臺灣新竹地方法院106年度訴字第622號

臺灣新竹地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第622號

公訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

劉維生

選任辯護人

蔡浩適律師

　　　　　　陳彥汝律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11405號、105年度毒偵字第2189號，本院判決如下：

主文

事實

一、劉維生明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，以門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，分別於附表一編號1至6所示之交易時間、交易地點，以附表一各編號所示之交易金額，販賣附表一各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命予楊朝虎、張國強。

二、劉維生明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍為下列行為：

（一）劉維生於民國105年9日12日某時，在中壢遠東百貨公司附近、新竹縣○○鄉○○路00號住處附近，以新台幣（下同）10萬元之代價，向綽號「黑狗」（或稱「華哥」）之年籍不詳成年男子，購買海洛因1兩（即37公克）、甲基安非他命2包，而非法持有第一級毒品純質淨重10公克以上、非法持有第二級毒品甲基安非他命2包（無證據證明純質淨重達20公克）。

（二）劉維生前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後「5年內」再犯施用毒品案件，而經法院判決判處有期徒刑確定後，復基於施用第一級毒品犯意，於105年9月14日上午某時許，在其位在新竹縣○○鄉○○路00號住處內，將上開購得之海洛因捲入香菸後點燃方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品犯意，旋於105年9月14日施用完海洛因後約30分鐘，亦在上址住處內，將上開購得之甲基安非他命放入玻璃球，點火燒烤吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

（三）嗣經警對楊朝虎、張國強持用之行動電話依法執行通訊監察，於105年9月14日下午7時25分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣○○鄉○○○街000號2樓C室（起訴書誤載為新竹縣○○鄉○○○路000號2樓C室，業經公訴入當庭更正）拘提劉維生，並扣得第一級毒品海洛因7包（其中6包之總純質淨重27.68公克、另1包之驗餘淨重0.1公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重共7.6043）、三星牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡）。

三、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

一、程序部分：

（一）證據能力部分：

⒈被告及辯護人爭執證人張國強、楊朝虎、張灝郁、陳炫坪於警詢中所述之證據能力；另爭執證人張灝郁於偵訊中所述內容，未經對質詰問而無證據能力；且爭執證人陳炫坪於偵訊中所述內容，係聽聞張灝郁所傳述，屬於傳聞證據而無證據能力乙節。經查：就證人張國強、楊朝虎、張灝郁、陳炫坪於警詢中所述部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，固得為證據。惟於此種情形，必須先前在檢察事務官或司法警察（官）之陳述，與審判中不符，且該先前之陳述同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前所為之陳述，方足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。查：證人張國強、楊朝虎、張灝郁、陳炫坪於警詢中所為陳述，核屬刑事訴訟法第159條第1項所規定之傳聞證據，復查無該當傳聞法則例外規定，是上開證人於警詢中所為陳述，不具證據能力。

⑵就證人張灝郁、陳炫坪於偵訊中所述部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度台上字第1653號判決參照）。查：證人張灝郁、陳炫坪於偵訊中證述，業經合法具結證述（結文見臺中地檢105年度偵字第24007號偵查卷《下稱偵字24007卷》第55、82頁），復查其等證述時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被告其辯護人並未釋明上開證人於偵訊中所言，有何「顯有不可信之情況」，是認證人張灝郁、陳炫坪於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力。

⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據，除上開爭執而業如前述外，就所餘部分，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

