臺灣新竹地方法院102年度訴字第14號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第14號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

蔡開宇

選任辯護人

吳國源律師

選任辯護人

駱忠誠律師

被告

王宇正

選任辯護人

任秀妍律師

選任辯護人

陳美惠律師

被告

李訓成

選任辯護人

羅秉成律師

選任辯護人

陳又寧律師

被告

廖進財

選任辯護人

王志陽律師

被告

范毓雯

選任辯護人

黃敬唐律師

被告

郭萬生

選任辯護人

許麗美律師

上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5008號、100年度偵字第11650號、101年度偵字第3859號、101年度偵字第4435號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡開宇係新竹縣關西鎮公所建設課技士、王宇正係新竹縣關西鎮公所建設課技佐，其等均負責轄區工程招標及工程驗收等業務，為依據法令從事公務之人員。李訓成係昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）之副總經理，專門從事道路瀝清鋪面改善工程，並負責工程之現場工地指揮。廖進財為路盛實業股份有限公司（下稱路盛公司）之員工，受李訓成之指揮，進行工程試體鑽心取樣，並負責載運試體。范毓雯為天宇工程顧問有限公司（下稱天宇公司，於民國100年3月4日公司名稱更改為「維昕工程顧問有限公司」），聘僱之員工，擔任本件以下二項工程監造及驗收程序之人。

二、緣新竹縣關西鎮公所於99年間辦理「南山里等15里義民節道路鋪面改善工程」（下稱南山里等15里工程）及「關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程」（下稱六階工程）採購，而分別由王宇正（原主辦為邱昌清嗣後離職）及蔡開宇負責主辦。兩項工程均由天宇公司負責設計監造，並由昱盛公司分別以新臺幣（下同）1,140萬元及1,075萬元（按後經變更預算追加為1,126萬6,000元）得標。昱盛公司李訓成明知上揭二項工程關於道路之刨除及鋪設，應附合契約設計規範，詎其竟意圖為自己不法之所有，明知應施作5公分厚度之瀝青混凝土，且壓實度不得低於95％，惟依其所準備之機具不可能做到符合上開規範規定之壓實度，竟於得標簽約後，在該二項工程部分路段偷工減料，僅施作鋪設2至4公分不等之瀝青，不足合約規定之5公分厚度，壓實度亦未達95％之標準，而以此方式減省工程成本，獲取不法之利益。嗣李訓成於工程完工後進入驗收階段時，為掩飾前開偷工減料被發現而無法順利取得工程款，而分別為下列犯行。

三、南山里等15里工程驗收部分：

（一）蔡開宇具備工程相關學識，工程實務經驗亦豐富，對於南山里等15里工程契約內容中規定，必須施做壓實度試驗知之甚詳，且明知壓實度鑽心試體必須由主驗人參與並指定鑽心位置，再由主驗人在試體上簽名，以防止產生弊端，此復為相關工作者眾所週知之一般基本常識，並知悉依新竹縣關西鎮公所一直以來的慣例，關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度均應在驗收時一併檢驗，且為同一試體。

（二）新竹縣關西鎮公所南山里等 15 里工程係由王宇正負責主辦，而由蔡開宇負責驗收程序擔任主驗人員，天宇公司之范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯並未到場協驗，而由不知情之范振楷前往，廠商代表為李訓成，其等於 100 年 1月 13、14 及 17 日進行驗收，就該工程各路段長度、寬度予以測量，另於1月17日進行現場鑽心取樣，李訓成竟基於為自己不法所有之意圖，明知在驗收時應採取直徑10公分之試體，並在試體上由主驗人簽名及註記編號後才能送實驗室檢驗壓實度，惟為掩飾前開偷工減料之情事，竟當場僅採取直徑5公分之試體，蔡開宇於測量厚度後，則疏未謹慎注意關西鎮公所前開慣例，亦未在試體上簽名，而隨意將試體交予李訓成丟棄。嗣蔡開宇發覺該項工程需具備壓實度檢驗報告方得辦理竣工結算程序，遂通知李訓成應補提此項檢驗報告，蔡開宇明知前開鑽心試體未在其上簽名，且已丟棄，若要送驗試體檢驗瀝青混凝土之壓實度，必須再會同廠商及監造三方至工程現場，重新指定鑽心位置並採取試體，經其簽名後再送驗，方符合關西鎮公所之要求，竟為貪圖便利，而與李訓成間具有意圖為自己不法所有之默示犯意聯絡，假借職務上之權力，未再要求三方會同前往工程現場依前開程序送驗試體，而容任李訓成自行任意處理此部分之程序。

（三）前開驗收程序進行時，范毓雯並未到場協驗，而由不知情之范振楷前往，於驗收後，由蔡開宇製作驗收紀錄時，蔡開宇明知范毓雯並未實際參與協驗工作，竟於事後通知范毓雯至新竹縣關西鎮公所，二人即共同基於公務員故意登載不實之犯意聯絡，由范毓雯在屬公文書之驗收紀錄之「協驗人員」欄內簽名，以掩飾范毓雯未到場協驗之事實。另於 100 年 4 月 1 日就前次驗收不合格處進行複驗時，亦由蔡開宇擔任主驗，本應由范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯並未到場協驗，仍由不知情之范振楷前往，廠商代表亦為李訓成，蔡開宇為掩飾范毓雯未到場協驗之事實，於製作驗收記錄時，再通知范毓雯前往新竹縣關西鎮公所，二人再共同基於公務員故意登載不實之犯意聯絡，由范毓雯在屬公文書之第二次複驗驗收紀錄之「協驗人員」欄內簽名，並將上開記載不實之驗收紀錄及其後取得不實之壓實度試驗報告登載於職務上所掌之「南山里等15里工程」竣工結算書之公文書內，足以生損害於工程驗收及工程款核撥之正確性。

四、六階工程驗收部分：

（一）王宇正具備工程相關學識，任職關西鎮公所多年，工程實務經驗相當豐富，對於六階工程契約內容中規定必須做壓實度試驗知之甚詳，且明知壓實度鑽心試體必須由主驗人參與並指定鑽心位置，再由主驗人在試體上簽名，以防止產生弊端，此復為相關工作者眾所週知之一般基本常識，並知悉依新竹縣關西鎮公所一直以來的慣例，關於道路工程舖設之瀝青混凝土厚度及壓實度均應在驗收時一併檢驗，且為同一試體。

（二）新竹縣關西鎮公所六階工程係由蔡開宇負責主辦，而由王宇正負責驗收程序擔任主驗人員，天宇公司之范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯並未到場協驗，而由不知情之范振楷前往，廠商代表亦為李訓成，王宇正排定於100年1月25、26日辦理各路段長度、寬度測量之驗收，另排定1月28日進行現場鑽心取樣。詎王宇正與李訓成竟共同基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，於鑽心期日前某日，在新竹縣關西鎮公所內，將該工程擬驗收鑽心之樁號、里程位置等資料，事先提供予李訓成，以便李訓成於驗收前可以前往現場進行鑽心及調包試體。李訓成、廖進財遂共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100年1月26日（按起訴書誤載為27日）由廖進財預先準備厚度為直徑5公分之合格試體，再依王宇正先前交付之驗收鑽勘樁號，前往六階工程驗收時各個鑽心位置，由李訓成指示廖進財現場鑽心後，將其中厚度不合格之試體取出，再置入預先準備之合格鑽心試體，而著手實施詐術之行為。

（三）王宇正於同年1月28日前往驗收並檢驗鑽心試體厚度時，明知其事先已將鑽心樁號提供予李訓成，可以預見李訓成已將不合格之鑽心試體更換為合格之試體，惟縱然如此亦不違反其本意，而假借職務上之權力，對於鑽心試體於檢驗時已未連接在地面上毫不在意，未提出任何質疑，李訓成在本項工程驗收時亦明知應採取直徑10公分之試體，並在試體上由主驗人簽名及註記編號後才能送實驗室檢驗壓實度，惟為掩飾前開偷工減料之情事，當場僅採取直徑5公分之試體。王宇正在形式上測量厚度後，明知依關西鎮公所前開慣例，應將所取之鑽心試體送請檢驗壓實度，竟將鑽心試體放回原鑽孔之洞內，而未加理會，任由李訓成自行以合格之試體送驗。

（四）前開驗收程序進行時，范毓雯並未到場協驗，而由不知情之范振楷前往，於驗收後，由王宇正製作驗收紀錄時，王宇正明知范毓雯並未實際參與協驗工作，竟於事後通知范毓雯至新竹縣關西鎮公所，二人即共同基於公務員故意登載不實之犯意聯絡，由范毓雯在屬公文書之驗收紀錄之「協驗人員」欄內簽名，以掩飾范毓雯未到場協驗之事實，並將上開記載不實之驗收紀錄及其後所取得不實之壓實度試驗報告登載於職務上所掌之「六階工程」竣工結算書之公文書內，足以生損害於工程驗收及工程款核撥之正確性。

五、李訓成明知二項工程分別於100年1月17日及同年月28日所採檢之試體並不符合檢驗規範中試體直徑應達10公分之規定，並無法送驗，遂隨機在路盛公司品管室挑選未作任何記號之合格試體後，於100年2月11日由李訓成及不知情之范振楷，將前開合格試體各為47顆及31顆送至儒鴻公司中壢實驗室進行檢驗，再將前揭二次驗收當時各「鑽心取樣之位置」、「量測之厚度」等相關資料抄寫在二張紙本上，送至儒鴻中壢實驗室。負責本件試驗及製作壓實度試驗報告之儒鴻公司中壢實驗室經理郭萬生，明知上開送驗試體未有任何簽名或註記編號，不但未符合送驗之程序，且根本無法對照上開二份手抄資料而製作試驗報告，竟與李訓成共同基於業務登載不實之犯意聯絡，由郭萬生依手抄紙本上所載鑽心取樣位置及厚度數據在正負誤差0.1公分範圍內，用以製作不實之試驗報告二份（報告日期：100年3月15日、報告編號：0000000號、0000000號），並將該不實之試驗報告交付不知情之范毓雯，由范毓雯以該不實試驗報告據以辦理驗收、工程竣工結算計價，足以生損害於工程款核撥之正確性。

六、蔡開宇、王宇正於審核天宇公司范毓雯匯整之竣工結算資料時，明知送驗之鑽心試體並非二人在現場所鑽取，且該工程驗收紀錄、壓實度試驗報告記載均有不實，仍認定為驗收合格，並將相關資料檢送主計室及鎮長核章，致主計室課員黃雅妮及代理鎮長之吳祥光均因而陷於錯誤，認卷附驗收紀錄內容及壓實度試驗報告均為真實，故准予核撥款項，惟南山里等15里工程部分因鎮公所尚未函請新竹縣政府辦理經費請領撥款作業，即為檢察官查獲，而尚未據以核付予昱盛公司；六階工程部分則已據以辦理核撥工程款事宜，因而撥付工程款1,126萬6,000元予昱盛公司。

理由

甲、證據能力認定：

一、本件除被告蔡開宇辯護人認為證人劉家程偵詢筆錄、證人陳郁瑢偵詢筆錄、證人蕭鴻斌偵詢筆錄、證人彭素圓警偵詢筆錄、證人陳光彩檢察事務官詢問筆錄、證人李顯昌檢察事務官詢問筆錄等，均未經具結，且屬刑事訴訟第159條被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，上開供述證據應無證據能力外，其餘被告及辯護人均未否定本件相關證據之證據能力。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；當事人、代理人、辯護人或輔佐人應就調查證據之範圍、次序及方法提出意見；當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據；法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第 161 條第 1 項、第 161 條之 2 第 1 項、第 163 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第2項分別定有明文。查本件關於調查證據之範圍，上開辯護人認為無證據能力之供述證據部分，檢察官均未列入起訴書所載之證據清單，於本院準備程序或審理程序時，就此部分亦未聲請法院調查，本院經審查亦無刑事訴訟法第163條第2項之情形，而無依職權調查之必要，則上開證據依刑事訴訟法第155條第2項之規定，即不得作為本件有罪判決判斷之依據。

三、本件所有被告於警偵時之供述，被告並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告於偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，應具有證據能力。

四、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條第 1 項、第159 條之 5 分別定有明文。經查本件被告以外之人於審判外之供述證據及卷內以其記載為內容之文書證據，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟除首揭辯護人主張無證據能力部分外，其餘部分被告及辯護人均未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意作為證據，復經本院審酌其陳述作成時之情況，並無何違法或不當之處，而得作為本件之證據。

五、本件其餘非供述證據部分，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由暨對被告有利證據及其抗辯不採納之理由：

