊己○○所騎乘機車致己○○人車倒地後，旋由丁○○、戊○○持車內擺放之西瓜刀（起訴書誤載為開山刀，業據公訴檢察官當庭更正，下同）、丙○○、壬○○持鋁棒下車；另癸○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載丑○○抵達上開地點後，癸○○見狀即至戊○○所駕車內拿取西瓜刀，丑○○則持自備之摺疊刀，上前包圍己○○。詎丁○○、丑○○、戊○○、癸○○、丙○○、壬○○均明知其等之前述器械持有情形，且可預見西瓜刀屬質地堅硬之金屬材質，甚為鋒利，對人體有強大殺傷力，若持以近距離朝人體之四肢、軀幹猛力揮砍，可能造成四肢、軀幹毀敗或嚴重減損機能，仍共同基於容任造成己○○重傷害亦不違背其本意之不確定故意，分持前述器械攻擊己○○，己○○見狀旋即閃躲並向前奔逃，然因遭前後包抄及騎樓擺放物品阻擋去路，遂被追及而遭丁○○、丑○○、戊○○、癸○○、丙○○、壬○○以前述所持器械攻擊，嗣6 人見己○○因受攻擊而負傷跌倒在地後，始群起驅車離去。而己○○因此受有肝臟穿刺傷、右側肋骨骨折合併氣血胸及橫隔膜受損、右臀兩處撕裂傷合併肌肉受損（約15公分及3 公分）、背部兩處撕裂傷合併肌肉受損（約15公分及12公分）、左上臂兩處撕裂傷（約14公分及3 公分）、右前臂撕裂傷（約6 公分）、左臀撕裂傷（約5 公分）、頭部血腫合併皮膚壞死、左手肘撕裂傷（約10公分）合併開放性肱骨骨折等傷害，經及時送醫救治而未生重傷之結果。嗣經警方調閱案發現場及周邊之監視器錄影畫面後，循線查悉丁○○、丑○○犯罪嫌疑重大，戊○○、癸○○、丙○○、壬○○則於有偵查犯罪職權之公務員尚不知其等為犯罪行為人前，分別於同日20時20分許（戊○○、癸○○）、21時30分許（丙○○、壬○○），前往新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）慈福派出所供述其等持前述器械攻擊己○○之犯行，自首並接受裁判，而悉上情。

二、案經己○○訴由三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、有爭執部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固著有明文。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105 年度台上字第2696號、104 年度台上字第1449號判決意旨參照）。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356 號判決意旨參照）。查證人即告訴人己○○於偵查中所為之證述，業經具結，有結文附卷可參（見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第34965 號卷，下稱偵字卷，第441 頁），依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，依上說明，上開陳述本屬有證據能力之證據。且己○○在本院審理中業經傳喚到庭，以證人身分接受交互詰問，並予被告丁○○、丑○○、戊○○、癸○○、丙○○、壬○○（下合稱被告6 人，分則稱其姓名）對質詰問之機會，被告6 人訴訟上之權利已獲得確保，復本院再於審理中提示前開證人於偵查時之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告6 人及其等之辯護人依法辯論，而完足證據調查之程序，是證人己○○於偵查中具結所為之陳述，具有證據能力並得採為證據。至於被告丁○○之辯護人雖主張證人己○○於警詢中之陳述無證據能力（見本院109 年度訴字第147 號卷，下稱本院訴字卷，卷一第374 頁、431 頁），然本院並未將此部分證據資料引為不利被告丁○○之依據，就此部分證據能力之有無，自不贅論。

二、無爭執部分：至於本件以下所引用之其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告6 人及其等之辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋、第159 條之5 規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告6 人均承認有與其他被告分持西瓜刀、摺疊刀、鋁棒等器械，共同對告訴人己○○實施攻擊，致其受有如事實欄一所載傷害等事實，惟均矢口否認有何重傷害之犯意，辯稱：本件僅有傷害告訴人之犯意云云。被告6 人另分別委任辯護人為其等辯護，辯護意旨如下：

⒈被告丁○○部分：被告丁○○與告訴人僅一面之交，有酒店糾紛而無何深仇大恨，無謀策教訓告訴人之計畫，並依案發時被告人數、所持兇器、現場情勢及告訴人後續尚可步行，其所受傷勢僅在四肢、背部，無立即生命危險等情狀，可認被告丁○○僅有傷害故意等語。

⒉被告丑○○部分：依本案案發時間為白天、視線良好，且在人潮聚集處，被告6 人無遮蔽面孔之舉，且與告訴人無深仇大恨，並無對告訴人施加重傷之動機，且被告等人傷害告訴人時間非常短，很快就離去，僅是單純傷害告訴人之犯行等語。