⒊另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。

（二）被告劉維生⑴於87年間，施用毒品犯行，經本院以87年度毒聲字第342號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月17日執行完畢而釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第4946號為不起訴處分確定。⑵於88年間，因施用毒品犯行，經本院以88年度毒聲字第485號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第1409號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經本院以88年度竹北簡字第230號判處有期徒刑6月確定，嗣其強制戒治執行屆滿3月後且成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，而經本院以88年度毒聲字第2617號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，其於保護管束期間，因連續施用第二級毒品案件，由本院以89年度毒聲字第1240號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所續行戒治，迄於90年7月13日強制戒治期滿執行完畢（被告於停止戒治付保護管束期間所犯施用毒品案件之刑責部分則經本院以89年度竹北簡字第147號判處有期徒刑6月確定）。⑶於90年間，因連續施用毒品犯行，經本院以90年度毒聲字第1697號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分並經本院以90年度易字第145號判處有期徒刑1年確定，嗣其強制戒治執行屆滿3月後且成效評定為合格，認無繼續戒治之必要，而經本院以91年度毒聲字第708號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年11月12日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢。⑷於上開強制戒治執行完畢釋放後「5年內」，即於95年8月間，再犯施用毒品犯行，經本院以95年訴字第826號判處有期徒刑11月、1年，應執行有期徒刑1年11月確定（嗣因96年罪犯減刑條例施行，經本院以96年度聲減字第2125號裁定，分別減為有期徒刑6月、5月15日，應執行有期徒刑11月15日確定）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是認被告於初犯施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後之5年內曾再犯施用毒品之罪，並經法院判處有期徒刑確定。準此，被告於觀察勒戒、強制戒治執行完畢後5年後再犯本案施用毒品犯行，徵諸最高法院97年第5次刑事庭會議決議意旨，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒程序已無法收其實效，是檢察官就被告為事實二所載之施用毒品犯行提起公訴，於法相合，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

（一）事實一部分：

⒈就附表一編號1部分

⑴業據證人楊朝虎就「105年5月23日23時27分及105年5月24日02時32分、08時51分、11時15分、11時22分之通話及簡訊譯文」（下稱【附件一】），於本院審理中結證稱：這些譯文是我與被告劉維生間通話、傳簡訊的內容，我去跟「木哥」劉維生拿安非他命，好像是拿了1兩還是2兩，在劉維生3樓住處的房間內。當天有拿到安非他命，隔天給他錢。105年5月24日11時22分之通話譯文「到了」，是我再去找劉維生，還我前面跟劉維生拿安非他命的錢，我記得是給劉維生2萬多元吧。105年5月24日那一次我跟劉維生拿1兩安非他命，事後給他2萬2,000元，我是要先把東西拿出去賣，賣完之後再給劉維生錢等語（見本院106年度訴字第622號卷《下稱本院卷》㈠第231至236頁）。再經本院依職權訊問證人，證人對於起訴書附表一編號1所載時地、以2萬2,000元價格、向被告購得1兩安非他命，交付甲基安非他命、金錢之對象均係被告本人等情，予以肯任之證述在卷可參（見本院卷㈠第247頁）。

⑵又證人楊朝虎就【附件一】之通訊監察譯文內容，於偵訊中結證稱：這是我跟被告買安非他命，是在通話完105/5/24凌晨2:32，我去新竹縣○○鄉○○街000號3樓劉維生的出租套房，跟他買一兩即35克的安非他命，是以2萬2000元的代價，但我是先拿到安非他命後賣掉後隔天，105/5/24上午11:22才把錢拿給劉維生。確實是安非他命，不是假貨，也不是其他種毒品。我沒有跟他買過其他種毒品等語（見偵字24007卷第49頁第3問答）。

⑶互核證人楊朝虎於偵訊、本院審理中證述內容，其前後證述一致、相符，且有【附件一】所載之通訊監察譯文可資佐證，復查被告與證人間並無恩怨仇隙，參以被告於警詢、偵訊及本院審理中均供承：與證人楊朝虎為【附件一】之通話、傳簡訊，確與證人楊朝虎見面、接觸等語（見臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查卷《下稱刑大偵查卷》第3頁、偵字24007卷第27頁背面），綜合上情，認證人楊朝虎之上開證詞內容，認具憑信性。

⑷至被告於警詢、偵訊中辯稱：當日是與楊朝虎交換毒品，有證人劉德福在場為證云云，惟查：此部分已為證人楊朝虎所否認（見本院卷㈠第248頁），亦據證人劉德福於本院審理中結證稱：我不敢確定到底有沒有在場，因為確定的日子我無法記住等語（見本院卷㈠第287頁），是以，無從為被告有利之認定。