一、查本件南山里等15里工程及六階工程於驗收完成後，關西鎮公所就六階工程部分已撥付工程款1126萬6000元予昱盛公司，南山里等15里工程則尚未支付工程款。嗣檢察官因偵辦此案，而於100年5月11日、同年月25日及同年月26日會同新竹縣關西鎮公所被告蔡開宇、建設課課長張耀昌及昱盛公司廖雲開等人，前往上開工程之驗收地點履勘現場，並進行瀝青混凝土路面鑽心取樣，再將取得之試體送臺灣世曦工程顧問股份有限公司進行試體厚度及壓實度試驗，其試驗結果：「南山里等15里工程」取樣54處，僅有5處厚度及壓實度均合格，其餘49處有厚度不足或壓實度未達標準之情形；「六階工程」取樣33處，其中僅有3處厚度及壓實度均合格，其餘30處有厚度不足或壓實度未達標準之情形，此有為被告所不爭執之事實，復有台灣世曦工程顧問股份有限公司材料試驗部台北試驗室瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告、瀝青混合料壓實試體高度試驗報告在卷可稽（南山里等15里部分參見偵查卷九第28頁至第42頁，偵查卷四第1頁至第9頁；另參照起訴書附表一；六階工程部分參見偵查卷九第1頁至第9頁，另參照起訴書附表二），顯見上開二項工程在施作過程中顯有偷工減料之情事甚明。次查，本件南山里等15里工程於前開驗收期日後，因被告蔡開宇發現缺少瀝青混凝土壓實度試驗報告，未符合契約規定，無法為竣工結算，而委請補提該試驗報告，惟被告李訓成竟以其公司自製之合格試體送驗，並將儒鴻公司中壢實驗室所出具虛偽不實之合格壓實度試驗報告，交由不知情之被告范毓雯製作竣工結算書，並送請被告蔡開宇簽核，以完成竣工結算程序，業據被告李訓成於偵審中坦認不諱（偵十卷16頁17頁偵四卷53頁、本院卷五62頁103頁）；另該工程初次驗收及其後複驗現場，並非由被告范毓雯親自參與驗收程序，被告蔡開宇為主驗人，雖明知此事實，猶聯絡被告范毓雯至關西鎮公所，在該工程第一次及第二次驗收記錄「協驗人員」欄內簽名等事實，亦據被告蔡開宇及范毓雯於偵審中（偵二卷187頁192頁196頁、偵四卷230頁271頁、100年他1306號卷41頁50、本院卷五第58頁240頁及反面、241頁）中坦認在卷。又六階工程部分，亦由被告李訓成以其公司自製之合格試體送請檢驗瀝青混凝土壓實度試驗，並將儒鴻公司中壢實驗室所出具虛偽不實之合格試驗報告，交由不知情之被告范毓雯製作竣工結算書，並送請被告王宇正簽核，以完成竣工結算程序；另被告李訓成於驗收程序前，根據被告王宇正所提供之樁號位置，事先前往六階工程各個驗收位點鑽心，並與被告廖進財共同將其中厚度不合格之試體取出，並調包置入預先準備之合格鑽心試體，均據被告李訓成於偵審中，被告廖進財於本院審理時坦承不諱（偵十卷4頁偵四卷54頁176頁偵十卷16頁17頁偵四卷53頁本院卷五62頁64頁103頁103頁反面104頁237頁241），另檢察官於100年5月11日確實在路盛公司查獲諸多無任何標記之直徑10公分及5公分之鑽心試體，此有該日履勘現場筆錄3份及照片12張在卷可資佐證（偵四10頁至12頁、22頁至28頁）；復以，該工程驗收時被告范毓雯並未實際到現場參與驗收程序，但事後仍由被告范毓雯在驗收紀錄公文書之「協驗人員」欄簽名，此部分客觀事實亦經被告王宇正及范毓雯在審理中坦承不諱（本院卷五第58頁、第59頁），核與證人范振楷證述情節相符（偵二239頁），上開事實均堪認定。被告蔡開宇及王宇正除前揭坦承部分之外，就檢察官起訴之其他犯罪事實則均予否認，依此，則本件爭點厥為，被告蔡開宇、王宇正是否成立相關犯罪？暨二人與被告李訓成間對於各該犯罪事實，是否具有犯意之聯絡或行為之分擔？被告王宇正對於由被告范毓雯在驗收紀錄公文書之「協驗人員」欄內簽名，是否具有主觀之犯意？及是否構成犯罪？

二、被告蔡開宇、王宇正均具備工程相關學識，經驗亦相當豐富：

（一）據被告蔡開宇自承：我係中原大學土木系畢業（偵二卷65 頁），當過長榮重工工程師、大穎企業社的工程師，緯創資通的工程師，之前我在大穎參與焚化爐的施工、長榮重工時有劃過高雄科博館的鋼構製造圖；98 年參加地方特考（土木工程職系）及格，99 年 3 月 31 日分發到新竹縣關西鎮公所建設課技士，負責工程會勘及驗收（偵查卷二第 2 項、第 3 頁）；另被告蔡開宇係任職新竹縣關西鎮公所建設課擔任技士，負責工程招標、工程驗收等業務，此有新竹縣關西鎮公所 104 年 2 月 11 日關鎮人字第 0000000000 號函所附建設課業務分配表及該所人事令影本可稽（本院卷二第 265 頁至第 267 頁），應堪採信，顯見其並非毫無工程相關專業知識之人員。而被告蔡開宇係就南山里等 15 里工程擔任驗收人，於100 年 1 月 13 日、14 日及 17 日進行驗收，惟其自上開時間任職新竹縣關西鎮公所建設課起，該年度（即 99年）擔任工程承辦人承辦之「小型工程」共 59 件，另擔任「驗收人」有 32 件，其中與道路工程有關者共 9 件；又 99 年至 100 年間擔任「承辦人」承辦之「大型工程」有三件（含本件六階工程），另擔任驗收人有二件（含本件南山里等 15 里工程）（本院卷六第 231 頁至第233 頁、第 240 頁至第 241 頁），此有新竹縣關西鎮公所 105 年 3 月 30 日關鎮○○○ 0000000000 號函在卷可稽（本院卷六第 230 頁），被告蔡開宇於擔任本件驗收人員之前既已有在上述諸多工程中擔任承辦人及驗收人之豐富經驗，自不得對於工程相關專業知識均諉稱不知。而被告蔡開宇辯稱：之前我完全都沒有做過道路工程，道路工程的驗收是第一次云云，尚難採信。

（二）被告王宇正係義守大學土木系、淡江大學土木研究所畢業（偵查卷第 110 頁），自 95 年 7 月 13 日正式任職關西鎮公所建設課擔任技佐工作，亦負責工程招標、工程驗收等業務，此有該公所 104 年 2 月 11 日關鎮人字第0000000000 號函所附建設課業務分配表及該所人事令影本可稽（本院卷二第 265 頁、第 266 頁、第 269 頁）。據另被告王宇正於本院審理時自承：辦理這件工程之前曾辦理驗收工作多件等語（本院卷五第 65 頁）；又其於偵訊時亦自承：在關西鎮公所曾辦理過 5、6 百件工程，一年約 100 件；我有上過政府採購法課程，發包的承辦人員都要通過政府採購法的初級檢驗，也有參加過政府辦理的初級品質管理班，品管班有教授工程發包、監工、驗收等相關訓練；有政府採購法、品質管理的證照，我是 95年考上土木工程技佐，領有技佐合格公務人員資格，也通過相關的訓練（偵查卷二第88頁）；從95年到現在，一年承辦至少100件工程，一年承辦道路工程約50件，一年驗收大約70、80件，一年驗收道路工程約30、40件等語（偵查卷二第110頁），顯見被告王宇正不但對於相關工程具有專業知識，且因已任職建設課多年，主辦及驗收工程無數，應相當熟悉政府採購法、工程品質管理等程序，對於工程驗收程序必當充分瞭解無訛。

三、被告蔡開宇、王宇正對於上開二項工程契約內容規定必須做瀝青混凝土壓實度試驗知之甚詳：

（一）被告蔡開宇係擔任南山里等 15 里工程之驗收人，另擔任六階工程之承辦人；被告王宇正則係擔任南山里等 15 里工程之承辦人（原承辦人為邱昌清），並擔任六階工程之驗收人，此為上開被告二人均自承之事實。復據被告李訓成稱：六階工程之施工規範，大概跟南山里等15里工程相同，因為兩件案子都是由同一個設計公司設計等語（偵二卷126頁）；證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌亦證稱：我們跟廠商簽訂的所有契約都是依照之前公所制式的契約來制定（本院卷五164頁反面），核與被告王宇正陳稱：我看過六階合約，合約書有一定的格式，我覺得那是固定格式的、制式的等語（偵四卷257頁259）相符，應堪採信。是本件兩項道路工程相關之合約，顯然均屬於制式之相類似合約甚明，而被告蔡開宇、王宇正既互為二項工程之承辦人與驗收人，前此又有多次工程承辦及驗收之相關經驗，則上開被告二人對於前述二項工程之契約內容自均應有相當的瞭解，此首堪認定。

（二）依南山里等15里工程工程合約第11條「工程品管」（二）之規定：廠商自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送工程司審查同意，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場：：：。前開需辦理檢（試）驗之項目為：詳「契約單價分析表」。其中屬：：：瀝青混凝土之下列檢驗項目者，應由符合CNS170 25（ISO/IEC17025）規定之實驗室辦理，並出具印有依標準法授權之實驗室認證機構之認可標誌之檢驗報告：2.瀝青混凝土：瀝青舖面混合料壓實試體之厚度或高度試驗。另依該「契約單價分析表」壹9（原契約所附單價分析表第5頁）所載，工作項目：材料試驗費，包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗，數量：42個，單價：159.66」、「瀝青壓實度試驗，數量：42個，單價399.16」、「瀝青含油量試驗，數量：21，單價798.32」，此明顯有編列壓實度之試驗費用及其應檢驗之數量。又依該契約所附施工規範，第五章瀝青混凝土舖面， 3.3檢驗項目中，亦有 3.3.1 「壓實度」及 3.3.3 「舖築厚度」（路面完成後，每 1000 ㎡應鑽取一件樣品）之明確規範。而六階工程合約第11條與前開合約內容完全相同；上該合約「單價分析表」壹22（單價分析表第22頁）亦載有，工作項目：材料試驗費，包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗，數量：31個，單價：191.12」、「瀝青壓實度試驗，數量：31個，單價477.78」、「瀝青含油量試驗，數量：16 組，單價955.56」；又該合約所附施工規範與前開合約內容亦完全相同。據此，則本件二項道路工程關於舖設之瀝青所應檢驗之項目，自應包含「瀝青混凝土鑽厚度檢驗」、「瀝青壓實度試驗」、「瀝青含油量試驗」等三項甚明。

（三）另南山里等 15 里工程監造計畫書，關於材料品質標準，明訂有「 AC 壓實度」（按即瀝青混凝土壓實度）之抽查頻率為每 1000 ㎡抽驗一點，其管理標準為≧室內試驗密度之 95% （偵查卷七第 10 頁）；而監造計畫書第五章關於材料及施工檢驗程序 5.1.1 各項應管制之材料與設備項中明定，瀝青混凝土鑽厚度檢驗 42 個，「瀝青壓實度試驗 42 個」；5.1.3 材料與設備抽驗方式，關於瀝青混凝土檢驗項目及標準中則載明：含油量及篩分析、瀝青鑽心取樣、瀝青鑽心「壓密度試驗」，其檢驗方法採取委外試驗；另在表 5-1 材料設備管制總表，關於瀝青混凝土之試驗項目及標準中亦載有「壓實度 95% 以上」，試驗頻率則為每 1000 ㎡一次（每次五處）的明文（偵查卷七第 21 頁至第 22 頁、第 25 頁）。該工程監造計畫書中反覆多次提及瀝青凝土之試驗中包含壓實度及其試驗規範甚明。而六階工程之監造計畫書所載內容經核與上開內容，除瀝青混凝土鑽厚度檢驗「 31 個」，瀝青壓實度試驗「 31個」外，幾乎完全一致（偵查卷六第 327 頁、第 347 頁、）。參酌前開合約內容亦大致相同，顯然無論工程合約書或監造計畫書均屬於制式之內容，而被告蔡開宇、王宇正既互為二項工程之承辦人與驗收人，對於工程結算時必需具備符合合約內容之「瀝清壓實度試驗報告」自不能諉稱不知。

（四）被告蔡開宇於偵查時，經提示工程合約，亦清楚知悉合約書內材料試驗費工作項目單價分析表，要做瀝青混凝土鑽厚度檢驗42個、瀝青壓實度試驗42個（參見偵查卷二第3頁），顯見被告蔡開宇應有知悉。被告蔡開宇雖辯稱有看過工程合約書，但沒有仔細看過等語（參見本院卷五第 57 頁），惟本院訊問其有關契約規定道路加封瀝青混凝土之厚度為五公分，但檢驗厚度為何以四點五公分為標準時，被告蔡開宇答稱：合約書裡面記載容許百分之十之誤差，所以以四點五公分為標準；經本院再訊問其為何知道此部分時，則答稱：我有看合約等語（參見本院卷五第 59 頁），而依該契約所附施工規範，第五章瀝青混凝土舖面，3.3 檢驗項目中，有關 3.3.3「舖築厚度」之規定，對於路面厚度之許可差，確實規定「厚度檢測結果，任何一點之厚度不得少於設計厚度 10%以上，其全數之平均不得少於設計厚度以上」（參見契約所附施工規範第17頁）；況被告蔡開宇亦曾自承：南山里等15里工程約於100年1月13日驗收，：：：依照昱盛公司於合約書內的材料試驗費工作項目的單價分析表，需做瀝青混凝土鑽厚度檢驗42個、瀝青壓實度試驗42個：：：（偵查卷二第3頁），顯見被告對於合約相關規定知之甚詳，前開所辯顯不足採信。

（五）據被告王宇正自承：六階工程施工期間所進行的檢驗項目依結算書、合約書上都有記載，一翻就會知道檢驗項目有含油量、抗壓、厚度等（偵二卷89頁）；若我去檢驗，我都會帶契約書到現場，我從擔任技佐到現在若是負責驗收部分都只依據契約書上的去驗收（偵二卷93頁）；如果設計上有「壓實度」，就要做壓實度的實驗，本件應該有做壓實度的實驗；合約內容，若有編壓實度實驗應該就有做，這件工程這麼大應該有（偵二卷112頁）；我在關西鎮公所任職的期間內，這次驗收算最大的工程，我以往大概都是驗10點以下的，要看工程大小決定，這次31點；是我驗最多的一次；我之前有辦理過一次驗收工程，當場鑽，量完厚度5公分，試體我給廠商去送驗，有一些會有壓實度的實驗（偵四卷62頁）；我知道六階要檢驗壓實度這些項目（偵四卷255頁本院卷五66頁）；六階工程我驗收責任為，除尺寸還有實驗，該送實驗室就要送，例：壓實度、含油量、抗拉、抗壓試驗等（就如六階工程合約書單價分析表「預算」），其他看路面長寬度（偵四卷260頁）；六階工程驗收，我都自己看卷宗內資料，我只會看合約書（偵四卷261頁）；關於辦理道路路面舖設工程：：：設計公司也會參考我的意見，像是瀝青混凝土有含油量試驗、壓實度、厚度，都有數據，像厚度有5公分的要求等語綦詳（偵查卷二第88頁）。又被告王宇正於偵訊時經詢問關於是否瞭解壓實度，答稱：壓實度是百分之九五等語明確（偵二卷89頁），辯護人雖辯稱被告王宇正並沒有研讀合約書，沒有去研究要怎麼樣的報告才是合格的，他甚至不知道要有壓實度95％以上的合格云云，顯不足採信。

（六）況依證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：鎮公所所辦理的有關道路舖設工程都會做壓實度試驗，應該是沒有例外不做的，一定都要做壓實度的試驗（本院卷五164 頁反面）；我擔任課長大概約有5、6年時間，有關道路鋪設的部分，這兩件工程是我承辦最大的兩件（本院卷五165頁）；依照我之前在關西鎮公所承辦案件的經驗，所有的道路柏油工程都會做壓實度的測驗；依工程慣例就是說指派你當主驗人員，你就是自己要去瞭解它的圖說、要做什麼東西以及施工規範，主驗人員都要自己去研讀，要自己去瞭解這些內容（本院卷五163頁）；南山里等15里工程契約書的材料試驗費裡面就有說明壓實度的試驗要做的部分等語（本院卷五163頁反面），顯見壓實度試驗是所有道路舖設工程均必需檢驗之項目，何況上開二項工程又是關西鎮公所所承辦最大的二件工程，當然更必需檢驗壓實度無訛。