⒊被告戊○○部分：被告戊○○與告訴人互不相識，亦無宿怨深仇，僅係因被告丁○○前與告訴人在酒店內口角糾紛，因案發當日偶然遇見告訴人，遂鼓譟、起鬨要給告訴人一點教訓，被告戊○○一時思慮不周參與其中，沒有對告訴人施加重傷之動機或理由，且依客觀情形，告訴人當時跌倒在地，以被告6 人有人數優勢，倘有重傷意思實易如反掌，然告訴人之受傷部位均非人體要害，傷勢亦非嚴重，可知被告等人攻擊力道有限，足認被告等人自始至終都只有傷害意圖等語。

⒋被告癸○○部分：被告癸○○與告訴人於案發前素不相識，告訴人遭攻擊時間歷時甚短，被告等人下手部位亦非針對人體脆弱要害部位攻擊，且告訴人負傷倒地後，被告等人皆罷手未再攻擊，應認被告等人均僅有普通傷害犯意等語。

⒌被告丙○○部分：被告丙○○係於案發當天之車上，受被告丁○○之告知，知悉被告丁○○曾與告訴人偶發衝突，並因被告丁○○之拜託相挺，給予告訴人一點教訓所致，且被告丙○○使用之兇器種類為球棒，攻擊部位也非要害，雙方衝突時間甚短，告訴人遭攻擊後亦非性命垂危，被告丙○○應僅涉犯傷害犯行等語。

⒍被告壬○○部分：被告壬○○與告訴人素不相識，僅有被告丁○○與告訴人間前存細碎糾紛，犯罪當日天氣晴、視線良好，被告等人均未喬裝或蒙面遮掩，實際攻擊告訴人之時間極為短暫，見告訴人前往民宅求救後，未有其他外力介入下主動離去，告訴人所受傷勢無立即生命危險，每人下手應均有所節制，只是要給告訴人一點教訓，且被告壬○○當日僅係為獲取同儕朋友之認同，持球棒對告訴人揮擊，然並未命中，本件僅有傷害之意思等語。

㈡經查：被告6 人於108 年11月10日15時20分許，在新北市○○區○○路000 號前，經被告戊○○駕車撞擊告訴人騎乘之機車攔下告訴人後，由被告6 人分別持如事實欄一所述各器械，共同攻擊告訴人之身體，致告訴人受有如事實欄一所示傷害等事實，為被告6 人在偵審程序中均供承無訛（見偵字卷第34頁至36頁、42頁至44頁、48頁至50頁、56頁至58頁、64頁至65頁、70頁至71頁、219 頁至245 頁、557 頁至559頁、571 頁至575 頁、585 頁至589 頁、599 頁至601 頁、617 頁至619 頁、656 頁至658 頁；本院108 年度聲羈字第445 號卷，下稱本院聲羈445 號卷，第30頁、34頁、38頁至39頁、42頁至43頁、46頁；本院108 年度聲羈字第446 號卷第20頁至21頁；本院108 年度偵聲字第354 號卷，下稱本院偵聲卷，第58頁至59頁、62頁、66頁、80頁、84頁、88頁；本院訴字卷一第82頁、85頁至86頁、90頁至91頁、94頁至95頁、98頁至99頁、101 頁至102 頁、373 頁、383 頁、393頁、403 頁、413 頁至414 頁、423 頁至424 頁、卷三第127 頁），另據證人即告訴人己○○於檢察官偵訊與本院審理時、證人即告訴人之友人子○○在警詢、偵查及本院審判程序、證人即告訴人之母彭淑姬在警詢中、證人即告訴人之女友庚○○在警詢及本院審判程序證述明確，尚據被告6人於偵訊時、及被告丁○○、戊○○於本院審理時，另就其他共同被告所涉犯行部分以證人身分結證綦詳（見偵字卷第73頁至83頁、437頁至439頁、447頁至448頁、561頁至563頁、575頁至577頁、589頁至591頁、603頁至605頁、621頁至623頁、659頁至660頁；本院訴字卷二第60頁至131頁、卷三第37頁至67頁、69頁至88頁、90頁至96頁、98頁至108頁），復有自願受搜索同意書、三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器影像翻拍照片、刑案現場照片、車輛詳細資料報表、車輛租賃契約書、三重分局偵辦丑○○等人涉嫌殺人未遂案偵查報告等件在卷可稽（見偵字卷第111頁至116頁、119頁、153頁至179頁、461頁至467頁），並有扣案西瓜刀2把可佐，又被告6人本件分持西瓜刀、摺疊刀及鋁棒共同攻擊告訴人之過程，另據本院依檢察官之聲請，對卷附全部監視器錄影畫面進行勘驗，並製作勘驗筆錄在卷（見本院訴字卷二第135頁至147頁）；再告訴人於案發當日至新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）急診就診，病況穩定後經診斷共受有如事實欄一所示之傷害，亦有卷附該院108年11月11日、108年12月11日乙種診斷證明書可考（見偵字卷121頁、445頁），是此部分事實首堪認定。