⒉就附表一編號2部分

⑴業據證人楊朝虎就「105年5月25日22時13分、22時21分、22時38分及105年5月26日21時34分之通話譯文」（下稱【附件二】），於本院審理中結證稱：這些譯文是我與劉維生的通話，我去拿安非他命。我打電話是打給「木哥」劉維生，跟劉維生交易，地點在劉維生位於湖口的租屋處，就是我常常去的地方，我拿到2兩的安非他命，我是隔天105年5月26日再給劉維生錢的，在劉維生的租屋處給劉維生錢，我先給他2萬元。而2兩的安非他命是3萬5,000元。對話中「西瓜」是安非他命的代號，3個西瓜就是指3兩的安非他命，在電話中說要3兩的安非他命，劉維生的東西不夠，後來只有拿2兩的安非他命等語（見本院卷㈠第236至240頁）。再經本院依職權訊問證人，證人對於起訴書附表一編號2所載時地、以3萬5,000元價格、向被告購得2兩安非他命，交付甲基安非他命、金錢之對象均係被告本人等情，予以肯任之證述在卷可參（見本院卷㈠第250至251頁）。

⑵參以證人楊朝虎就【附件二】之通訊監察譯文內容，於偵訊中結證稱：我跟劉維生說我要拿3個西瓜，是指我要買3兩安非他命，但他說他只有2個，意思是他那邊只有2兩安非他命，所以我就在105/5/25通話完，大約20分鐘後，即晚上11點，在上揭他的居所內，跟他買2兩即70克的安非他命，代價3萬5千元，我賣掉後隔天再跟他聯絡，在105/5/26晚上9:34再跟他聯絡後，再還他錢。但我是收到部分的錢，所以我還他一半約2萬元。電話中他說要找老人家，是指他爸爸在竹北住院，所以他要先看他爸爸，再趕回租屋處賣我安非他命等語（見偵字24007卷第49頁第4問答）。

⑶互核證人楊朝虎於偵訊、本院審理中證述內容，其前後證述一致、相符，且有【附件二】所載之通訊監察譯文可資佐證，復查被告與證人間並無恩怨仇隙，參以被告並未否認有與證人楊朝虎為【附件二】之通話，亦未否認該次確與證人楊朝虎見面、接觸等情（見刑大偵查卷第3頁背面、偵字24007卷第27頁背面），再觀諸【附件二】之前2通對話中『證人楊朝虎（A）:三個西瓜?....被告（B）:他剩下二而已』等語，核與證人楊朝虎證述欲買3兩、被告只有2兩之數量相符。綜合上情，認證人楊朝虎之上開證詞內容，認具憑信性。

⑷至被告否認上情，並於警詢、偵訊中辯稱：當日是真的在講3個西瓜，有證人劉德福在場為證云云，惟查：此部分已為證人楊朝虎所否認，已如前述，另據證人劉德福於本院審理中結證稱：我身體不舒服，不清楚、不記得、沒注意聽他們談話等語（見本院卷㈠第287至289頁）。況被告正在照料老人家之忙碌之際，被告與證人2人徒為3個西瓜之水果，在夜晚時分密集通話，殊難採信。是以，無從為被告有利之認定。

⑸另辯護人以證人楊朝虎積欠被告債務情節、證人楊朝虎作證之初曾否認過凡人即劉德福，質疑證人楊朝虎證詞之憑信性，惟查：就【附件一】所示「105年5月23日23時通電內容：「我就是要帶過去阿」、「現在外面臨檢比較多，我晚一點會過去」等疑義，證人楊朝虎已明確說明是帶錢要去找劉維生，因遭通緝而擔心臨檢等語，此部分並非有悖於常理。且辯護人當庭告知「凡人」就是劉德福時，證人當庭甚表驚訝之回應（見本院卷㈠第244頁第2答），並稱證人劉德福帶口罩，一時無法辨認等語，亦屬人之常情。是辯護人所指上情，無從執此細微之枝節，推翻證人楊朝虎證述購毒過程之憑信性。