四、被告蔡開宇、王宇正明知壓實度鑽心試體必須由業主參與並指定鑽心位置，且鑽心試體上必需由主驗人在試體上簽名，以防止產生弊端：

（一）依行政院公共工程委員會頒布之施工綱要規範第02742章5.1.2材料設備檢驗程序中載明：工地使用之每一項材料送達工地時，承商品管人員應：：：檢查合格後再通知監造單位及「主辦機關派員」檢驗；在材料檢驗步驟中亦有通知監造單位及「主辦機關」會同檢驗，會同監造單位及主辦機關按圖說、規範規定頻率隨機取樣，並於「樣品上簽名及送試驗室檢驗」；5.1.3材料與設備抽驗方式，關於瀝青混凝土檢驗項目及標準中則載明：含油量及篩分析、實驗室夯實試驗、瀝青鑽心取樣、瀝青鑽心壓密度試驗，其檢驗方法採取委外試驗（偵查卷六第347頁至第348頁）。另依南山里等十五里工程監造計畫書第五章關於材料及施工檢驗程序5.1.2材料設備檢驗程序中亦載明：工地使用之每一項材料送達工地時，承商品管人員應：：：檢查合格後再通知監造單位及「主辦機關派員」檢驗；在材料檢驗步驟中亦有：通知監造單位及「主辦機關會同檢驗」，會同監造單位及「主辦機關」按圖說、規範規定頻率隨機取樣，並於「樣品上簽名」及送試驗室檢驗（偵查卷七第22 頁），核與被告蔡開宇主辦之六階工程之監造計畫書內所載幾乎完全一致，（偵查卷六第347頁至第348頁），系爭兩項工程監造計畫書，顯然均屬於制式之書面，已如前所述，被告蔡開宇、王宇正任職建設課，經常經辦相關工程事務，均不能諉稱不知。況據被告范毓雯供稱：試體驗收要做封緘拍照、簽名這些程序，但是都是由主驗人員及公所的人去做等語（偵二192頁196），亦可供佐證。

（二）被告蔡開宇於99年9月16日下午2時許，就「南山里等15里工程」開工前協調會會議紀錄中擔任紀錄，同公所建設課邱昌清擔任主持人（按即原主辦人），另被告李訓成及案外人廖雲開亦代表昱盛營造公司、被告范毓雯及案外人劉清陽則代表天宇公司同時與會。依該會議紀錄所載「1.請速安排檢驗停留點，取樣時須通知本所。2.有關試驗部分（2）取樣時須會同三方（按廠商、監造及業主即公所）取樣，取樣後樣品須作防弊措施。（3）實驗時請通知本所。」至為明確（偵查卷七第73頁）。復於同日下午就其所主辦之「六階工程」會議中同時擔任主席及紀錄，在場並有被告李訓成及案外人廖雲開代表昱盛營造公司與會，依該會議紀錄所載內容核與前開會議紀錄內容完全相同，此有新竹縣關西鎮公所99年9月20日關鎮建字第0000000000號函所附會議紀錄一份可稽（偵查卷二第81頁、偵查卷六第281頁）。參以，被告李訓成稱：協調會的時候有說採樣時要監造、承包商跟「業主」（即關西鎮公所）一起到場採樣等語（偵四卷211頁）；暨證人即昱盛公司工地主任曾參與上開會議之廖雲開證稱：99年6月16日下午關西鎮轄內全鎮柏油等後續六階工程會議我有出席，上開會議紀錄載明試驗部分實驗室需符合TAF之實驗室，就我所知就是要認證瀝青的含油量及壓實度。上開會議第二點記載，取樣時需會同三方取樣，取樣後樣品需做防弊措施，取樣是指在工程施工之前含油量的取樣，及工程完成後壓實度的鑽心試體取樣；「防弊措施」是看主辦的公所是要簽名或是由他們去送實驗室，也可以由監造公司去將試體送實驗室等語（偵二285頁）。顯見被告蔡開宇對於工程施作及驗收相關防弊程序應知之甚詳，亦明知若施工完成後就壓實度的鑽心試體取樣，未三方會同取樣，並於送驗鑽心試體上簽名，以示負責，極易產生弊端，不然又何需於上開兩次會議中，一再強調任何試驗取樣時必須會同三方。況被告蔡開宇亦曾自承：驗收道路工程之作業程序為，試體如果要送驗，我必須要在試體上面簽名，之後將試體交給承包商，由承包商跟監造商一同送實驗室（偵二卷66頁）；照理應該試體一鑽取出來之後要由公所驗收的承辦人在試體上簽名，可是我這個工程都沒有照這個程序作，因為一開始我不知道有這個程序，所以沒有簽名標記，後來的工程我就開始有簽名了等語（偵二卷7頁），益徵被告蔡開宇對於上開程序應甚為明瞭。

（三）再據被告王宇正自承：鑽心抗壓實驗檢驗，指定擋土牆或路面某一點的位置由廠商準備機具鑽一個小的圓柱體, 我會先在試體上簽名, 取出試體之後，施工廠商應立刻帶到實驗室送驗等語（偵二卷89頁偵四卷260頁）；另於偵訊時經詢問六階工程之施工規範 (包含施工方法、步驟、條件及壓實度、平整度及厚度等檢驗要求)為何？亦答稱：這些在合約上面都有載明，我記得的是有厚度檢驗要求5公分、含油量、「壓實度」，方法、步驟如同我之前所述混凝土方法、步驟，詳細數據還是要看契約書載明等語明確（偵二卷92頁），顯見被告王宇正對於壓實度鑽心試體送驗流程亦知之甚詳。

（四）被告蔡開宇雖辯稱：確有此一會議，但是後來進行工程的時候，我忘記了，也沒有照此會議紀錄來進行南山15里工程驗收云云（偵四卷231頁），惟據其自承，於99年11月間聽說台南有鑑定報告作假等語（偵查卷二第66頁），則其既然已聽說台南曾發生鑑定報告作假，自應更加謹慎小心，竟又會忘記驗收採樣相關防弊程序，所辯尚難採信。

五、道路瀝青舖設工程，必須鑽心檢驗厚度及壓實度，而壓實度鑽心試體位置必須由業主指定，且驗收時為防弊，鑽心試體必需由主驗人在試體上簽名，以防止產生弊端，此為從事相關工作者眾所週知之一般基本常識，並非必需要具備特殊專業知識者才會知道：

（一）據無任何工程背景之證人范振楷證稱：我是光復高中餐飲科肄業，新典公司是我第一份工作；我沒有監造過（偵二卷第240頁241頁）；在新典公司上班的工作內容就是打雜或是測量，上開兩工程驗收當天我姊姊（即被告范毓雯）很忙，所以要我去（偵二卷255頁）；我知道主驗人員會在鑽心出來的試體上面簽名，我們做這一行都知道驗收要這樣做，但是上開兩個工程在驗收的時候主驗人員都沒有做這個動作，我不知道為何他們不這樣做等語（偵二卷256 頁、260頁）。

（二）又證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：按照以前我送實驗室的情形，試體我們當場抽完之後，在試體上簽名，然後我們陪同廠商跟承辦人員送到實驗室去（本院卷五150頁）；如果是契約有寫要提出試驗的情形，驗收當時試體採出來之後，第一個動作我們會量厚度，完畢之後我們在試體上面簽名，等簽完名之後，等所有的點全部結束之後，廠商、承辦人員跟所謂的會議單位包括政風或主會計都會到實驗室去把試體交給實驗室的廠商；原則上主驗者會簽名，如果簽名沒有要求我們政風單位或主會計會簽，有時候我會簽，還有設計單位派一個出席人員要簽，然後廠商也會簽。除了簽名之外，我們直接用樁號當作試體的號碼，所以在試體上面都會用立可白寫等語（本院卷五151頁反面）。

（三）證人即路盛實業股份有限公司品管部門擔任品管工作之蔡貴財證稱：我在路盛公司服務一年多，幾乎每天都在鑽心，其目的是配合業主驗收（偵二卷 355 頁）；協助驗收的過程，業務經理告知主任後，主任再派遣我們到現場會同鑽心取樣的工作，現場會有驗收官、承包商、監造還有我們業務經理及我，驗收開始後我聽驗收官的指示到指定地點鑽洞，鑽起來後我的業務經理就會來拿走鑽起來的試體放置車斗上，等試體乾燥後由主驗官及監造人員在試體上共同簽名後他們再送去實驗，我則進行填補鑽洞的工作；試體鑽起後，會在試體上編號以供辨識等語（偵二卷349 頁）。

（四）另證人即系爭工程工地主任廖雲開證稱：一般道路路面鋪設工程之施工規範，工程從施作開始至驗收，所需之檢驗項目看合約，一般含油量及篩分析（即AC的顆粒大小）及鑽心（做壓實度分析），主辦單位或監造到現場採樣送有TAF認證實驗室分析（偵二卷275頁）；一般驗收就是由主辦單位指定鑽心位置，鑽起來的試體由主辦單位當場量厚度，試體可能由主辦單位或監造或我們保管，由主辦單位與驗收人員作法，看是否整個驗收完成或當天就將試體送實驗室（偵二卷277頁）；一般工程驗收之標準作業流程為，現場鑽心厚度、施工道路範圍以計算AC料量及壓實度（偵二卷277頁）；南山里等15里工程預算明細表中，「材料試驗費47，899元」是用以支付合約上所載需試驗項目之全部項目，如單價分析表上所載「瀝青混泥土鑽厚度檢驗」、「瀝青壓實度試驗」、「瀝青含油量試驗」；（偵二卷279頁）六階施工期間所進行的檢驗項目，我記得AC部分與15里工程同等語（偵二卷281頁）。

（五）證人即路盛公司擔任品管主任鄧國敦證稱：瀝青柏油道路工程鋪面品質檢驗項目有，含油量、篩分析、厚度、壓實度、平整度、黏滯度（偵二卷309頁）；鑽心試驗是在工程驗收階段實施（偵二卷322頁）；在驗收的時候，鑽心採樣點是由驗收官即業主決定（偵二卷310頁）；鑽心試體都會編號，實驗室報告上僅有編號不一定會有取樣位置，但是在驗收記錄上會載明取樣位置及鑽心試體編號，係為簽署工程編號區分取樣位置等語（偵二卷311頁）。

（六）證人儒鴻實業有限公司的副理范揚寶證述：道路工程檢驗項目，混合料到現場要鋪平、滾壓；滾壓完了就是量路面的平坦度，之後就是鑽心，即可檢驗壓實度和厚度等語（偵二卷 412 頁）。

（七）被告李訓成陳稱：一般工程驗收之標準作業流程，第一是測量長度、寬度是否與合約圖說相符，第二是測量厚度，一般在施工時就會檢測，驗收時業主隨機取樣，本件就是由關西鎮公所取樣、由路盛公司的品管派員前往鑽心取樣第三鑽心後當場由驗收官測量厚度、在試體上寫工地編號，在送驗的委託單上由監造跟廠商共同簽名，一起送到實驗室檢驗（偵二卷 123 頁）；壓實度的部分就要做編號，由驗收官及承辦人，就是主驗官及監造的人負責等語（本院卷五第93頁反面）。

（八）被告范毓雯稱：辦理柏油瀝青鋪設工程監造，舖設當時我會做針入度測試，可以了解鋪設厚度，驗收時要陪同業主鑽厚度，試體直接量厚度，試體要編號、封簽、簽名，由公所的人簽名，廠商不用簽名，編號是公所驗收的人編的，試體由廠商及我送去實驗室做壓實度、含油量檢測，業主也可前往，我有跟廠商一起送去實驗室過等語（偵二卷179 頁）；鑽心採樣之檢體，公所主驗官在試體上簽名、編號及日期之後用袋子封起來，業主、廠商、監造都會拍照，因為要避嫌，怕被掉包等語（偵二卷 181 頁）；一般取樣後當天送去實驗室，但報告是隔一兩周後方出來等語（偵二卷182頁）。

（九）證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：做壓實度檢驗時，沒有規定要在試體上簽名再送到實驗室，但一般的話會三方認證，所以廠商、監造及業主都會簽名（本院卷五162頁反面）；驗收時一併做壓實度的檢驗，這是驗收人員的基本認知，所以有的時候不會講這麼多等語（本院卷五160頁反面）。以上諸多證人所述均可供佐證。

六、被告蔡開宇、王宇正知悉依新竹縣關西鎮公所的慣例，關於道路工程舖設之厚度及壓實度均在驗收時檢驗，且為同一試體：

（一）據證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：之前做過營造廠，今大營造的工程從 91 年做到 94 年，97 年 3 月三等特考分發關西政公所做技士，到 98 年 2 月升課長（偵二 437 頁）；政府採購法有上過採購班的課，工程發包、監工、驗收，都是在品管課程上過的；有採購證照、品管證照主要是這兩項（偵二438頁）；關西鎮公所在類似鋪面的工程，驗收時一定都會一併做壓實度的檢驗；一般厚度的檢測會包含壓實度的部分（本院卷五160頁反面）；一般在我們材料試驗裡面就有規定你要鑽幾孔做厚度跟壓實度的試驗，一般都是驗收的時候才做；施工部分就由廠商要自主管理，因為我們是針對最後的結果去做壓實度跟厚度，所以我們一般都是最後才做決定；一般施工規範沒有規定要施工中還是施工後，但是以公所的角色，我們是以驗收後來確認，因為施工中我們沒辦法確定到底完成度是多少，一定是完成之後，我們才能要求他確實的壓實，所以一般都是施工後才做；就是完成之後去驗收，驗收那時候做壓實度試驗（本院卷五162頁及反面）；壓實度的試驗要做42個，我們最後的檢測都是在驗收的過程來做；我有一些判斷是依照施工經驗來判斷，沒有說施工中或施工後，但是以壓實度來看一般都是施工後；契約是沒有明確規範說是施工中還是驗收的時候才做，契約不會寫這個東西（本院卷五163頁反面164頁）；所有鎮公所的工程都是由建設課來負責承辦；關西鎮公所的工程慣例一直以來就是在驗收的時候要做壓實度的試驗；一般方便的話就是鑽厚度試體順便做壓實度，有些是厚度做一個，壓實度做一個，比較多都是重複同一顆，就是同一個試體做厚度兼壓實度（本院卷五164頁及反面）等語甚為詳盡。