㈢關於被告6 人主觀犯意之認定：

⒈按刑法第13條第2 項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（學理上亦稱未必故意、間接故意）。所謂「預見」，係指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之構成要件行為，將會有一定構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。又所謂「發生不違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院100 年度台上字第1110、3890、4258號判決意旨參照）。次按稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損1 目或2 目之視能。毀敗或嚴重減損1 耳或2 耳之聽能。毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損1 肢以上之機能。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，刑法第10條第4 項定有明文。再按，殺人未遂或重傷未遂或普通傷害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受重傷之故意或僅為普通傷害之故意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌；至被害人受傷部位、程度及加害人所使用兇器，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，有時雖可作為認定有無殺意或重傷故意之心證，究不能據為絕對標準，仍應就外在之一切證據，詳查審認，綜合研析，作為認定之基礎。另按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（參照最高法院98年度台上字第713 號判決意旨）；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（參照最高法院28年上字第3110號判例、97年度台上字第2517號判決意旨）。

⒉查本案鬥毆事件之緣起，業據證人即告訴人己○○於偵查及本院審理時證稱：本案被告6 人中伊只認識被告丑○○，跟丑○○是朋友，認識10年有，只有1 次在108 年10月底在大富豪酒店喝酒有口角，確切日期伊不記得，當天是與被告丑○○以及與他同行的友人發生口角，伊找丑○○一起去大富豪酒店喝酒，是丑○○付錢，其他被告有無誰進入我們的包廂沒有印象，那天酒醉，聊天聊到一半起口角，也忘記聊了什麼，不知道這個口角是否很嚴重，但伊知道有互相罵來罵去，伊對被告丁○○沒什麼印象，酒醉忘記了，伊的2 位朋友有無一起打人伊不知道，因為伊那天酒醉，而且事情又過太久，伊也忘記有無放話說以後還要修理對方，伊與被告丑○○經常開玩笑引起口角，他不會因此這樣找人去修理伊，印象中這次丑○○沒有放話說將來要討回來或打回來，發生鬥毆那天丑○○沒有打電話說下午要去找伊，伊是單純騎機車載女朋友，後面就有汽車把我們撞倒，伊事先都不知道這群人要過來找伊，不清楚為何會被追砍，因為伊只認識被告丑○○，且方才所述在酒店的口角，當天被朋友拉開，最後也是不了了之，被告丑○○跟伊有通訊軟體，在伊被傷害之前他沒有跟伊放話說要讓伊死，伊忘記從酒店口角到鬥毆事件期間有無再與丑○○見面等語（見偵字卷第438 頁至439頁；本院訴字卷三第40頁、45頁至55頁、63頁至66頁）；另依被告丁○○於本院審理時供稱：在這次案件之前，伊大概108 年10月晚上間在大富豪酒店發生衝突是第1 次見到告訴人，當天是第2 次，在酒店發生糾紛時只有伊跟被告丑○○在場，其他被告沒有在場，其他在場人是告訴人和他朋友，伊在大廳遇到被告丑○○，就說那去他們的包廂一起喝，伊敬他們幫他們喝酒，喝到一半告訴人叫他的小弟拿了一顆土製炸彈上來，可能他喝醉了，伊就叫他們拿下去，告訴人就說伊對他的小弟講話太大聲，然後告訴人不高興就攻擊伊，一拳就過來打到伊頭，伊有回擊，後面他2 個小弟就過來了，伊沒打到幾下，因為後面丑○○跟他朋友就開始攔，伊當天受傷的部位是在臉跟頭，身體記不清楚，伊沒有去就醫，皮肉傷而已，當時被告丑○○和他的朋友就把我們2 團人拉開，伊就離開這個包廂，印象中是好像到樓下出酒店後之後各自離開，伊因為這件事多少心裡覺得不滿，過幾天後沒有想要討回來，想說皮肉傷而已，大家都喝醉了，後來大家有講到這件事，還有其他被告他們都知道伊那天被打，好像1、2 天後大家約出來吃飯碰面的時候就看到伊的傷，因為傷很明顯，他們看到就會問，是關心才問伊，印象中沒有跟其他人講過這件事，他們也是很生氣，都說想要替伊抱不平，但是伊想說大家都喝醉了，算了，重點是伊也不認識那個人，不知道他叫己○○，隔天伊問丑○○才知道他的名字，其他人之前都沒有看過己○○，有講過遇到的話要修理他，要給他一點教訓，伊知道就是打他的意思，沒有講到怎麼打法，要不要準備一些武器等語（見本院訴字卷二第61頁、65頁至80頁），均堪認本件主要是因被告丁○○與告訴人前於酒店飲酒聊天時發生糾紛而起，審酌被告丁○○在酒店所受傷勢並非嚴重，與告訴人間無何深仇大恨，另被告丑○○係被告丁○○及告訴人之共同友人，發生糾紛當日尚居中勸架，又其他4 名被告於本件鬥毆前與告訴人素不相識而未謀面，且本件被告6 人攻擊告訴人時距前次被告丁○○與告訴人間之衝突已約2 星期，並非該次衝突後旋由被告丁○○率眾返回酒店，或隔1 、2 日即前往尋仇，要非受不當之刺激而立刻反擊，則是否僅因被告丁○○與告訴人之糾紛，即足使被告6 人會對告訴人於糾紛發生後相當時間仍起殺意，實屬有疑。