⒊就附表一編號3至6部分

⑴業據證人張國強就「105年7月14日10時19分之通話譯文」（即附表一編號3部分，下稱【附件三】），於本院審理中結證稱：我確實有跟劉維生通電話，這一通電話在講安非他命，我問劉維生那邊有沒有安非他命。電話中有提到「帶大四」、「我這邊有三塊」，就是問劉維生我需要的數量，「大四」是4兩的安非他命，「三塊」是3兩的安非他命。這一次通話後，我有跟劉維生碰面，在橋那邊有拿到1兩，但沒有給他錢。我所欠1兩安非他命的錢是1萬元，是約在什麼北街的一個大橋，附近有公園，就約在公園外的橋頭，只有我跟劉維生2個人，沒有別人（見本院卷㈠第255至258頁）。

⑵業據證人張國強就「105年7月22日19時50分通話譯文」（即附表一編號4部分，下稱【附件四】），於本院審理中結證稱：這都是跟劉維生聯絡安非他命，這通譯文所說的「橋阿」，就是因為上次約在橋那邊，這一次我也是到橋那邊去等，後來透過電話叫我往火車站那邊去，是在火車站附近有一間叫莊俊明的診所那邊，碰面之後，我有拿到非他命1包，我之前講的2兩、2萬元應該是比較正確，我本來想說第4次拿的時候再一次給劉維生錢的，但我就被抓了，都還沒付錢等語（見本院卷㈠第258至260頁）。

⑶業據證人張國強就「105年8月5日13時11分通話譯文」（即附表一編號5部分，下稱【附件五】），於本院審理中結證稱：是我與劉維生通這通電話，我需要安非他命，請劉維生幫忙。通完電話後，我在劉維生所說的在新竹縣湖口鄉達生五路新家等很久。後來在劉維生租屋處的樓梯那邊，有1個不認識的年輕人拿安非他命給我，我拿到2兩的安非他命。因為我跟劉維生有電話聯絡，知道那位年輕人是要幫劉維生拿安非他命給我，這一次也沒有付錢，我說下次一起算等語（見本院卷㈠第260至263頁）。

⑷業據證人張國強就「105年8月14日18時36分、19時57分、19時58分通話譯文」（即附表一編號6部分，下稱【附件六】），於本院審理中結證稱：是我與劉維生通話，我也是想要跟劉維生拿1兩安非他命，是講1萬元。地點是約在他們租屋處的樓梯間，後來是同1個年輕人出面拿安非他命有給我，到目前都沒付錢給劉維生等語（見本院卷㈠第263至264頁）。

⑸復經辯護人反詰問、本院依職權訊證人張國強，證人張國強對於起訴書附表一編號3至6所載時地、向被告購買甲基安非他命共4次，2次1兩、2次2兩，都還沒有付錢給被告，前2次是被告交付甲基安非他命，後2次是年約20、30歲年輕人交付甲基安非他命等事實予以肯認。且補充證述：【附件五】通話那次，是年輕人到我車子旁邊問我說「你是強哥嗎」，我說「是，怎麼了」，他就說「你要的東西」，我下車跟著他到3樓的樓梯間，我在3樓的樓梯間等，他走進3樓的房子、再出來交付甲基安非他命，因為我只有跟劉維生聯絡，應該是劉維生叫這位年輕人來的吧。【附件六】通話那次，是在同1棟樓，那位年輕人有開車子來，然後他下車，我跟著下車，我們就坐電梯上樓，我就在2樓電梯門口的樓梯間等，他拿安非他命出來，我是靠導航到這棟樓，導航的地點輸入「達生五街」等語（見本院卷㈠第266至283頁）。