（二）另據證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：若契約裡面提到要做壓實度測驗，我們驗收時就會將試體送實驗室做試驗（本院卷五 151 頁）；當時假如有做鑽心試體的動作，就是代表一定要送實驗室（本院卷五153頁）；雖然我不知道要不要驗壓實度的試驗，可是當時因為有鑽試體，所以我認為這一件會送實驗室；我們大部分做檢驗就是壓實度跟厚度這兩種；因為當初去送的時候壓實度跟厚度是在一起的，所以我就沒有多問說壓實度要送，那時候現場是量厚度，然後壓實度的報告就會回來（本院卷五153頁）；就鑽試體的這個動作，我的認知是要送實驗室，如果要送實驗室，就不會扔掉；我在本件之前有驗過道路的鋪設工程，在本件之前我應該有參與過十幾件以上，在這十幾件的工程內，凡是有在現場鑽試體的，全部都要送實驗室再做檢驗（本院卷五 153 頁反面）等語。

（三）證人即路盛公司擔任品管主任鄧國敦證稱：瀝青柏油道路工程鋪面品質檢驗項目有，含油量、篩分析、厚度、壓實度、平整度、黏滯度（偵二卷 309 頁）；鑽心試驗是在工程驗收階段實施（偵二卷 322 頁）；在驗收的時候，鑽心採樣點是由驗收官即業主決定（偵二卷 310 頁）；等語。

（四）被告范毓雯亦供稱：壓實度檢測，是鑽厚度的試體送實驗室檢測等語（偵二180頁），即應以檢驗厚度之同一試體送請檢驗壓實度。

（五）而依南山里等 15 里工程監造計畫書第五章關於材料及施工檢驗程序 5.1.1 各項應管制之材料與設備項中明定，瀝青混凝土鑽厚度檢驗「 42 個」，瀝青壓實度試驗「42 個」（偵查卷七第 21 頁）；六階工程之監造計畫書所載則為瀝青混凝土鑽厚度檢驗「 31 個」，瀝青壓實度試驗「 31 個」（偵查卷六 347 頁、），則瀝青混凝土鑽厚度及瀝青壓實度其應檢驗之數量既然均相同，則關西鎮公所為節省驗收時間，一直以來之慣例即於驗收時以同一試體檢驗前開兩項試驗，尚與一般常情無違。

（六）另就上開兩項工程之驗收紀錄所載「樁位或地點」之所有位置，均與儒鴻公司中壢實驗室所出具之「瀝青混合料壓實試體高（厚）度暨容積比重（密度）試驗報告」中所記載之「試體編號（取樣位置）」均相同（按除南山里等15里工程上開試驗報編號47未載明位置外；即無與驗收紀錄中所載M10+0100之相對應位置），亦核與上開證人前開所證相符，即以形式上觀察，兩者應屬同一試體無訛，所證自堪採信。

（七）再者，被告蔡開宇自承：驗收的程序我有請教王鈞平、課長及邱美鈺等語（偵二卷 78 頁），核與證人即關西鎮公所建設課同事邱美鈺證稱：蔡開宇到關西鎮公所任職後，他有時會問驗收上的問題，但是沒有跟他說驗收要驗哪些項目，因為合約上有規定他自己會；驗收道路工程時我應該是跟他講合約上要驗什麼就驗什麼（偵二卷 451 頁）；蔡開宇有帶南山等 15 里道路工程資料向我請教驗收的事情，我叫他要照合約上的比例抽驗試體，依合約上規定做檢驗等語相符（偵二卷 452 頁），則被告蔡開既有請教證人邱美鈺及課長張耀昌，當應知悉鎮公所向來之慣例作法。而被告王宇正任職關西鎮公所建設課多年，經辦多件工程，已如前所述，復據其供稱：壓實度的標準數據是百分之九五，我沒有在做平整度的檢驗，瀝青混凝土厚度是5 公分，混凝土厚度是 15 公分，上開檢驗，施工階段由監造公司負責，驗收階段檢驗由主驗人員負責等語綦詳（偵二卷第 89 頁），顯對於公所建設課一直以來的慣例更應知之甚詳。

七、本件就壓實度之檢驗方式自始即有錯誤，被告蔡開宇、王宇正於上開二項工程施工期間，就所有相關檢驗均未曾與廠商及監造三方共同參與取樣，亦難辭其咎：

（一）依行政院公共工程委員會訂頒之公共工程施工綱要規範第02742 章瀝青混凝土鋪面壓實度規定，瀝青混凝土應滾壓至設計圖說所規定之壓實度，如無明確規定時，應依美國瀝青學會 AISS-1 第 3.17 節 1992 年版之規定，用馬歇爾夯壓方法每天在室內做 6 個試體之夯壓試驗求均其平均密度，然後做 5 處工地密度試驗求其平均值，該平均值應達到室內平均密度之 96% 以上，且任一工地密度不得低於室內平均密度之 94%。故按綱要規範內容，除另有規定外，係於施工中辦理壓實度試驗（包括室內及工地）。又室內平均密度應在施工期間於室內製作試體求取，工地密度則未限制鑽心取樣時機，故於「施工中或驗收階段」皆可，惟如於驗收階段鑽心取樣求取工地密度後，始發現履約過程中未辦理室內平均密度試驗，將欠缺比對值，無法計算壓實度（本院卷六第 223 頁），此有行政院公共工程委員會 105 年 3 月 10 日工程管字第00000000000 號函在卷可稽（本院卷六 96 頁）。瀝青壓實度試驗原應於施工中辦理，惟本件（即上開二項道路舖設工程）於工程施工中既未辦理，而係在驗收後方才辦理，則因未辦理室內平均密度試驗，欠缺比對值，根本無法於驗收後計算壓實度，故本件工程結算書中所附之密度試驗報告（即壓實度），其壓密度引用基準為2009年6 月30日台灣世曦台北實驗室報告，與本批瀝青混凝土收件時間2011年2月11日相差一年半以上，本即難認為符合施工綱要規範之要求，此亦有該會105年4月13日工程管字第00000000000號函在卷可稽（本院卷七第3頁）。查本件二項工程並未於施工中先用馬歇爾夯壓方法，每天在室內做6個試體之夯壓試驗以求均其平均密度，並於施工完成後做5處工地密度試驗求其平均值，以檢驗該平均值是否已達到室內平均密度之96%以上（即所謂壓實度檢驗），縱嗣後於驗收時再為鑽心試體送驗，亦已無法符合上開施工規範甚明。而縱被告二人並不知悉上開壓實度試驗之檢驗方式，惟在驗收階段鑽心採取試體時，亦應嚴格遵守採樣程序，即會同三方（按廠商、監造及業主即公所）取樣，並於取樣後，在送驗試體上簽名，以示負責，否則極易產生弊端，捨此不為，顯難辭其咎。

（二）復查，99年9月16日下午2時許，在鎮公所就「南山里等15里工程」及「六階工程」所召開的會議中，其會議紀錄明確記載「1.請速安排檢驗停留點，取樣時須通知本所。

2. 有關試驗部分（ 2）取樣時須會同三方（按廠商、監造及業主即公所）取樣，取樣後樣品須作防弊措施。（3）實驗時請通知本所。」，故就南山里等15里工程之瀝青混合料瀝青含量試驗報告，當時任職關西鎮公所建設課並擔任承辦人員之邱昌清確曾分別於2010/10/1、2010/10/2、2010/10/3、2010/10/4，在工程施工中參與三方會同取樣送驗（參見竣工結算書內試驗報告），而任職同課室之邱昌清對於上開試驗既曾多次親自代表公所會同取樣，顯見關西鎮公所建設課對於各種檢驗之防弊措施，確有三方會驗取樣之認識甚明。嗣案外人邱昌清因離職而改由被告王宇正繼續承辦，被告蔡開宇則負責驗收，此為被告蔡開宇所自承（偵查卷二第3 頁），被告蔡開宇復為六階工程之承辦人，並直接參與上開二次會議，對於上開會議之結論均應知之甚詳。惟就本件二項工程之其他檢驗（瀝青混合料瀝青含量試驗報告、混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告、鋼筋混凝土用竹節鋼筋試驗報告，均見竣工結算書內相關報告），二人自始至終，均從未與廠商及監造三方會同取樣送驗，此明顯違反其應盡之義務。

八、被告蔡開宇於驗收時縱疏未要求就瀝青混凝土做壓實度試驗，於事後要求另行提出壓實度試驗報告，即應依前開程序處理，惟卻未與廠商及監造三方會同至現場，重新指定鑽心位置並採取試體簽名送驗：

（一）據被告蔡開宇於本院準備程序時陳稱：我後來翻契約，發現報結算要有壓實度報告，但我忘記是請顧問公司或被告李訓成提出等語（本院卷五第59頁）；另同案被告李訓成亦稱：驗收後1星期，是技士蔡開宇告訴我本件需檢驗壓實度（偵查卷二第124頁）；因為，當時在採樣的時候沒有想到要做壓實度的試驗，等到蔡開宇在南山15里於100年1月13日驗收後約一、兩週，我去公所處理文書作業的時候蔡開宇口頭才跟我講說要做壓實度的試驗，所以在1月13日驗收直徑5公分的試體無法做壓實度的試驗等語（偵查卷二第132頁135頁），互核大致相符，則被告蔡開宇於驗收時既因疏失未做壓實度試驗，於事後發覺有此疏失而告知被告李訓成補做壓實度試驗等事實，尚堪認定。嗣被告李訓成雖翻異前供改稱，係被告蔡開宇向監造要求補做壓實度，監造再要求補送壓實度報告；被告蔡開宇有無跟我聯絡，我忘記了等語（本院卷五第59頁），並不足採信。

（二）次查，被告蔡開宇明知驗收時所採取之試體僅做為當場檢驗厚度使用，另其當時已將現場直徑5公分的試體交給被告李訓成，被告李訓成將該試體以廢棄物丟棄等情，亦據上開被告二人自承在卷（本院卷五第58頁偵二卷66頁）；另據被告蔡開宇自承：因為我沒有在試體上簽名編號，所以100年1月間採樣鑽孔的試體是不可能送驗的等語（偵四卷229頁），核與范振楷（偵二256頁、260 頁）、蔡貴財（偵二351頁）證稱：主驗人員未在試體上面簽名相符。依此，則於驗收時所鑽取的試體既未簽名且已丟棄，即已無試體可再供做壓實度試驗甚明。又證人李訓成證稱：整個鑽心取樣就每個孔鑽孔的過程，蔡開宇及范振楷都有全程參與（本院卷五第 96 頁），被告蔡開宇於鑽心取樣的過程中，既全程參與，惟該試體上既未有編號或簽名，即不可能以此試體送驗，被告蔡開宇對此部分應知之甚詳。再者，被告蔡開宇既明知當初驗收所採取的試體不可能送驗，縱然於先前初驗時，因一時疏忽而未要求做壓實度試驗，惟其後既已因翻看契約後而有必須再補做該試驗之認知，則對於其後如何檢驗壓實度相關之試驗及其程序，自不能置身事外；意即被告蔡開宇既然明知尚有瀝青混凝土壓實度報告並未檢驗，而通知被告李訓成補提壓實度試驗報告，依鎮公所先前之慣例，壓實度試驗既應於驗收時由主驗人指定鑽心位置，則壓實度之試體即應再由業主（即由被告蔡開宇代表公所）、監造及廠商三方會同至現場鑽心採樣，並由擔任主驗人員即被告蔡開宇指定鑽心位置，所鑽取之試體予以編號，並由現場驗收人員共同或主驗人簽名，以防止弊端發生，況被告李訓成亦陳稱：驗收時我不知道要實驗報告，後來我才知道送實驗室要送直徑10公分的試體，「需要重新鑽心採樣」等語（偵四卷176頁），被告蔡開宇又焉能諉稱不知？被告蔡開宇捨此不為，顯與擔任驗收主驗人之職責明顯有所違背。嗣復對該壓實度試驗報告之試體究何來？又焉會不產生任何懷疑？此明顯與常情不符合。另被告蔡開宇之不作為，導致該工程監督機制完全無法發揮任何效果，所有防弊措施形同虛設，故最後確實導致工程品質發生嚴重疵瑕，實難卸責。

（三）辯護人雖辯稱：壓實度係指施工過程中取樣，被告蔡開宇僅負責驗收完成工程，未注意施工時取樣是否依此方式進行云云。惟依前開行政院公共工程委員會訂頒之公共工程施工綱要規範第 02742 章瀝青混凝土鋪面壓實度規定，瀝青混凝土之壓實度並未限制鑽心取樣時機，於「施工中或驗收階段」皆可以，有前開函示在卷可稽，故壓實度之檢驗並不限於施工中為之。而被告蔡開宇擔任六階工程主辦，於施工中亦未曾三方會同檢驗其他應檢驗之項目，相較案外人即南山里等15 里工程原主辦人邱昌清，曾多次三方會同檢驗亦明顯怠忽職守已如前所述，嗣於驗收南山里等15里工程時當應更小心謹慎。按雖有關試體之採樣送驗，除契約另有規定外，原則上由代表業主（即機關）之監造單位或工程司會同廠商辦理即可，至於是否由業主指定鑽心位置，通常係由業主（即機關）指定，惟應避免發生依廠商建議之區域鑽心取樣之情事（本院卷六第224頁、第225頁）此有行政院公共工程委員會105年3月10日工程管字第00000000000號函在卷可稽（本院卷六96頁），惟此乃指施工階段中而言，若已進入竣工驗收階段，當應依關西鎮公所慣例，由三方會同驗收採樣甚明，辯護人所辯尚不足採信。