⒊至於檢察官雖以被告6 人本件應屬預謀犯案，而認足以推知其等之殺人動機云云。查被告丑○○雖在本院延長羈押訊問程序中供稱：當天案發之前伊跟被告丁○○有在臺北的1 家修車廠碰面，丁○○叫伊陪他去找告訴人，當時丁○○在車上，那時伊有看到車上還有人，但車上是誰伊沒有看清楚，丁○○跟伊說三重1 條街的名字，他叫伊到那條街會合，伊到車行的時候被告癸○○已經在場，癸○○就騎機車載伊到三重，當天丁○○到三重就是要去找告訴人，但伊不清楚丁○○要幹嘛，伊有問丁○○，但他沒有回答，當天丁○○是跟伊說就是要到三重的那條街去找告訴人，伊知道前陣子丁○○跟告訴人有糾紛，去三重之前丁○○沒有跟伊說去找被害人要做什麼，到三重時伊比丁○○晚到，伊沒有跟丁○○講到話，犯後有1 個人說我們就說是約吃飯剛好約到被害人，實情是如伊今天（即109 年1 月8 日訊問期日）剛才所說的，我們當天是約好要去三重找被害人，不過當天被害人的確是突然騎車從馬路上出現等語（見本院偵聲卷第88頁至89頁），然縱或認被告丑○○此節陳述為真，惟仍不能排除被告6 人雖刻意前往告訴人住處附近等其出現，但確實如被告6 人所述持本件器械純係嚇唬、教訓告訴人之可能；再本件告訴人所受之傷害，其中右臀部2 處撕裂傷合併臀部肌肉受損、背部2 處撕裂傷合併肋間肌及闊背肌受損、左手肘撕裂傷合併開放性骨折，若無立即手術，有可能失血過多，導致生命危險等節，有新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院109 年4 月1 日新醫醫字第1090000176號函暨附件醫療查詢回復記錄紙存卷可憑（見本院訴字卷一第547 頁至549 頁），檢察官固以此認為被告6 人對告訴人之攻擊行為，客觀上已造成告訴人生命危險，應評價為殺人行為，主觀上可認被告6 人具有殺人之未必故意等語，惟揆諸上開說明，被害人受傷部位及程度雖可為認定有無殺意之重要參考資料，惟非判斷之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境，即被告6 人本件實際持器械攻擊告訴人之情形，為綜合研判。