⑹再查證人張國強於偵訊中就【附件三】之通話，證稱：這是我跟劉維生的聯絡交易安非他命，後來我在105年7月14日上午10時19分許先打電話跟他約，後來在當天下午3、4點，在公園等他他就出現，後來在新竹縣湖口鄉西北街附近公園，向劉維生購買安非他命1兩安非他命，我給他1萬元，一手交錢一手交貨，有交易成功，買到的也是真的安非他命。電話中說「你能夠給我帶大四嗎、我這邊有三塊」，「大四」意思是四分之一公斤，「三塊」應該是指3兩，但後來只買1兩，因為不確定他的品質好不好等語（見偵字24007卷第43頁背面）。其於偵訊中就【附件四】之通話，證稱：這也是我在105年7月22日晚間7時50分許通話後10分鐘，在新竹縣湖口火車站附近診所，我開車過去跟劉維生購買2萬元安非他命，買到2兩。後來交易是在外面，因為他上我的車，載我到前面的十字路口，最後是在我車內交易。一手交錢一手交貨等語（見偵字24007卷第43頁背面）。其於偵訊中就【附件五】之通話，證稱：我在105年8月5日下午1時11分許通話後，在新竹縣○○鄉○○○路000號劉維生當時租屋處，我開車過去跟劉維生購買2萬元安非他命，買到2兩2萬元。他從台北下來，大概幾個小時後交易，交時時間我不確定，但是是當天下午，當時天還是亮的。我說的「我在新家這邊」，意思就是他上揭租屋處，我在那邊一直等他，等到他從台北下來等語（見偵字24007卷第43頁背面、第44頁）。其於偵訊中就【附件六】之通話，證稱：我於105年8月14日晚間7時58分許通話後1小時，在新竹縣○○鄉○○○路000號劉維生當時租屋處，向劉維生買到1萬元1兩安非他命。我說「木哥，有票嗎？」意思是問他有沒有安非他命可以賣，是我們口頭的術語，因為不要明講毒品，我說：「樓下有一台車，小心一點，330的」意思是我覺得有車跟著我，330是指車牌，後來還是有交易成功等語（見偵字24007卷第44頁）。

⑺觀諸證人張國強於偵訊中及本院審理中證詞內容，就證人張國強於附表一編號3至6所載時地，向被告劉維生購買甲基安非他命之數量、約定之價格、取得甲基安他命之核心情節，亦即被告販賣甲基安他命之重要構成要件行為，互核相符、一致；參以證人與被告並無恩怨情仇，證人對於通話譯文中術語、數量加減各有合理之解釋，且對於被告劉維生在台北照顧家人之私事均知悉，可見證人張國強並非空言指證，復有【附件三】至【附件六】所載通訊監察譯文可資佐證，是認此部分證述，均堪足採認為真實。

⑻至證人張國強於本院審理中改稱：4次都沒有付錢給被告，於偵訊中所稱「一手交錢一手交貨」是認知上錯誤乙節。經查：殊不論證人基於何故而於本院審理中改稱尚未付款，既然被告與證人張國強於附表一編號3至6所載時地，業已達成買賣甲基安非他命之合意，亦已實際交付甲基安非他命之買賣標的，證人有無實際付款，蓋屬被告與證人間之債權債務關係，無足影響本院認定被告成立販賣甲基安非他命之犯行。然因證人既改稱未付款等語，本院斟酌後，就此為被告有利之認定，認定被告就附表一編號3至6犯行，並無犯罪所得，併此指明。

⑼另證人張國強於本院審理中改稱：附表一編號5、6所載時地，是1名年輕人出面交付甲基安非他命乙節。經查：證人國張強電話聯絡對象係被告，此為被告所是認，殊不論被告有無找尋旁人代為交付甲基安非他命予證人張國強，證人張國強與被告間仍是買賣甲基安非他命之契約雙方，亦無足影響本院認定被告成立販賣甲基安非他命之犯行。況證人張國強於本院審理中亦明確證稱：（問：你先前在警詢及偵查中都沒有提到有一位年輕人拿安非他命給你？）因為我是針對劉維生，因為我所接觸的，我是針對劉維生等語，可見證人張國強始終認知賣家係被告劉維生，辯護人執此不一致，意欲推翻證人張國強所有前開相符之證詞，自難採酌。此外，縱然有年輕人參與交付這2次之甲基安非他命，因被告否認犯行、證人張國強不認識該年輕人，本案並無證據證明該年輕人知悉為毒品而交付，亦查無該人與被告間具有販買甲基安非他命之犯意聯絡，亦難認定被告為附表一編號5、6所載犯行，有其他共犯之存在，併此敘明。