九、被告王宇正自始即就六階工程驗收之相關程序故意不作為：

（一）據被告王宇正辯稱：在二十八日前一、兩天之間，有把要驗收之樁位先告訴李訓成，如果他沒有調包，我覺得這樣作法是沒問題的（本院卷五 63 頁）；辯護人亦為被告王宇正辯稱：被告並無認知到測量厚度之鑽心試體會遭被告李訓成調包、亦無認知到測量壓實度之鑽心試體並非現場所取樣之試體云云。惟據被告王宇正自承：因為鑽心耗時，先由廠商用機具到我指定的樁號去鑽，不要把圓柱體用斷並放在該處，怕會抽換之後我去驗收那天再用由廠商用起子將圓柱體撬出來，之後撬出來我再簽名，再由實驗室作抗壓實驗等語（偵二卷94頁）；被告李訓成亦稱：樁號可以洩漏，因為可以事先知道並鑽好放在那邊，等到驗收當天才撬開拿起來等語（偵二卷133頁），顯見兩人對於試體若已事先鑽心，但為避免廠商任意調換，並不能在鑽心時將試體撬開（按即應維持連接在道路上之狀態）應有相同的認識。再依證人范振楷證稱：六階工程驗收鑽心取樣，當天的鑽心試體都可以直接可以拿起來，不需要用工具翹起來；王宇正到現場就先對書面看是不是這個點，接著就拿起鑽心試體量厚度等語（偵二卷261頁）；並依被告李訓成自承，其事先鑽取試體，量測試體厚度，並將不合格的試體調包等語已如前所述，亦核與被告廖進財供述：六階工程驗收，鑽出的試體有部分調包為事先準備的合格試體，大約10 來個，我拿起來給李訓成，由李訓成量厚度，有時是他放入合格試體，有時是我放；要放進的試體是李訓成先看過後，我才放進去；知道調包試體的目的是在讓驗收厚度項目順利通過等情節相符（偵十卷13頁）；再參酌100年1月26日下午被告李訓成與被告廖進財，至新竹縣關西鎮○○里○○○號D8處鑽孔，惟鑽孔檢體上緣乾燥，而鑽孔周佈滿泥濘水漬（按鑽孔時需加水，以避免鑽頭過熱），又依卷附照片觀察，其表面紋路顯與周遭道路不同（偵查卷三第14頁），顯見該檢體並非現場所鑽取，而係經調包之試體甚明，依此，於被告王宇正到現場驗收前，被告李訓成應已事先將鑽心試體與地面分離，而未連接在地面上。被告王宇正既明知事先告訴廠商鑽心位置，就必須留意試體不能事先撬開而與地面分離，以避免廠商事先抽換試體，於六階工程驗收之際，對於現場試體業已和地面分離勿庸再撬開等情，竟置之不理，毫無質疑，被告王宇正對於此部分故意不作為甚明。

（二）再者，據被告李訓成供稱：六階工程驗收，現場大家看到那個地方已經有鑽好的試體放在洞內，都沒有表示任何意見等語（本院卷五第 104 頁反面）。被告王宇正亦自承：本件驗收完之後試體就放回洞中，沒有人保管（偵二卷 112 頁）；對於偵訊時問：依規定是否應將你驗收時拍照之試體送實驗室鑑定？則答：可能應該是這樣做（偵二卷 113 頁），核與被告李訓成證稱：六階工程驗收當天我本人拍照、王宇正量厚度，范先生放回試體（偵二卷126頁），我們只有測量厚度而沒有取走試體，試體都留在現場等語（偵二127頁、133頁偵四卷210頁），暨被告廖進財稱：鑽心試體都留在現場等語（100年他1306號卷162頁），及證人范振楷證稱：六階工程驗收鑽心取樣，試體都留現場沒有取走（偵二261頁）；六階工程辦理驗收當天沒有鑽試體，去現場時試體已經鑽好，我從路面拿出試體量厚度，我量完就將試體放回所鑽的洞內，王宇正在旁邊看，量完就往下一樁；驗收鑽心採取之試體，驗收完當日沒有取走等語（100年他1306號卷57頁58頁69頁）均相符；復參酌100年1月28日上午，被告王宇正與被告李訓成、案外人范振楷就六階工程編號I、I1、I2、E、I3、I4、I5等為驗收後，均未將檢體取走，仍留在原地，此有台灣新竹地方法院檢察署99年肅他字第15號查訪紀錄表及現場照片可稽（偵查卷三第15頁至第21頁），暨檢察官嗣後於100年5月11日，到六階工程原驗收時各鑽心位置現場履勘，發現原鑽心試體大部分仍然留在原處並未取走（按僅有二處未發現原鑽心試體；另一處玉山里工程編號G2鑽心位置10m未發現任何鑽心位置），此有履勘現場筆錄30份在卷可稽（偵查卷八第151頁至第300頁），互核一致，應堪置信。則被告王宇正明既明知依公所慣例，應於驗收時將試體送實驗室檢驗壓實度，竟又將試體留在驗收現場，其復自承：我不知道廠商送驗試體怎麼來的等語（偵四卷63頁），被告王宇正對此部分故意不作為亦甚為明顯。故對於嗣後出現在竣工結算書內之壓實度檢驗報告內容係虛偽不實亦當有所預見。

（三）辯護人雖辯稱：被告王宇正確不知悉壓實度實驗需要直徑十公分之鑽心試體，自不會懷疑為何100年1月28日驗收當天為何是鑽直徑 5 公分之試體；如果被告明知，則應指示廠商做 10 公分鑽心試體，而不會留下僅鑽 5 公分之紀錄，成為不利於自己之證據；被告王宇整對於彼等將原鑽取之直徑 5 公分鑽心試體替換成直徑 10 公分之鑽心試體一事不知情云云。據證人即關西鎮公所課長張顯昌確實證稱：之前都是鑽5公分的試體，當時不瞭解5公分或10公分才可以送試驗，是事後發生我們才知道等語（本院卷五165頁反面），另一證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：在我承辦這麼多件工程中，他們鑽的試體有10公分的，也有5公分的；我沒有詢問他們兩者的差別，因為想說只要東西鑽出來，實驗室的報告會給我，如果真的試體不合格或數字不對，實驗室那邊會處理，我那時候沒有懷疑，我當時的認知是5公分或10公分送實驗室都可以等語（本院卷五154頁），顯見本件案發之前，關西鎮公所相關人員並不明確知悉壓實度送驗試體之直徑必需為10公分。惟縱然如此，本件被告王宇正之所以應受非難，並不在於其是否明確知悉壓實度送驗試體之直徑必需為 10 公分，而係在於其對於驗收程序，明知應三方會同鑽心試體，並將所鑽取之試體送實驗室檢驗，而故意不作為，不但放任被告李訓成事先有機會調換現場試體，並公然將應送驗之試體遺留在驗收現場，再任由被告李訓成於事後拿合格試體送請檢驗，故不論現場所鑽取之試體為5公分或10公分，被告亦均完全不在意，上開所辯，尚難採信。

十、結算書中之壓實度試驗報告有明顯缺失，被告蔡開宇、王宇正不能諉稱不知：

（一）依南山里等 15 里工程，被告蔡開宇為主驗人之驗收紀錄─鑽孔 1 （ 2）所載「樁位或地點」之所有位置，均與儒鴻公司中壢實驗室所出具之「瀝青混合料壓實試體高（厚）度暨容積比重（密度）試驗報告」中所記載之「試體編號（取樣位置）」均相同（按除最後編號 47 未載明外），惟其所記載之「試體平均直徑」則均為 10 公分，此部分明顯與初次驗收鑽孔之試體為 5 公分不同；又就該試驗報告所載「試體高（厚）度」，亦均與驗收記錄中所載「驗收尺寸（厚度）」明顯不相同；另上開最後編號47 部分亦明顯未記載取樣位置。雖被告蔡開宇辯稱：沒有看試驗報告的內容，只看取樣人及取樣時間等語（本院卷五第 62 頁），惟該試驗報告中，「取樣日期」記載為「 N/A 」，被告蔡開宇既有看取樣時間，對此部分焉會沒有任何疑義？而試驗報告中「取樣人員」僅記載天宇公司范振楷及昱盛公司李訓成，並未會同被告蔡開宇同往取樣，不但與前開所述正常程序有別，且取樣日期及取樣人員亦明顯與初次驗收之情形不相符合。而試驗報告中之「收件日期」既記載：「 2011/2/11」，亦顯然是在初次驗收（即 100 年 1 月 17 日）鑽心採樣之後，被告蔡開宇既未再次會同施工廠商昱盛營造及監造公司天宇公司到工程現場採樣，焉會出現不同規格之試體送請檢驗？此部分一望即知的明顯錯誤，被告蔡開宇又焉能諉稱不知？被告蔡開宇對於送驗試體並非初次驗收當天所鑽取的試體，應知之甚詳，所辯沒有看該試驗報告裡面的內容，亦無法採信。再者，被告蔡開宇於偵查時經提示附於竣工結算書內之壓實試體高（厚）暨容積比重（密度）試驗報告，亦可以清楚陳稱：經我檢視依照試驗報告上的編號，應該是我於100 年 1 月 13 日至 16 日去採樣的鑽心編號是相符的，但是送驗的試體是否為我當時驗收時的鑽心採樣試體我就不清楚了等語（偵查卷二第 6 頁），足見壓實度試驗報告之內容顯而易見其錯誤。

（二）據被告王宇正自承：工程結算書裡會有實驗室報告，我有看到實驗室報告，是要由驗收人審核實驗室報告的數據是否與契約相符，我有審核含油量或是混凝土的氯指數，應該也有壓實度報告等語（偵二卷112頁），而審酌六階工程之瀝青混合料壓實試體高（厚）度暨容積比重（密度）試驗報告（即壓實度報告）中，所記載之明顯錯誤均與上開南山里等15里工程之壓實度報告相同（按除編號47部分），被告王宇正經辦工程無數，經驗極為豐富，且自承：我們審核結算通常要一個月時間等語（偵二卷第91），應有充裕時間實質審查相關資料，對此顯而易見之錯誤又焉能諉稱不知？辯護人雖辯稱：被告收到結算書的時候就已經有壓實度報告，所以他只有審核壓實度報告有到達 95 ％，他並沒有仔細追究壓實度的鑽心要 10 公分，他沒有看直徑10公分，也並有看它是不是符合所謂採的樁點云云。惟該試驗報告內容係虛偽不實既為被告所能預見，已如前所述，前開所辯斷難採信。

（三）況依證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：我在付款時，都會在結算資料裡面重新審查一遍有無符合契約的合約要求，因為壓實度試體的高度會影響到付款條件的成就與否（本院卷五 150 頁）；一般都是按照程序，監造單位先進行初步的審核，就是認為他們的壓實度有超過我們合約規定的壓實度，之後會送我們這邊，承辦人會再審核一次，沒問題的話我們會對過，壓實度都超出，我們才會付款等語（本院卷五 161 頁反面）；結算書有無符合相關規定，承辦人員及主驗人員依規定需要去審核等語（本院卷五 154頁反面），足見詳細審核結算書內之所有資料是相關人員之責任甚明，意即審核結算書之所有單位均應做實質審查，否則所有監督機制即形同虛設，被告蔡開宇及王宇正負責本件最後驗收，攸關工程品質之良寙，當然更責無旁貸。

十一、被告蔡開宇與被告李訓成間具有默示之犯意聯絡及行為之分擔：

（一）昱盛公司自98年起即陸續承包關西鎮五項道路工程，即98年度承包關西鎮97年管線單位申挖道路修護工程，總結算金額為0000000元；北山、大同、石光、南和里輪值義民廟祭典活動村里聯絡道路柏油路面工程，總結算金額0000000元；98年至99年度承包關西鎮轄內全鎮柏油路面刨除加封工程，總結算金額為00000000元；99年至100年度則承包系爭二項工程（本院卷六第242頁），此有新竹縣關西鎮公所105年3月30日關鎮○○○0000000000號函在卷可稽（本院卷六第230頁），顯見昱盛公司前有承包關西鎮公所多項道路工程之經驗。據被告李訓成供稱：六階及15里工程要做到百分之95以上的壓實度，以我準備的機具是不可能做到的，要做到合格的壓實度，要有舖路機、12噸的三輪壓路機、九輪的膠輪壓路機才能做到，較小的路段施工的機具是用小台的鋪裝機跟3噸的壓路機在壓，大的路段才是用12噸的三輪壓路機跟鋪裝機在做（偵四卷209頁）；99年間施工的時候縣政府有來查核過15里工程的厚度、「壓實度」及平坦度，那一次抽驗的試體也有送到實驗室，是抽「直徑10公分」的試體，當時關西鎮公所是由已經離職的邱技士（即邱昌清）到場處理等語（偵四卷210頁）；再參以其對於所涉調換鑽心試體送驗一節坦認不諱，依此，則被告李訓成不但對於本件二項工程自始即無法通過壓實度檢驗知之甚詳，且對於壓實度檢驗應以直徑10公分之試體送驗亦明確知悉。被告李訓成利用鎮公所驗收人員依慣例均同意鑽取直徑5公分之鑽心試體，並不瞭解壓實度試驗必需使用直徑10 公分之鑽心試體，亦明知縱鑽取直徑10公分之鑽心試體送驗，亦不可能通過壓實度之試驗，遂於驗收時僅鑽取直徑5公分之試體，其自始即不打算以驗收現場鑽取之5公分試體送驗，甚為明確。

（二）依100年2月16日上午9點47分之通聯紀錄內容，「被告蔡開宇：對對，還有另外一件事情，我只是傳達，那個春節的酒錢，好像您：：：。被告李訓成：我知道：：：收據好像在你們那邊，我過去的時候，我會那個付給你們。」而據被告李訓成供承：我知道公所有舉辦尾牙：：：，所以我有向公所表示我願意贊助水酒，不過我有要求要拿到收據，共支付約7900或8100元；收據我是向蔡技士或秘書拿；我確實是到公所拿收據並交錢（偵四卷187頁）；在驗六階工程的時候剛好快到農曆年，他們有在公所內辦尾牙的聚餐，公所的秘書要請我們去參加，所以我就向秘書提議聚餐的水酒由昱盛公司來負擔，之後是蔡開宇打電話給我要我去公所拿水酒的收據，我是把現金交給秘書吳祥光，再找蔡開宇拿水酒的收據（偵四卷211頁）等語；被告蔡開宇亦供稱：印象是公所主秘吳祥光請我轉達的（偵四卷232頁251）等語，互核一致，應堪採信。是以，關西鎮公所利用被告李訓成承作工程之際，為求能夠順利通過驗收，避免被刁難，另被告李訓成亦為免前開壓實度不可能符合規定之情事被發現，遂合意由被告李訓成贊助鎮公所尾牙水酒費用，而被告蔡開宇嗣後於驗收程序進行時，確對於該工程未善盡其責，當可想像。