⒋而被告6 人攻擊被告之過程，經本院當庭勘驗卷附全部監視器錄影畫面結果，自其中檔名為「AUSI9518」及「BRFS1013」、「FFES9920」影片檔觀之，可知被告戊○○在超市門口駕車撞擊告訴人，其後除被告癸○○外之其他被告包圍原擬向前奔逃之告訴人（被告癸○○後續才加入），此時告訴人尚能有效防禦並趁隙向前奔跑離去，在鐘錶行處雖有較近距離接觸，但被告6 人仍未確實有效攻擊告訴人；待被告6 人以包抄之方式，將告訴人逼至前方騎樓下停放機車處，告訴人因去路受阻而遭追及後，被告6 人即分別持其等所持器械對告訴人攻擊，嗣告訴人即倒地，被告6 人即轉身離開告訴人倒地處並跑至原駕駛或騎乘車輛處上車，實際追擊告訴人後攻擊時間僅約7 秒（即檔名「FEES9920」影像時間00:00:32至00:00:39），告訴人起身後走向馬路，經他人攙扶進騎樓等情，有本院109 年5 月14日勘驗筆錄附卷足憑，檢察官、被告6 人及其等之辯護人亦就上開部分之勘驗結果均表示沒有意見（見本院訴字卷一第135 頁至143 頁），另有監視器影像翻拍照片，及本院依職權查詢GOOGLE地圖街景資料等件存卷可佐（見偵字卷第155 頁至158 頁；本院訴字卷一第173 頁至183 頁）。另依告訴人在本院所證：鬥毆的過程當中伊有從地上撿東西起來防衛自己，撿到什麼沒印象了，是這幾個被告先攻擊伊，伊才從地上撿東西防衛，沒有從身上掏出折疊刀，撿到的東西沒有仔細看，伊認為是樹枝，大概多長伊沒印象，被撞下去伊就很暈了等語（見本院訴字卷三第47頁至48頁）；或縱如丁○○所稱告訴人所持之物為小把的折疊刀等語（見本院訴字卷二第115 頁至119 頁），然觀之案發時告訴人係先阻擋第一波（超市前）及第二波（鐘錶行前）攻擊後，因遭被告6 人包抄，前方逃離路線又有物品阻擋，而遭追上包圍攻擊後，告訴人既在此情形下單獨面對被告6 人，縱有可反擊之工具亦顯處於劣勢，是告訴人遭被告6 人持續包圍、攻擊，難有反擊或抵抗能力，則被告6 人當時既近距離持西瓜刀等器械處於告訴人身體附近，可輕易攻擊任何部位，倘被告6 人確欲置告訴人於死地，本可趁告訴人難以抵抗之際，以西瓜刀、摺疊刀等利刃及本件鋁製球棒等鈍器，猛然朝告訴人身體頭部、頸部、胸部、腹部等要害部位猛烈攻擊，或另以其它兇殘手法以遂其犯意，惟告訴人本件傷勢卻係集中在四肢或軀幹非要害部位，且亦未有人持刀將告訴人手、腳完全砍斷，造成大量失血，或以球棒持續猛擊告訴人頭部之情事，且攻擊時間僅約7 秒，在告訴人仍有意識、身體尚有動作之際即停手離去，未繼續追擊，互核告訴人證以：伊當天印象是他們一直砍，突然1 個階段就停手離開，當時伊已經跌坐在地上，不清楚有無民眾出來叫他們走，伊到路邊民宅後有進入民宅求救，說幫伊叫救護車，被告6 人沒有進去民宅，伊沒辦法判斷是他們看到伊傷勢已經嚴重，還是看到伊衝進民宅才離開等語（見本院訴字卷三第44頁、46頁、61頁至63頁），及被告戊○○所供陳：當下是一時衝動，後來發現好像不太對，看到告訴人倒地，倒在民宅前面之後，想說不能再繼續，大家就趕快跑等語（見本院訴字卷三第83頁至84頁），且依監視錄影畫面所顯示告訴人遭包圍之情形，雖未有直接之畫面可參，然以時間之短暫，應係以被告6 人自行離去後，告訴人再爬起走入路旁民宅求救，較有可能，是衡酌當時情狀，被告6 人如欲置告訴人於死地，豈有自行停手離去而不加追擊之理，至起訴書所載告訴人身中多刀往仁愛街逃離之際，被告6 人仍持續在後追砍乙節，與上開客觀事證所顯示者不符，應非可信。再佐以被告6 人攻擊告訴人之處所，係在行人車輛往來頻繁之道路旁，並非無人偏僻之處，時間又非深夜無人車經過之時，告訴人尚有立即送醫獲救之可能，亦無法以被告6 人行兇後未呼叫救護車、報警或對告訴人施以任何救護措施，即遽認被告6 人主觀上具有殺人之不確定故意。是綜觀被告6 人與告訴人間並無深仇大恨、行為動機、下手情形、攻擊部位、用力輕重、告訴人所受傷勢程度及案發時之一切情狀，應認被告6 人本件非基於殺人之犯意而攻擊告訴人。檢察官認被告6 人本件均於殺人犯意，而犯殺人未遂罪，容有誤會。