⑽觀諸被告【附件三】至【附件六】通話內容，為下列之供述：

①被告就【附件三】之通話，先於警詢中供述：當時張國強有跟我拿2兩重安非他命毒品，但到現在都還沒有拿錢等語（見刑大偵查卷第4頁）；嗣於偵訊中稱：這次沒有給他安非他命，後來在橋頭的公園見面，現場我跟他說我沒有毒品，所以沒有交易成功，這個電話是我在用並跟張國強聯絡沒有錯等語（見偵字24007卷第26頁背面）；復於本院準備程序稱：是張國強拿毒品來賣我，有證人劉德福為證等語（見本院卷㈠第80、89頁）。

②被告就【附件四】之通話，先於警詢中供述：當天是張國強來新竹縣○○鄉○○路○段00號我戶籍地向我拿安非他命1包重2兩，沒有交易，當時我在講電話等語（見刑大偵查卷第4頁）；嗣於偵訊中稱：他沒有跟我買，我是在車裡面拿給他，地點是在我新竹縣○○鄉○○路○段00號的戶籍地，是在旁邊的診所，他上我的車，我在車內交給他二兩的安非他命，他說他要去醫院看楊朝虎，所以他身上當時沒有錢，我就說你就把這些安非他命拿去換錢，所以我就把安非他命送給他，我從來沒有跟他拿過錢等語（見偵字24007卷第26頁背面、第27頁）；復於本院準備程序稱：是張國強拿毒品來賣我等語（見本院卷㈠第80頁）。

③被告就【附件五】之通話，先於警詢中供述：張國強總共跟我拿4兩重的安非他命毒品，但都沒有給我錢，他是說要拿安非他命毒品去販賣，然後再用賺的錢去看在關的楊朝虎，總共跟我拿4兩安非他命，但是哪幾次我已經忘記了，這次好像沒有拿毒品，當時我在用這支電話等語（見刑大偵查卷第4頁背面）；嗣於偵訊中稱：後來我沒有回去，所以沒有跟他交易成功等語（見偵字24007卷第27頁）；復於本院準備程序稱：是張國強拿毒品來賣我等語（見本院卷㈠第80頁）。

④被告就【附件六】之通話，先於警詢中供述：我就只記得張國強前後跟我拿4兩安非他命毒品，這次我也忘記有沒有拿了，電話當時是我在用等語（見刑大偵查卷第5頁）；嗣於偵訊中稱：當時他有來達生五路上揭地址沒有錯，這是我朋友的住處，那邊是公園旁邊，所以我會去那邊找朋友，當時張國強有來那邊找我，我有請他吃安非他命，但沒有跟他收錢等語（見偵字24007卷第27頁）；復於本院準備程序稱：是張國強拿毒品來賣我等語（見本院卷㈠第80頁）。

⑤由上可知，被告就【附件三】至【附件六】之通話內容，前後反覆、說法眾多，同一次之通話之辯解亦反覆不定，於本院準備程序中，索性稱係證人張國強販買毒品予被告，此與被告於警、偵訊所稱：交付甲基安非他命予張國強、請他施用甲基安非他命等情大相徑庭。參以證人劉德福就附表一編號3時地，於本院審理中結證稱：這個地點（按係新竹縣湖口鄉西北街附近的公園）我好像沒有去，我就沒什麼印象等語（見本院卷㈠第290頁）；另證人張國強亦於本院明確證述：雖未付錢給被告，但不是被告要請客等語（見本院卷㈠第283頁）。從而，被告所為利己之辯詞，殊難採信。

⒋販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。經查，被告本案販賣第二級毒品之犯行，雖未供述如何營利，然觀諸前開說明，被告倘無牟利意圖，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險販賣第二級毒品，自足堪認定被告確係基於營利之意圖而販賣，且應有相當之利益無疑。

⒌綜上所述，本案事實一之事證已臻明確，被告為附表一編號1至6所載之販賣第二級毒品犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

（二）就事實二部分：

⒈訊據被告劉維生就事實二所載之持有逾量第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品、施用第二級毒品等事實，迭於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均自白認罪（見刑大偵查卷第6至8頁、偵字24007卷第26至28頁、竹檢105年度偵字第11405號偵查卷《下稱偵字11405卷》第76至78頁，本院卷㈠第80頁、本院卷㈡第40至41頁）。