（三）被告蔡開宇既稱工程合約書我有看過，但沒有仔細看過（本院卷五 57 頁）；又稱壓實度沒有去注意他（本院卷五59頁）；再稱檢驗報告沒有看裡面內容（本院卷五 61 頁）；復自承不知道試體從何而來；及對壓實度不了解（本院卷五62 頁）等，身為工程驗收之主驗人，對於驗收相關之所有重要事項完全諉稱：沒有注意、不知道或不了解，苟如其所言，則機關驗收程序設立主驗人員之相關機制即同虛設。被告蔡開宇既具備工程相關學識，經驗亦相當豐富，對於南山里等15里工程契約內容規定必須做壓實度試驗知之甚詳，又知悉依新竹縣關西鎮公所的慣例，關於道路工程舖設之厚度及壓實度均應在驗收時檢驗，且為同一試體，亦明知壓實度鑽心試體必須由業主參與並指定鑽心位置，且鑽心試體必需由主驗人在試體上簽名，以防止產生弊端，而其於驗收時縱因一時疏失，未要求就瀝青混凝土做壓實度試驗，惟既於事後發現疏失，要求被告李訓成另提出壓實度檢驗報告，即應與廠商及監造三方會同至現場，重新指定鑽心位置並採取試體送驗，竟捨此不為，不聞不問，此由證人即被告李訓成證稱：蔡開宇沒有要求做壓實度報告時，曾跟其提議或要求再去重鑽；蔡開宇未再與其討論做壓實度測試的細節等語自明（本院卷五104年12月24日審判筆錄第20頁）。再者，被告蔡開宇對於結算書中之壓實度試驗報告內諸多明顯缺失及疑義，均未發覺，被告蔡開宇就此部分犯行若曰非與被告李訓成間具有默示之犯意聯絡，孰能置信。

（四）辯護人為被告辯稱：被告蔡開字僅於驗收時認定廠商驗收合格，並未持驗收紀錄向關西鎮公所辦理請領工程款，亦未有任何人持驗收紀錄向關西鎮公所請款，故自無以證明被告曾向關西鎮公所行使詐術，意即，本案縱有不實亦應認尚未著手。另竣工結算書，係由廠商製作及監造單位審核向關西鎮公所提出，非被告所為，且其僅就所完成施工項目及數量為記載，公訴人亦未指出其有任何內容不實，故自不足認被告有以此作為詐術，向關西鎮公所請款未遂之證據云云。查南山里等15里工程雖迄今仍未函請縣府辦理經費請領撥款作業，而尚未支付工程款予昱盛公司，此有新竹縣關西鎮公所101年05月24日關鎮○○○0000000000號函在卷可稽（偵十卷47頁）。惟本件被告李訓成與蔡開宇間對於以虛偽不實之壓實度試驗報告報請竣工結算，確有默示之合意，已如前所述，並因此致鎮公所其他所有相關人員陷於錯誤而批核無訛，僅因請領撥款時程延誤，遂尚未領取到該項工程款，本件此部分確已開始著手，並因施用詐術，致鎮公所其他人員陷於錯誤，甚為明確，辯護人上開所辯，尚不足採信。

十二、被告王宇正與被告李訓成間具有之犯意聯絡及行為之分擔：

（一）被告王宇正不但具備工程相關專業知識，且任職鎮公所建設課多年時間，就工程相關經驗亦相當豐富，對於上開工程契約內容規定必須做壓實度試驗自應知之甚詳，且明確知悉依新竹縣關西鎮公所的慣例，關於道路工程舖設之厚度及壓實度均在驗收時檢驗，且為同一試體，在程序上壓實度鑽心試體必須由業主參與並指定鑽心位置，且鑽心試體必需由主驗人在試體上簽名，以防止產生弊端，惟其不但於驗收前，事先告訴廠商鑽心位置，於驗收之際，對於現場試體業已和地面分離勿庸再撬開等情，竟置之不理，毫無質疑，顯然明知被告李訓成已調換鑽心試體甚明。又被告王宇正明既明知依公所慣例，應於驗收時將鑽心試體送實驗室檢驗壓實度，竟又將試體全部遺留在驗收現場，對於嗣後出現在竣工結算書內虛偽不實之壓實度檢驗報告亦應當有所預見，且亦不違反其本意甚明，其與被告李訓成間確有犯意之聯絡及行為之分擔，尚堪認定。

（二）辯護人雖辯稱：被告王宇正是廠商施行詐欺的被害人，本件鑽心試體均為5公分，顯見被告李訓成、王宇正等人對於試體送壓實度檢驗應以直徑10公分為之，並不知情云云。惟被告李訓確實成知悉壓實度檢驗之試體直徑應為10公分已如前所述，被告王宇正將驗收當時之鑽心試體放在現場並未帶走，無論以五公分或十公分直徑試體送驗，被告王宇正顯然均不在乎，故本件關鍵並非送驗試體幾公分的問題，而是被告王宇正、李訓成在程序上根本未打算將當場之鑽心試體送驗，並故意放任被告李訓成調換試體甚明，辯護人前開所辯，亦難採信。

十三、驗收紀錄應由實際到場參與驗收程序之人簽名，以示負責：

（一）依政府購法第72條第1項之規定，機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認；又依該法施行細則第96 條第1項之規定，機關依本院第72條第1項規定製作驗收之記錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認，有監驗人員或廠商代表參加者，亦應會同簽認。顯見驗收紀錄應由到場實際參與之人員會同簽認，以明責任。

（二）另據證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：正常來說驗收紀錄應該誰到場誰簽名（偵二 445 頁）；在結算書上會要求監造單位簽名，原則上是要當天去驗收的人的簽名；我們的驗收紀錄是事後才繕打，不是當天手寫的（本院卷五 167 頁）；驗收紀錄上面實際上是誰到場，就應該要由誰來簽名等語（本院卷五 167 頁反面）；核與被告李訓成亦陳稱：驗收人員是范振楷，驗收紀錄也應該由范振楷簽名等語（偵二卷 134 頁）相符。而被告范毓雯自承：兩件工程驗收時我都叫范振楷去，十五里工程是主驗人員蔡開宇叫我去公所簽名的，簽名時蔡開宇有在場，六階工程是王宇正叫我去公所簽名，簽名時王宇正在場，主驗人員叫我簽我就簽名等語綦詳（偵二187 頁 192 頁 196 頁），被告王宇正亦自承：是我通知范她來在驗收紀錄單上簽名的，其實應該是范振楷要簽驗收紀錄的等語（偵四卷271頁），互核相符，應堪採信，被告王宇正確有登載不實之主觀犯意甚明；其後雖又改稱，我是請天宇過來簽名，我不是要范毓雯來簽名云云（偵四卷271頁），惟此部分與被告范毓雯所述不符合，尚難置信。

（三）辯護人為被告辯稱：范振楷係范毓雯指派前往協驗之人，即屬范毓雯之代理人、天宇公司之履行輔助人，其驗收行為已經范毓雯承認，自得由范毓雯於驗收紀錄上簽名，以示負責。縱該驗收紀錄上之協驗人員處非由當天驗收之范振楷親自簽名，亦代表天宇公司已完成協驗之工作，縱事後發現工程瑕疵，亦不致使工程瑕疵無法究責，而無「足生損害於公眾或他人」之結果，與刑法第 213 條之構成要件不符，故被告不構成此罪。且證人張耀昌亦稱不論驗收紀錄上是否是監造公司當天派去驗收的人，只要確認監造公司有蓋章，公所就會撥款，足認確無「足生損害於公眾或他人」之結果云云。惟驗收紀錄應由實際到場參與驗收程序之人簽名，以示負責，已如前所述，是故，若係案外人范振楷係現場實際參與驗收之人，當應由其在驗收紀錄上簽名，驗收紀錄除於事後究責之用外，尚有真實紀錄當時現場實際發生經過情形之重要作用，縱案外人范振楷係代理被告范毓雯參與驗收程序，亦應由其簽名，並在簽名之後註名「代理」，而非由未曾參與驗收程序之被告范毓雯簽名，其理甚明。又該驗收紀錄既為非真實之紀錄，已足以影響關西鎮公所就該驗收紀錄應為真實記載之正確性，自應構成上開要件無訛。

十四、被告廖進財與被告李訓成間就六階工程驗收前調包試體部分有犯意聯絡及行為分擔：

（一）此部分犯罪事實業據被告廖進財於本院最後審理時坦承不諱（本院卷五第 237 頁），核與被告廖進財於檢察官訊問時陳稱：100 年 1 月六階工程驗收前 2 日，是我和李訓成至施工路段鑽心的，鑽心前準備至少有一桶試體, 放在籃子裡的是直徑 10 公分的，其他放在桶子裡的是直徑5 公分的，直徑 5 公分的有 20、30 個，直徑 10 公分的約 20 來個，是平常就放在車上；我鑽出來後都有拿給李訓成看，不確定他有沒有量厚度，他看好後再叫我放回原來的洞內，合格的放回洞裡，不合格的就從車上找出合格試體測量確定合格後，交給我放回洞內，印象中有 10來個厚度不足 5 公分等語相符（ 101 年度偵字第 3859號偵查卷第 16 頁及反面），此外復有被告廖進財扣案之日曆本中，於 1 月 26 日載有「關西鎮全區柏油舖設六階工程Ｘ 23 Ｘ 8 」的字樣（偵查卷五第 246 頁）足資佐證。

（二）被告李訓成雖一再辯稱：是我自己做的，我有調包；現場鑽孔時如果發現厚度不符合，我就會把樁孔機合格的試品與不合格試品調包，這都是我做的與廖進財無關等語。惟此部分犯罪事實既有上述證據證明，並互核相符，且依被告廖進財自承，當時在品管部已工作約 3、4 年（本院卷五第 236 頁反面），並非毫無經驗之人，對於調換試體即不能諉稱完全不知，且其事先於車內準備眾多 5 公分及 10 公分之合格試體，又焉會不知做何使用？被告李訓成所述自難採信，此部分事證明據，應堪認定。

（三）辯護人雖為被告廖進財辯稱：他這是一個預備動作，他還沒有到著手，因為根本還沒有到詐騙的階段，此次刑法第28 條的修正把原來的二人以上共同實施犯罪行為者，皆為共犯，改為共同實行，共同實行其實就是排除了所謂的陰謀、預備犯罪，廖進財參與的就是所謂詐欺行為的預備階段，至於後續如何驗收，或如何送實驗室，廖進財完全沒有參與，他也不曉得，就後續這些部分是否全部廖進財也應該要負責，這是值得討論的，且在該行為內，廖進財最多就是構成所謂的幫助，也許他知道經理拿這個東西可能要調換試體去詐騙，他只是在詐騙的預備階段來做幫助行為，刑法第 339 條以及貪汙治罪條例第 5 條第 1 項第 2 款是沒有處罰預備的，廖進財只是在預備階段做一個幫助行為云云。惟依被告李訓成前開自承：六階及南山里等 15 里工程要做到百分之 95 以上的壓實度，以我準備的機具是不可能做到的（偵四卷 209 頁），所以對於本件二項工程自始即無法通過壓實度檢驗知之甚詳，已如前所述，遂開始著手為相關諸多虛偽不實之作為，而於驗收六階工程前，事先取得鑽心位置，再偕同被告廖進財前往鑽心並調換不合格之鑽心試體，此顯已著手於詐欺行為甚明，且被告廖進財參與調換試體亦屬構成要件（即詐術）之行為，並非幫助行為明確，辯護人前開所述，尚不足採。

十五、被告李訓成與被告郭萬生就偽造壓實度檢驗報告部分有犯意聯絡及行為分擔：

（一）據被告李訓成自承：十五里及六階工程試體是我在路盛實驗室水槽旁自行拿取後送實驗室的，該二工程共 78 個試體送至實驗室前，沒有在試體上做任何編號或註記，就送到實驗室（偵十 16 頁 17 頁偵卷四 53 頁本院卷五第103 頁第 237 頁）；其後再以手抄錄六階工程及南山里工程相關資料予儒鴻公司中壢實驗室，其中包含試體採樣之詳細位置及厚度（偵查卷五第274頁、第290頁）；這是給實驗室的手抄本，因為實驗室檢驗時需要樁號、厚度、廠商、監造公司及工程名稱等相關資料等語（偵四卷180頁），被告李訓成送儒鴻公司實驗室檢驗壓實度之試體均未有任何編號或註記，且於事後復以手抄本記載上開相關資料，並交付儒鴻公司實驗室等事實均堪以認定。

（二）次查，另依被告李訓成陳稱：於 100 年 3 月 18 日下午2 時 39 分及同年月 19 日上午 9 點 02 分之通訊監察譯文，依譯文所示電話是我和廖進財討論南山 15 里及六階工程送驗試體的事情。譯文中廖進財問我「是要完全照你的，還是落差一點沒關係」，他是在問我記載在實驗報告上白的試體厚度是不是要照我傳真給儒鴻實驗室的手抄本內容（偵四卷 214 頁 215 頁）；被告廖進財亦稱：我在問他實驗報告上的厚度是不是要跟他手稿上的厚度寫的一樣，然後就把手稿送到實驗室，交給實驗室的陳國成主任，跟他說那是造件工程的驗收紀錄等語（偵四卷 216頁），顯然被告李訓成與儒鴻公司實驗室內部人員有所勾結，不然又焉需討論實驗室記載之試體厚度是否需與手抄資料相符與否？

（三）再據證人即路盛公司擔任品管主任鄧國敦證稱：因為壓實度檢驗報告上面要註明採樣的位置，所以要送這張手抄本去實驗室，委託單上面沒有填寫樁號，我們附上手抄本用來註明樁號（偵四卷 218 頁），惟送驗試體既未有任何編號註記，無法知悉每個送驗試體各採自何處，根本無法製作壓實度檢驗報告，且驗收紀錄量測「厚度」之鑽孔試體取樣位置與壓實試體試驗報告所載位置竟又完全相同。而此部分經本院審理時一再訊問被告李訓成：試體上面沒有編號的話，那郭萬生如何核對那一顆試體是從何處取出來及如何寫那一份報告？請說明到底要怎麼對？被告李訓成最後則保持沉默不答（本院卷五第237頁及反面）；復參酌李訓成於偵查時自承：100年2月11日送去實驗室的試體上面沒有作記號，是送到實驗室後才編號照相；是實驗室人員在我面前隨機拿起來編的，是實驗室有人配合填寫我所提供的厚度在實驗報告上等語（偵四卷215頁），顯然被告李訓成與實驗室內部人員有所勾結無訛。