⒌又被告丁○○、戊○○、癸○○所持之西瓜刀，依卷附扣案物照片可見係金屬材質，質地堅硬，刀鋒銳利（見偵字卷第170 頁至171 頁），以被告6 人為智識正常之成年人，對於上開西瓜刀甚為鋒利，倘持之猛力揮砍他人身體，足以切割、穿刺人體之情，顯能有所認識，且被告丁○○、戊○○、癸○○於案發時地持西瓜刀此極鋒利之刀械，朝勢單力薄，遭包圍後明顯落於下風，又無足以充分防禦武器之告訴人揮砍，所揮砍部位係告訴人之四肢、軀幹，而觀諸告訴人之傷勢，其身體多處部位均遭西瓜刀砍傷，且有部分傷口深度非淺，已至肌肉受損之程度，甚有依病歷記載可看到臟器之情形（見本院訴字卷一第574 頁、613 頁），顯見其等下手之時並未區分身體特定部位，且下手揮砍力道甚猛、攻擊次數亦多；另被告丑○○、丙○○、壬○○縱未持西瓜刀攻擊告訴人，被告壬○○甚辯稱其印象中並未持鋁棒確實揮擊到告訴人等語，然以其等在包圍、攻擊告訴人時與持西瓜刀之被告丁○○、戊○○、癸○○距離甚近，西瓜刀又屬外觀目視標的鮮明、醒目之物，顯然丑○○、丙○○、壬○○均清楚看見被告丁○○、戊○○、癸○○有持西瓜刀攻擊告訴人，且均知悉其等顯然具有人數優勢，參以被告丑○○、丙○○、壬○○亦無任何阻止持西瓜刀者猛力攻擊，以防止事態擴大之情節以觀，堪認被告丑○○、丙○○、壬○○主觀上均能預見告訴人很有可能會在本次攻擊過程中，遭被告丁○○、戊○○、癸○○持西瓜刀砍成重傷，猶決意與持西瓜刀之被告丁○○、戊○○、癸○○一同攻擊告訴人，應足見被告6 人均已認縱告訴人因其砍傷行為而受有一肢以上機能毀敗或嚴重減損之重傷害結果之發生，亦未違背其本意，是被告6 人主觀上顯有重傷害之犯意甚明，自不能僅因被告6 人與告訴人間無何深仇大恨，或有部分被告與告訴人素不相識，即認為被告6 人均僅有普通傷害之犯意，被告6 人及其等之辯護人辯稱被告主觀上僅具有普通傷害犯意云云，尚非可採。且依上判決要旨，被告6 人就共同攻擊告訴人存有犯意聯絡，而透過與共同被告之相互利用及行為分擔，遂行加害於告訴人，即仍應對於全部所發生之結果，共同負責。

㈣按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，刑法第10條第4項定有明文。是所謂重傷罪之成立，須已達毀敗或嚴重減損程度，即機能完全喪失或嚴重減損其效用，始足當之。次按刑法第10條第4 項第4 款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況為何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院101 年度台上字第5143號判決意旨參照）。查本案告訴人因遭被告6 人以其等所持器械揮砍，而受有如事實欄一所載之傷害，有前開診斷證明書附卷足參，而告訴人所受之傷害於案發後之復原情形，經本院函詢新光醫院，而由該院函覆以：「本院一般外科回復：依據病歷記載，病人己○○先生之肝臟穿刺傷約3~4 公分，深度約2~3 公分，為利器穿刺傷，沒有立即生命危險，無達毀敗或嚴重減損身體機能或其他重大不治或難治之重傷害。本院整形外科回復：……病人莊先生右臀部兩處撕裂傷合併臀部肌肉受損及背部兩處撕裂傷合併肋間肌及闊背肌受損，這兩部位撕裂傷合併及肌肉受損，將導致肌肉運動上功能受損。本院骨科回復：病人己○○先生於民國108年11月28日本院骨科初診，X 光檢查發現左肘骨折未明顯移位，遂（誤載為逐）繼續採用石膏固定，於108 年12月12日複查X 光檢查發現該骨折有移位，建議手術固定，於民國108 年12月16日以股釘固定治療該骨折，民國109 年01月15日複診後就未再回診。此骨折沒有立即的生命危險。本院復健科回復：病人己○○先生於民國109 年1 月16日至本院復健科就診，……依據病歷記載顯示，病人莊先生左肘關節角度受限，已於民國109 年01月17日、民國109 年01月20日、民國109 年01月23日安排復健治療。」等語，有前揭新光醫院函暨附件醫療查詢回復記錄紙附卷可考（見本院訴字卷一第547 頁至550 頁）；並經證人己○○於本院審理時證述：伊受傷的部位及傷害如同診斷證明書所載，這些傷勢都是因為這次鬥毆引起的，大部分已經被醫治好了，但左手伸不直，力氣有受到影響，左手關節那邊舉得沒有像以前一樣，可以舉手，只是伸不直，就是這樣彎彎的，左手掌握著沒有受到影響，目前還在復健，還是會疼痛，左手可以出力，沒有像以前那麼大力，幾成力不知道，現在還有一直持續在做復健，復健科醫師或治療師沒有告知伊這部分有可能靠著復健怎麼樣，前陣子因為疫情關係，伊不敢去醫院，否則原則上都一個禮拜去2 次到3 次，是做左手的復健，其他不用，復健到現在有減少疼痛，出力感覺有慢慢稍微在進步，還是要一直持續做復健，其他身體各部位沒有影響等語（見本院訴字卷三第45頁、55頁至60頁）。是以告訴人復原之情況而論，其左手肘關節雖因本件所受傷害有角度受限及無法完全出力之情事，雖對該部分肢體之效用產生相當影響，然告訴人尚在復健中且有持續進步，應認未達機能完全喪失或嚴重減損其效用之程度，而屬構成重傷害未遂。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告6 人就其等所涉犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告6 人所為，均係犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷害未遂罪。公訴意旨固主張被告6人均係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，惟此部分既經本院認定被告6人均係犯重傷未遂罪，詳如前述，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。被告6人間就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈡刑之加重減輕：