⒉並有臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；現場採證照片8幀；臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書；臺中市警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見刑大偵查卷第39至44頁、第47至50頁、第51頁、第52頁）；及銓昕科技股份有限公司於105年10月5日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體代號：Q105166、報告編號：00000000，見竹檢105年度毒偵字第2189號偵查卷《下稱毒偵字2189卷》第22頁）附卷可稽。

⒊且有第一級毒品海洛因7包、安非他命2包扣案可證。又扣案毒品經送請法務部調查局鑑驗後，確係第一級毒品海洛因成分，其中6包之總純質淨重27.68公克、另1包之驗餘淨重0.1公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月12日調科壹字第10523021910號鑑定書在卷可憑（見偵字11405卷第43頁）。另送請衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命結果，驗餘淨重共7.6043公克等情，有衛生福利部草屯療養院105年10月4日草療鑑字第1050900555號鑑驗書在卷可參（見偵字11405卷第42頁）。

⒋綜上所述，被告持有逾量第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品、施用第二級毒品等犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。

三、論罪科刑

（一）事實一部分被告為事實一即附表一編號1至6所載行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命行為前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）事實二部分：

⒈按海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，均不得非法施用。次按實務上歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為、重行為吸收輕行為等。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。

⒉是核被告為事實二所載行為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其施用第一級毒品之低度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為吸收；其持有供本案施用及用剩之第二級毒品之低度行為，則應為施用第二級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。

⒊被告雖同時持有逾量第一級毒品、未逾量第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第一級毒品、持有第二級毒品之低度行為，已分別為其持有逾量第一級毒品、施用第二級毒品之高度行為所吸收，均無另成罪之可能，是被告持有逾量第一級毒品、持有未逾量第二級毒品行為，尚無從成立想像競合犯，附此敘明。

（三）被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共6罪）、持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪時間、空間並非緊密，應予分論併罰。

（四）被告劉維生構成累犯：

⒈最高法院103年第1次、104年第7次刑事庭會議決議：「㈠）二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決）」，先予敘明。。

⒉被告劉維生之前案紀錄：

㈠劉維生①前於95年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於96年3月30日以95年度訴字第826號判處應執行有期徒刑1年11月確定。嗣經本院於96年9月7日以96年度聲減字第2125號裁定減為應執行有期徒刑11月15日確定（刑期自105年8月23日至106年8月6日止）。

㈡劉維生②於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）於97年5月5日以97年度訴字第128號判處有期徒刑1年10月確定。③於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於96年9月29日以96年度訴字第562號判處應執行有期徒刑1年10月確定。上開②、③案件，嗣經桃園地院以99年度聲字第3881號裁定應執行有期徒刑3年7月確定（刑期自97年3月17日至100年10月16日止）。

㈢劉維生④於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院於99年5月27日以99年度台上字第3252號判處有期徒刑3年8月確定。⑤於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院於97年7月21日以97年度審訴字第767號判處應執行有期徒刑1年6月確定。上開④、⑤案件，嗣經臺灣高等法院於99年11月22日以99年度聲字第2940號裁定應執行有期徒刑5年確定（刑期自100年10月17日至105年8月22日止）。

㈣前開㈡、㈢、㈠案件接續執行，並於104年3月26日假釋付保護管束，迄至106年5月14日始假釋期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

⒊本案被告於假釋期間之105年5月、7月、8月間犯事實一之各罪（即附表一編號1至6）；另於假釋期間之105年9月間犯事實二之2罪，徵諸被告之前案紀錄，均於前開㈡案件徒刑期滿日即100年10月16日之5年內再犯。是依前揭最高法院103年第1次、104年第7次刑事庭會議之決議內容，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安；又無視法律之禁止而購入持有逾量第一級毒品，持有之數量非微，並參酌其施用毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，應予責難；並審及附表一所載各次販賣之甲基安非他命數量及數額暨其等素行、犯罪之動機、目的、手段及其智識程度、經濟狀況（見本院卷㈡第60頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復參酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），是本院基於罪責相當之要求，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定如主文所示之應執行刑。