（四）偵訊時經提示 100 年 3 月 15 日 14 時 33 分之通訊監察譯文，據證人鄧國敦證稱：與我對話的是郭萬生，我們談話內容指的就是南山 15 里試體報告為 47 顆試體，但是試體位置即採樣位置為 46 處等（ 100 年他 1306 號卷 75 頁）（按儒鴻公司中壢實驗室之壓實度試驗報告內容有記載試體編號：47，惟被告李訓成交付之手抄資料無編號 47 之取樣位置，且關西鎮公所驗收紀錄裡面亦沒有編號 47取樣之相對位置）。另依證人即儒鴻實驗室技術經理陳國成證稱：試驗報告中厚度應該是郭萬生負責測量及紀錄；我們收到的試體如果沒有編號，會將這一批試體用袋子裝起來，在袋子上註記收件編號，之後交給試驗人員處理等語（偵十卷頁 18 頁）。再據被告郭萬生自承：我是儒鴻實驗室的瀝青部門（AC）部門經理，我做了八年了，都在這家公司（偵二卷 422頁），經提示壓實度編號 0000000 試驗報告，並詢問如何知道試體編號代號？答稱：這些代號是送驗者寫在試體上，並非實驗室賦予的等語（偵二卷431頁偵五卷第284頁），惟被告李訓成所送驗之試體卻未有任何編號，已如前所述，被告郭萬生前開所言當不可採。復據其自承：該份報告所示之試驗是由我負責測量及紀錄厚度（偵五卷 273、274 頁）；我拿到委託單就有附件手抄本，我去接實驗室收件的地方拿委託單時手抄本附件就已經跟委託單放在一起；送驗試體未編號時，會在袋子上註記送件編號後，由試驗人員處理，沒有錯（偵十卷 25頁 26 頁），顯然本件二項工程關於壓實度試驗係由被告郭萬生負責。則在送驗試體無任何編號，又可以僅憑被告李訓成所交付之手抄相關資料，用以製作壓實度試驗報告，二人間對於製作此虛偽不實之試驗報告顯具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。

十六、綜上所述，被告前開所辯，無非事後飾卸之詞，不足採信，是本件事證明確，被告五人之犯行，均洵堪認定。

丙、適用法律：

壹、本件犯罪構成要件上之疑義：

一、本件在法律適用上檢察官認為應適用之法條如下（參見本院卷五104年12月25日審判筆錄第3頁至第4頁）：

（一）南山里等15里工程部分：

１、就起訴書所載犯罪事實三、（一）（1）（3）（4）（5）部分認為被告蔡開宇、被告李訓成及被告郭萬生共同涉犯貪污治罪條例第5條第2項以及第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪。

２、就（4）部分，實驗室檢驗報告部份認為被告李訓成及郭萬生另外共同涉犯刑法第216條及第215條行使登載不實之業務上文書罪嫌。

３、就（2）（3）部分，其中關於范毓雯在驗收紀錄上面簽名部分，認為被告蔡開宇及范毓雯共同涉犯刑法第216條及第213條行使登載不實之公文書罪嫌。

４、就（5）部分，被告蔡開宇除涉犯貪污治罪條例罪嫌外，被告蔡開宇另外涉犯刑法第213條公文書登載不實罪嫌。

（二）就六階工程部分：

１、就起訴書所載犯罪事實（二）（1）（2）（4）（5）部分認為被告王宇正、被告李訓成、被告廖進財及被告郭萬生共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪嫌；被告王宇正另涉刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密罪。

２、就（4）部分，被告李訓成及被告郭萬生另外涉犯刑法第216條、第215條行使登載不實之業務上文書罪嫌。

３、就（4）（5）部分，被告王宇正另外涉犯刑法第213條公文書登載不實罪嫌。

４、就（3）部分，即就驗收紀錄簽名之部分，被告王宇正及被告范毓雯共同涉犯刑法第216條、第213條行使登載不實之公文書罪嫌。

二、本院於審理中則諭知本件被告另外有可能成立貪污治罪條例第4條第1項第3款建築或經辦公用工程等其他舞弊情事罪、同條例第6條第1項第4款圖利罪、刑法第339條第1項詐欺罪或詐欺未遂罪、刑法第342條背信罪。

三、本院對上開相關法律之意見：

（一）關於貪污治罪條例部分：

１、依貪污治罪條例第1條所述，該條例之立法目的「為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例。」所謂「貪污」即貪財，收受不應得的錢財之意（參見辭海，幼福文化出版，第1031頁），而上開條例之立法目的既然係為嚴懲貪污，對於相關法條之解釋則不能忽略「貪污」之根本意義。

２、關於貪污治罪條例第4條第1項第3款建築或經辦公用工程等其他舞弊情事罪，其法定本刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」，與同法其他處罰條文相比較，為貪污治罪條例中最重之法定刑，復觀該條項其他各款，除第4款「以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者」外，同條項第1款、第2款、第5款均有因此而獲得財物或利益。惟所謂「舞弊」，其文義模糊不清，已明顯違反「構成要件明確性原則」；若參酌前開「貪污」之文義解釋，則貪污治罪條例第4條第1項第3款建築或經辦公用工程等其他舞弊情事罪，在解釋上即應以公務員本身因此而獲得財物或利益為構成要件，否則以該法定本刑最重可達無期徒刑或十年以上有期徒刑，幾乎等同侵害最嚴重生命法益即殺人罪之法定本刑，公務員若未因此獲得財物或利益，兩相權衡，顯然過苛甚明。另最高法院104年度台上字第76號判決中亦指出：按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事之罪，其不法之行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，「公務員卻中自肥」，情節實重，乃課以本條例中最重之刑度，可供參照。本件被告蔡開宇、王宇正既未因此而獲得財物或利益，依前開說明，自不構成上該罪名。

３、關於貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者；又該罪係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之（最高法院90年台上第7308號、94年台上第3897號判決參照）。復參酌上開「貪污」之文義解釋，此罪亦應以公務員本身因此利用職務上之機會，施用詐術而獲得不法財物為限。又依其文義，自應係指在人民對公務員職務認知有限之情形下，避免公務員利用其職務上之機會，向一般民眾詐取財物，其所保護法益應係人民，故此一犯罪客體，應為人民之財產，而非政府之財產；又「利用職務上之機會，詐取財物」，應僅限於為公務員自己取得財物為目的，而不包含為第三人之情形。本件被告蔡開宇及王宇正既未因此獲得不法財物，所詐欺之對象並非一般民眾，即不符合貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件；被訴共同涉犯本罪之被告李訓成、廖進財亦因而不成立該犯罪。

４、又貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪規定，對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。意即該罪需以違背上開法令為構成要件，若未違背上開法令，或所違背者並不符合上開法令之範圍，即不能遽認定成立該罪。按瀝青混凝土壓實度試驗應於施工中辦理，有關竣工驗收階段業主要求補做試驗，原則上應由代表業主（即機關）之監造單位會同廠商辦理即可（本院卷六第225頁），此有行政院公共工程委員會105年3月10日工程管字第00000000000號函在卷可稽（本院卷六96頁），則被告蔡開宇嗣後對於未代表業主三方會同再到現場鑽心試體送驗，並未違反相關法令之規定，故不構成上開圖利罪。惟本件工程關西鎮公所就試體既已有必須三方共同會同採樣送驗之契約規定暨慣例，被告蔡開宇即有義務忠實履行，以防止弊端發生。被告王宇正雖有三方會同至現場採樣，惟其未依行政院公共工程委員會頒布之施工綱要規範「在樣品上簽名及送試驗室檢驗」（偵查卷六第347頁至第348頁），而上開施工綱要規範並非對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，自不符合上開關於「法令」之定義，被告王宇正亦不成立圖利罪名。

５、在貪污治罪條例保護法益的思考上，貪污犯罪之構成，係以其侵害國家依法行政原則。因此，如果行為不涉及依法行政原則之危害者，可能構成侵害財產法益的竊盜、侵占或詐欺罪，但是卻不構成以瀆職概念為核心的貪污罪。

（二）關於刑法第342條背信罪部分：按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（63年台上字第292號判例參照）。本件被告蔡開宇、王宇正既分別與被告李訓成間，具共同意圖為第三人不法所有之犯意聯絡及行為分擔，以詐術使關西鎮公所交付財物，依該判例之見解即不能論以背信罪。

貳、本院關於想像競合概念的意見：

一、想像競合的功能及其存在根據

（一）想像競合是針對自然行為犯數罪，如何量刑的理論。不能對想像競合數罪併罰的理由，就是想像競合的存在根據。相像競合的數罪中，不法量刑情節與特殊預防必要性的情節高度重合，若予數罪併罰會造成量刑中的重複評價。

（二）德國的競合論規定在德國刑法總第三章法律效果的第三節觸犯數法規的量刑之下，所以德國的競合論並不涉及定罪，僅關涉「量刑」。其體系僅為法條競合-想像競合-實質競合（按即數罪併罰）三種。競合以行為構成數罪為前提，而法條競合屬一罪而非數罪（按侵害一法益），所以被稱為假性競合或不真正競合，其它兩種才是真正的競合。

（三）德國刑法第52條規定：同一行為觸犯數個刑法法規，或數個行為觸犯同一刑法法規者，只判處一個刑罰。同一行為是區分想像競合與實質競合的唯一標準。前者是指一個自然意義的行為，後者指數個自然意義的行為。在定罪階段，仍要根據構成要件將同一行為所犯數罪一一定罪，只是在量刑時判處一個刑罰。想像競合與實質競合在定罪階段並無區別，二者均為數罪的量刑規範，只不過想像競合貫徹的是結合原則或限定的吸收原則，即按照一重罪的刑罰進行裁量，且受限於輕法的封鎖作用，最終的宣告刑不得低於輕罪的最低刑罰；實質競合實徹的是限制加重原則，對所犯的各罪各自定罪量刑後，在最重一罪的宣告刑之上，總和刑期以下決定最終的宣告刑。所以德國的競合論是對數罪的量刑規範，並不具有定罪功能。

（四）想像競合的存在根據

１、責任減少說（按行為人僅有一次對法秩序的反抗。一個意思活動的情況下，僅存在一次規範意識的突破。所以較有多次意思活動、多次規範意識突破的實質競合要減輕處罰）、違法減少說（按行為所實現的多個構成要件之間是否具有不法親緣性或者不法類似的關係，為想像競合的判斷標準。應依德刑法46條第3項雙重評價禁止的規定中導出想像競合的處罰原則）、違法與責任均減少說（按競合論的基礎是德刑法46條第3款的量刑中的雙重評價止。為了滿足行為責任主義，不僅要避免不法的雙重評價也要避免責任的雙重評價），分庭抗禮。

２、量刑情節的高度重合：刑罰正當化的根據為報應的正義性與預防犯罪（一般與特殊預防）。前者對應量刑中的責任刑（或量刑責任）後者對應預防制，兩者組成量刑的兩個部分。責任刑取決於犯罪行為的不法與有責；預防刑則由一般預防與特殊預防的要來決定。德國通說：認為量刑責任雖然建立在犯罪論的責任概念之上，但卻不能將二者完全等同。行為不法（強度）與有責（非難可能性）共同為量刑責任提供依據。量刑情節高度重合表現在以下兩個方面：Ⅰ、犯罪不法要素重複評價（違背量刑時禁止雙重評價原則）。例如以暴力妨害公務造成受傷。「暴力」此一不法要素在兩罪（妨害公務及傷害罪）會被重複評價。Ⅱ、特殊預防情節的高度重合。量刑時考慮特殊預防情節包含犯罪的起因、被害人有無過錯、行為人的動機、犯罪的手段、行為人犯罪後態度等。如對想像競合併合處罰，對各罪分別量刑，不可避免會重複考慮行為人的相同特殊預防的情節。

（五）德通說想像競合採取數罪見解的確立，另1939年德帝國法院肯定想像競合為數罪及確立想像競合中輕法的封鎖效應，日本亦採之（以上參見丁慧敏，想像競合的功能及其存在根據，現代法學，2013年5月，第35卷第3期）

二、想像競合「一行為」之概念

（一）想像競合「一行為」的概念可區分為單純一行為及擬制的一行為。

（二）想像競合一行為之認定標準：

１、單純一行為係指：行為人主觀上為單一的意思決定及單一的目的性；客觀行為上為一個單純的行為單數（即行為人出於一個意思決定，而在客觀上單純地顯現一個意思活動者）。

２、擬制的一行為係指：行為人主觀上為單一的意思決定及單一的目的性；客觀行為上為數個行為單數。雖數個行為單數各別均可以成立一罪（一行為侵害一法益），但因數個各別行為單數間，在時空上存有緊密關係，或相互存有不可分性關係、不可避免性關係、依存性關係、統合性或發展結合性關係；或主要部分一致（或重合）等，而擬制為一行為。

三、想像競合之基本定位

（一）想像競合的概念，其目的既係為量刑的考量上，則其與實質競合間的最大差異當在是否為單一的意思決定（及單一的目的性），因相較於非單一的意思決定（及目的性），其惡性顯然較低，不應為相同的評價。

（二）此概念在本質上既為數罪（按該當數構成要件及侵害數法益），若單純以一罪予以評價，似有未充分評價的疑義，所以應以最重之罪為量刑評價基礎，再加上較輕各罪除去已在最重之罪已評價過之部分（避免重複評價），予以適當的評價，方得以使想像競合可以真正罪刑相符。

（三）又單純一行為及擬制一行為所成立之想像競合，本質上並不相同，擬制一行為的本質依舊為數行為，相較於真正單純一行為，通常其惡性應較重，在量刑評價時亦應有所不同。惟在個案的審酌上亦可能有例外，則應個別認定之，例如經周詳計劃的犯罪行為，往往有可能僅係單純一行為。

參、本件之法律適用：

一、按刑法上之行使偽造公文書罪，重在保護文書公共信用之利益，凡行為人提出偽造之公文書，充作真正之文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，即已成立，至其行使之目的能否達到，則在所不問。又行使偽造公文書，其行使之時間，與相對人認識文書內容之時，亦非必須一致。從而行為人提出偽造之公文書，以偽作真，「對文書內容有所主張」之行使行為，自不以明示之方法為限，亦不以行為人當面直接就文書內容有所主張使相對人認識為必要，祇要將該以偽作真之文書置於可得發生文書功能之狀態下，行為人主觀上既已認識相對人足以認為其對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背本意，即已屬對該文書內容有所主張之行使行為（96年度台上第6098號判決參照）。本件被告范毓雯僅在驗收紀錄內簽名，並未對該文書內容有所主張，自不構成行使公務員登載不實之罪名。