⒈被告丁○○前因⑴公共危險案件，經本院以105 年度交簡字第4912號判決判處有期徒刑3 月確定，於106 年4 月11日易科罰金執行完畢；另因⑵違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以107 年度簡字第66號判決判處有期徒刑2 月確定，上開⑴⑵罪刑另經臺北地院以107 年度聲字第606 號裁定定應執行有期徒刑4 月確定，並就尚未執行部分於107 年7 月30日易科罰金執行完畢；又因⑷傷害、妨害公務案件，經臺北地院以108 年度審簡字第159 號判決分別判處有期徒刑3 月、4 月，定應執行有期徒刑6 月確定，於108 年10月13日徒刑執行完畢。被告戊○○前因公共危險案件，經臺北地院以103 年度交簡字第2563號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年2 月11日易科罰金執行完畢。被告壬○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以104 年度審簡字第785 號判決判處有期徒刑4月，緩刑4 年確定，上開緩刑宣告後經同院以105 年度撤緩字第113 號裁定撤銷緩刑確定，於106 年2 月10日易科罰金執行完畢，以上分別有被告丁○○、戊○○、壬○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參，其等於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件。本院並審酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認被告戊○○、壬○○所犯前案與本案犯罪型態不同，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故本案以不加重其刑為宜，爰就被告戊○○、壬○○本案所犯，不予加重其刑；至於被告丁○○構成累犯之犯罪紀錄本即包含傷害罪，竟於前案執行完畢後未滿1 月，又犯本件對他人身體之暴力犯罪，甚至變本加厲基於重傷害之犯意而為之，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰就被告丁○○本件所犯之罪，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉被告6 人雖已著手重傷害之行為，惟因告訴人及時被救治而未產生重傷害之結果，故僅止於未遂階段，均應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。且按刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而於有確切之根據，對該犯人之嫌疑，得為合理懷疑時，即可謂已發覺；又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首條件相符，雖不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，然必須向該管公務員告知其犯罪，始符合自首要件，此有最高法院63年台上字第1lO1號判決意旨足資參照。又刑法第62條關於自首規定所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪人、事之梗概為已足，不以確知其具體內容為必要；其中，所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即屬該當，不以確知其人絕對無訛為必要；而所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。雖然上揭發覺，不能毫無憑據、專憑主觀而為臆測，其若顯示某些跡象，依辦案之經驗，產生合理懷疑者，即非主觀、無憑；且此跡象，無論係直接或間接、供述或非供述證據，皆包含在內，不以在訴訟法上具有證據能力者為限，縱屬不具名之線報或無實體存在之現象，均不排斥；而辦案經驗，乃指上揭人員因受訓或從事犯罪調、偵查之工作心得，既自一般所稱之綽號、匿稱、「黑話」或「暗語」，而得合理推知特定犯罪之人、事，當認為已經發覺（最高法院104 年度台上字第1378號判決意旨參照）。再按刑法自首，乃為使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源，如犯罪之人在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判時，即構成得減輕其刑條件；至於所表明之內容祇須足以使該管公務員憑以查明該犯罪之真相為已足，並不以完全與事實相符為必要，縱被告對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，並不影響其自首之效力（最高法院101 年度台上字第3717號判決意旨參照）。