二、核被告蔡開宇所為係犯刑法第339條第3項第1項、第216條、第213條之罪；被告王宇正所為係犯刑法第339條第1項、第216條、第213條之罪；被告李訓成所為就南山里等15里工程部分係犯刑法第339條第3項第1項、第216條、第215條之罪；就六階工程部分係犯刑法第339條第1項、第216、第215條條之罪；被告廖進財所為係犯刑法第339條第1項之罪；被告范毓雯所為係犯刑法第213條之罪。

三、吸收關係：前開公務員登載不實暨業務上登載不實後，復進而行使，其低度之登載不實行為，應為高度之行使行為所吸收，祇應成立行使登載不實之文書罪，不另論公務員登載不實罪及業務上登載不實罪。

四、身分犯：按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。本件被告李訓成就虛偽不實壓實度檢驗報告與從事該業務之被告郭萬生間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1項被告李訓成就此部分即應成立刑法第216條、第215條之罪。

五、變更起訴法條：公訴人就被告蔡開宇、王宇正、李訓成及廖進財均引用貪污治罪條例第5條第1項第2款起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第300條之規定，其起訴法條應予變更。

六、新舊法比較：另被告犯罪後，刑法第339條於103年6月18 日修正公布，並自公布日施行，比較新舊法條，除罰金刑部分由「一千元以下」修正為「五十萬元以下」外，其餘條文文字均相同，而應以修正前較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之刑法第339條規定。

七、共同正犯：按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，（最高法院73年台上字第2364號判例參照）；次按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，不論明示通謀或相互間默示之合致，均屬之；而行為之分擔，亦不以每一階段有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院93年度台上字第1033號判決參照）。本件被告李訓成各與被告蔡開宇、被告王宇正、被告廖進財、被告郭萬生間；被告范毓雯各與被告蔡開宇、被告王宇正間，就上開各犯罪事實，有犯意之聯絡或行為之分擔或兼而有之，依刑法第28條之規定均為共同正犯。

八、想像競合犯：被告蔡開宇、王宇正及李訓成，就上開犯行，在主觀上為單一的意思決定及單一的目的性；客觀行為上雖為數個行為單數，均可以成立一罪，但因數個各別行為單數間，在時空上存有緊密關係及或相互存有不可分性關係，應擬制符合一行為之概念。被告蔡開宇、王宇正各以一行為觸犯前開罪名；李訓成就南山里等15里工程、六階工程分別各以一行為觸犯前開罪名，均為想像競合犯，應各依刑法第55條前段從一重處斷。

九、併合處罰：被告李訓成、范毓雯所各犯前開二罪間，犯意各別，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第50條之規定併合處罰。

十、未遂犯：被告蔡開宇、李訓成就南山里等15里工程已著手於詐欺行為之實行，而不遂，此部分依刑法第25條第1項之規定為未遂犯。

丁、科刑審酌：

壹、主刑部分：

一、法定加重原因：

（一）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限，刑法第134條定有明文。本件被告蔡開宇及王宇正均具公務員身分，就涉犯詐欺罪部分均應依上開規定加重其刑。

二、法定減輕原因：

（一）未遂犯：被告蔡開宇及李訓成就南山里等15里工程而犯詐欺罪部分為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。被告蔡開宇部分並依刑法第71條第1項先予加重後再予減輕其刑。

貳、本件科刑審酌詳如附件一至五被告量刑表所示。

戊、被告郭萬生公訴不受理部分：

一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條分別定有明文。

二、經查，本件被告被告郭萬生業於102年5月19日死亡，此有死亡證明書一份在卷可稽（本院卷一第217頁），依前開說明，爰就被告郭萬生部分不經言詞辯論，逕為不受理之判決。

己、對於其他公訴事實之判斷：

壹、公訴意旨略以：該次初驗結果，蔡開宇認有「南新里C6＋60」、「北山里E8＋50」、「東山里F＋0135」、「東光里L＋010」及「錦山里M10＋100」等五處厚度低於4.5公分不合格，而於100年3月2日簽請就上開路段以不合格處之前、後20公尺加封瀝青3公分（即加封總長度應達40公尺）進行改善，並以100年3月10日關鎮建字第0000000000號函請昱盛公司以上開方式採取改善措施。惟李訓成為求盡快驗收完畢，明知按函旨應在不合格處加封厚度3公分及前、後20公尺（總長度40公尺）瀝青舖面，詎仍意圖為自己不法之所有，為節省成本，指示不知情之廖雲開在上揭路段加封舖設總長度20公尺瀝青舖面，未符合上揭改善措施標準。嗣於100年4月1日就上開不合格處進行複驗時，由蔡開宇擔任主驗，天宇公司之范毓雯擔任協驗人員，惟范毓雯未到場協驗，仍由不知情之范振楷前往，廠商代表則為李訓成，蔡開宇明知上開「南新里C6＋60」、「東山里F＋0135」、「東光里L＋010」及「錦山里M10＋100」4處路段加封長度均未符改善措施標準（其中「北山里E8＋60」到現場時，始發覺並未進行改善加封，遂改以鑽取E8＋45及E8＋75公尺二處測量厚度方式，然試體亦未送驗），仍予以驗收合格通過等語。

一、關於就上開路段以不合格處之前後20公尺加封瀝青3公分部分，公訴人雖主張應加封總長度應達40公尺，以進行改善，被告蔡開宇明知加封長度均未符改善措施標準，仍予以驗收合格通過等語部分：

（一）查依被告蔡開宇於100年3月2日就南山里等15里工程驗收結果之簽呈所示「南新里C6+060、北山里F8+050、東山里F+0135、東光里L+010、錦山里M10+0100」等五處均不合格，並就改善措施載明「於不合格處之前後20公尺加封瀝青3公分，完成後擇日辦理複驗」，此有該簽呈一份可稽（偵查卷二第13頁），並由新竹縣關西鎮公所發函昱盛公司要求改善無訛（偵查卷二第14頁）。而據被告蔡開宇辯稱：我當初簽的時候就是指總長20公尺（偵四卷302頁）；「前後20公尺」，我的認知就是前後加起來20公尺等語。

（二）次查，據證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：91年迄今有14年，到100年的時候大概有9年，在過程中我參與過很多的驗收工作（本院卷五146頁反面）；關西鎮公所100年3月2日簽呈明有記載「不合格處之前後20公尺加封瀝青3公分」，當初好像講好是前後加鋪而已，應該說是他鋪設的20公尺的前面多5公尺、後面再多5公尺，所以是30公尺；（後改稱）前後加起來是10公尺加10公尺，再加之前鋪的20公尺，等於40公尺；（後又改稱）我們當時的解讀是不合格處的點前後各20公尺，就是40公尺（本院卷五148頁反面）；嗣經本院一再追問則證稱：我當時認知就是20公尺等語（本院卷五155頁反面），依此，則同一人依上開簽呈內容之文義解釋，竟能有多種不同之詮釋，顯見是否確如公訴人所主張僅能解釋為「加封總長度應達40公尺」，即有相當大之疑義。

（三）另依證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：關西鎮公所通常對這種厚度不合格的部分大多是要求加封的方式來處理（本院卷五162頁反面）；我們過去類似的工程，對於加封的距離沒有無特別規定，簽出來長官批了就可以（本院卷五163頁）；關西鎮公所100年3月2日簽呈說明欄第四點部分，所謂前後20公尺的意思，以驗收點位取於中間，然後驗收點位的前跟後各20公尺，所以加起來是40公尺；（後改稱）不是、不是，前後20公尺應該就是以點位為中心，總共是20公尺，如果是40公尺的話，我們一般會寫前後「各」20公尺，所以前後20公尺應該就只有改善20公尺就可以，因為它沒有「各」，一般我們會加一個「各」的話就表示前後各20公尺，它只有前後20公尺的話，就是只有20公尺而已，按照簽呈來看，我現在的認知是20公尺，不是40公尺等語（本院卷五165頁），則被告蔡開宇前開所辯，符與證人張耀昌之證言相符，應堪採信。被告蔡開宇既無犯罪故意，此部分即不應構成犯罪。

二、關於「北山里E8＋60」到現場時，始發覺並未進行改善加封，遂改以鑽取E8＋45及E8＋75公尺二處測量厚度方式，仍予以驗收合格通過部分：

（一）被告蔡開宇雖坦承第二次驗收時，就「北山里Ｅ8+60」部分，到現場時發現未進行改善加工，遂改以鑽取Ｅ8 +45及Ｅ8+75公尺，兩處測量厚度方式，惟辯稱：政風說旁邊再取兩孔，如過了，就算過了等語（本院卷五第61頁）。

（二）查據被告李訓成證稱：本來第一次就有點爭議，我說要不然這樣子，現場再重新加倍鑽兩個孔，由你們隨機去點，鑽起來有的話，就表示我們做這個地方應該是沒問題了，所以政風室主任點一個，驗收官點一個點，我們就現場再鑽，結果鑽起來是已經超過合約的值，所以那個點就算複驗合格等語（本院卷五第98頁反面）。而據證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：100年4月1 日驗收紀錄在備註的地方有記載北山里E8+50處鑽孔為4.4 公分，僅差標準0.1公分，後面有重新鑽兩個孔，當時確實有此情形，我印象中以北山里這個孔的部分來講，那時候他的確鋪的比原設計圖的施作長度有再增長，這一部分是廠商那時候建議能不能在旁邊多鑽來做平均值，當時我有同意，因為廠商說道路在壓實的過程當中，底層會有高低，所以我們同意他在兩側多鑽。契約書當中圖說的規範，前後的部分如果廠商提出異議的話，他是可以做這部分的，我們是同意他的。過去我在辦理類似道路工程驗收時，有碰過廠商要求重新在附近再鑽兩個孔的類似情況；原則上厚度不能差距太多，因為以4.4公分來講，假設合格是4.5公分的話，我們會同意他在旁邊再鑽過新的做平均的部分（本院卷五148頁）；我當時有同意，就多鑽兩個孔的記載我是同意的等語（本院卷五155頁），互核相符。

（三）再參酌證人即關西鎮公所建設課邱美鈺證稱：他（指蔡開宇有問我厚度不足時如何處理，我是告訴他應該要加抽檢體，如果加抽檢體厚度度還是不足，才有加封以及減價收受的問題等語（偵二 452 頁），意即複驗時另外以加抽鑽心試體檢驗之方式處理，與一般通常作法並不違背。被告蔡開宇前開所辯尚堪採信，作法並無違誤。

貳、公訴意旨另認為：關西鎮公所由王宇正擔任主驗人員，天宇公司之范毓雯擔任協驗人員，惟其該日並未到場，仍由不知情之范振楷前往，廠商代表則為李訓成，王宇正定於100年1月25、26日辦理各路段長度、寬度測量之驗收，另排定1月28日進行現場鑽心取樣，王宇正竟於鑽心期日前1至2日（即100年1月26、27日）中某日，在新竹縣關西鎮公所內，將該工程擬驗收鑽勘之樁號、里程位點等國防以外秘密，洩漏予李訓成，以便李訓成驗收前前往現場進行鑽心及調包作業，因認被告王宇正之行為另外有構成刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪。惟查：

一、被告王宇正對於在驗收前，事先將驗收時鑽心的樁位告訴被告李訓成一節，坦承不諱，惟辯稱：這樣驗收會比較快；另稱如果他沒有調包，我覺得這樣作法是沒問題的等語（本院卷第63頁）；辯護人亦辯稱：被王宇正提前把樁位給李訓成是有詢問政風意見，經政風同意之後才提供樁位，並無主觀犯意等語。

二、據證人即關西鎮公所政風室主任葉冠伸證稱：作業上規定是要現場抽，有時候會因為方便，加速流程，廠商提出要求先給他樁號，這個是有可能發生的；大部分廠商都會要求先給樁號（本院卷五158頁反面）；有些點的數量比較多的時候，而且加上機具的廠商沒辦法配合的時間，講白一點，我們都會方便一下，因為畢竟當天都能處理掉，盡量不要留到後面再處理，畢竟樁號點完之後抽完當天就送，只不過是流程當中加速，是比較快一點等語（本院卷五159頁）；本件被告王宇正稱提前告訴廠商的樁號有經過我的同意，對此部分我沒印象等語（本院卷五159頁），顯見驗收前事先提供鑽心位置，並非一般工程所不允許。

三、雖證人即關西鎮公所建設課課長張耀昌證稱：六階工程進行驗收樁號點之鑽心，是可以有事先選定和施工現場選定兩種方式（偵二447頁）；事先選定是主驗官可以事先選定，但還是不能告訴廠商，有些是到施工現場再直接選定，所以我那時候說是事先選定和施工現場兩種方式，但事先選定也是不能告訴廠商的等語（本院卷五167頁）。惟如前所述，驗收試體若事先已鑽心，但為避免廠商任意調換，並不能在鑽心時將試體撬開，應於驗收時再當場將試體撬開，即可以達到防止施工廠商調換試體之可能性，被告王宇正所應受非難者，係其於驗收當時對於試體已撬開部分視而不見，對於為使驗收效率提高而事先提供驗收樁號一節，應不違一般工程實務作法。

四、依最高法院104年度第14次刑事庭會議決議（二），刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，係列於公務員瀆職罪章內；該罪所保護之法益為國家法益。而上開條項所稱「中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品」，其「秘密」係指國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密（下稱公務秘密）而言。本件被告王宇正雖於驗收期日前，將該工程擬鑽心之樁號、里程位點等資料，事先提供予同案李訓成，以便李訓成於驗收前前往現場進行鑽心及調包試體，惟鑽心之樁號及里程位點並非屬國防以外與國家政務或事務具有重要利害關係，而由國家所保有不得洩漏之公務秘密，此觀前述，縱事先告知樁號位置，若能保持鑽心試體與地面相連接，於驗收時再撬開拿起檢驗，亦可以達到驗收之目的自明，依此，被告王宇正即不構成洩密罪。

參、上開部分與前開起訴並經判決有罪之部分均係想像競合犯之關係，為裁判上一罪，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依上開法條及刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第5款、第307條；刑法第2條第1項前段、第28條、第134條、第339條第1項（修正前）、第3項、第216條、第213條、第215條、第55條、第50條前段、第31條第1項、第134條、第25條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款；刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳郁仁到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳健順