經查，本案查獲被告6 人之過程，業經證人即三重分局員警辛○○、乙○○在本院證述明確（見本院訴字卷三第11頁至36頁），依其等證詞可知證人辛○○於本件事發後至現場處理，當時告訴人稱砍人的人有看過，但沒有講人名，證人辛○○就開始調閱附近的監視錄影畫面，鎖定涉案汽車及機車的車牌號碼開始以車追人，後偵查隊員警即證人乙○○至派出所協助，調車籍知悉涉案汽車是向租車行承租，於當日17、18時許去板橋問車行、調閱汽車租賃契約書得知承租人丑○○、連帶保證人丁○○，也有比對監視器及國民影像檔看是否相像，機車是1 間淡水公司的，未打電話去詢問機車是何人使用，108 年11月10日晚上20時20分被告丑○○、丁○○、癸○○、戊○○第一批到慈福派出所前，已知悉涉嫌人包含被告丑○○、丁○○，被告癸○○、戊○○還不知道，另外還有2 人不知姓名，有詢問但沒有講，經先到者聯絡來派出所後，才知道是被告壬○○、丙○○，堪認被告6 人扣除員警由汽車租賃契約鎖定之被告賴彥勳、丁○○外，其他4 人主動到派出所陳述前，員警均不知悉其等有涉案，足見員警早已透過其犯罪偵查作為，包含調閱監視器、查詢車籍資料、向租賃車行調閱租賃契約書，並由其上記載之承租人、連帶保證人資料，與監視器、國民影像檔進行比對，確足鎖定特定涉案對象，合理懷疑被告丁○○、丑○○涉及本案鬥毆行為，亦即被告丁○○、丑○○並非在員警未對其本案犯嫌具有合理懷疑前，即主動向員警表明其犯行，其嗣後於警詢時所坦認參與鬥毆之情節，至多僅為就相關犯罪嫌疑部分之自白，尚難認合於自首之要件，要無刑法第62條前段有關自首減刑規定之適用；被告丁○○之辯護人雖稱監視器畫面畫質不佳，無法確切辨識出車牌號碼云云，然依卷附監視器影像翻拍照片可知，當日員警係除案發監視器外，尚調閱附近路段監視器，以查明涉案車輛之來向及去向，其中就被告6 人所使用之汽、機車均有拍攝到極為清晰之車牌號碼者（見偵字卷第153 頁、158頁），從而上開員警在本院所證如何以車追人之過程，當屬可採。至就被告戊○○、癸○○、丙○○、壬○○部分，經警以上列各方式實施偵查後，雖足以特定本件涉案人數，惟迨至被告戊○○、癸○○、丙○○、壬○○自行至三重分局慈福派出所告知其等涉案情事之前，均尚未能得悉犯罪嫌疑人為何人，堪認被告戊○○、癸○○、丙○○、壬○○係在有偵查犯罪權限之公務員查悉其為犯人前，即主動向員警供述本件持器械攻擊告訴人之犯行，係對於未發覺之犯罪自首並接受裁判，其等雖就攻擊告訴人之主觀犯意有所爭執，然既已供述所涉之客觀犯罪事實，揆諸前開說明，仍合於刑法第62條前段所定之要件，應均依該條規定予以減輕其刑，並與前揭未遂犯減刑部分遞減之。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告6 人均為成年人，應知在現代法治社會中，應本諸理性、和平之手段與態度解決糾紛，竟因被告丁○○與告訴人間存有嫌隙，即共同為重傷害犯行，無視社會法秩序之規範，實值非難，尤以被告丁○○處於主導地位，且被告丁○○、丑○○、戊○○、癸○○持利刃揮砍、刺擊告訴人，致告訴人四肢、軀幹等受有非輕傷勢，被告丙○○、壬○○則持鋁製球棒攻擊告訴人，其等以眾擊寡，手段兇殘，兼衡被告6 人之素行、智識程度、生活狀況，暨其等之犯罪動機、目的、各自之手段及分工情形、其等固均坦承有傷害告訴人之行為，惟否認有重傷犯意，另已與告訴人達成和解、賠償損害之犯後態度、告訴人所受傷勢等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈣又被告癸○○、丙○○雖經本院宣告2 年以下有期徒刑，且前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然按評估是否適予緩刑應審究各種因素而對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。而是否宣告緩刑、緩刑期間長短及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照）。查本院審酌被告癸○○、丙○○本件固已與告訴人達成和解，告訴人亦於本院審理時表示如果有些被告符合緩刑要件，同意給予緩刑機會等語（見本院訴字卷三第61頁），然被告癸○○、丙○○對本件造成告訴人之嚴重傷勢，始終未能明瞭其嚴重性，並完全坦認其過錯，未承認涉犯重傷害未遂之罪行，是由被告之犯後態度以觀，難認其已有警惕，而無再犯之虞，本院綜合衡酌各情，認本件對被告癸○○、丙○○所宣告之刑，尚無以暫不執行為適當之情形，不宜對被告癸○○、丙○○宣告緩刑，特此說明。

三、沒收：按刑法第38條第2 項規定供犯罪所用之物之裁量沒收，以該物屬於犯罪行為人即被告者為限，包括被告有所有權或有事實上處分權之情形，始得在該被告罪刑項下諭知沒收，對於非所有權人復無處分權之共同正犯，則無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院109 年度台上字第191 號判決意旨參照）。查扣案之西瓜刀2 支，分別為被告丁○○、癸○○攻擊告訴人時所持者，業據其等在本院供述明確（見本院訴字卷三第123 頁），為被告丁○○、癸○○有事實上處分權，供犯本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，於被告丁○○、癸○○所犯主文項下宣告沒收。其他未扣案被告丑○○、戊○○、丙○○、壬○○所持，用以攻擊告訴人之西瓜刀、摺疊刀、球棒等物，據該等被告陳稱已於犯案後全部丟棄，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第278 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第278 條使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。

第1 項之未遂犯罰之。