四、沒收部分按刑法關於沒收之規定於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，修正後刑法第2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，則明白揭示特別刑法之沒收規定應回歸刑法一體適用、後法優於前法及刑法放棄追徵與抵償之區分等原則。而毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」、同條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，則均於105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，以資因應修正後之刑法沒收規定及刑法施行法第10條之3，其立法理由分別略以：「一、為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」（第18條第1項）、「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。

二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」（第19條第1項）。是以，毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，關於沒收事項，如毒品危害防制條例第18條、第19條有所規定，自應優先適用；其餘之沒收事項，則回歸適用刑法沒收之規定。經查：

（一）未扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），係被告犯本案附表一編號1至6所載販賣第二級毒品罪所用之物，有前揭通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，分別於被告相關主文項下，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告就販賣第二級毒品之犯罪所得，分別如附表一編號1、2之「交易金額」欄所示，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告相關主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）扣案之海洛因7包（其中6包之總純質淨重27.68公克、另1包之驗餘淨重0.1公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重共7.6043公克），係查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別均宣告沒收銷燬之。

（四）至本案扣案之三星牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡），與本案犯罪無關，自不得宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品之犯意，於附表二示之時間、地點，販賣甲基安非他命予張灝郁，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無同法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、公訴意旨認被告涉犯附表二所示之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中不利己之供述；證人張灝郁於警詢及偵訊中之證述；證人陳炫坪於警詢及偵查中之證述；臺中市政府警察局刑警大隊於105年9月8日針對張灝郁、陳炫坪執行搜索、扣押之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表為其主要論據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

五、經查：

（一）陳炫坪於105年9月8日下午2時起至2時30分止，在新竹縣○○鄉○○○路000號2樓D室（下稱2D室），遭臺中市政府警察局刑警大隊（下稱中市刑警大隊）持票搜索後，扣得海洛因2包、甲基安非他命4包、電子磅秤、吸食器等物；另張灝郁於105年9月8日下午2時20分起至3時40分止，在新竹縣○○鄉○○○路000號3樓B室（下稱3B室），遭中市刑警大隊持票搜索後，並無查扣相關物品等情，有臺中市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份在卷可憑（見偵字24007卷第67頁背面至69頁背面、第71至73頁）。

（二）公訴人認被告為附表二之販毒行為，爰引證人張灝郁、陳炫坪於警詢、偵訊中之證詞為據。惟查：

⒈經警追查前開在2D室查扣之毒品來源，據證人張灝郁⑴於警詢中證稱：是向綽號【木哥】男子購買，真實年籍姓名不知道，中等身材身高約160公分，年紀大約50幾歲等語，嗣經證人指認被告檔案照片後，證稱：我於105年9月6日18時在新竹縣○○鄉○○○路000號3樓B室向劉維生購買新台幣5000元安非他命毒品1小包（重量約10公克），交易成功。於105年9月5日18時在新竹縣○○鄉○○○路000號3樓B室，劉維生有賣海洛因毒品給我（重量不詳），這筆金錢我約一週前就拿3000元給劉維生，交易成功等語，有證人張灝郁之警詢筆錄、及其指認被告之臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可憑（見刑大偵查卷第29至32頁、第33至34頁）。⑵復於偵訊中證述：我於105年9月6日晚間6時許，木哥到我在新竹縣○○鄉○○○路000號3樓D室租屋處，因為他有我租屋處的鑰匙，有時會來找我，我當場向劉維生購買新台幣5000元安非他命毒品1小包（重量約10公克），交易成功，我們是一手交錢一手交貨。我們沒有特別約，是他剛好來找我，我開口跟他說要買毒品，他身上剛好有就賣給我等語（見偵字24007卷第53頁背面至第54頁）。⑶嗣經本院合法傳喚、拘提證人張灝郁，證人無正當理由未到庭，是證人張灝郁於審判外之警詢、偵訊中所述內容，均未經對質詰問，其證詞之證明力尚有疑義，憑信性有待商榷。

⒉又證人陳炫坪於警詢中陳稱：（問：你為何知道綽號「木哥」有在從事販毒行為？）我有聽我男朋友張灝郁說過等語（見偵字24007卷第87頁背面）。於偵訊中稱：（問：昨日施用的毒品來源為何？）是張灝郁跟木哥買的，因為他有跟我講..每次木哥來找張灝郁，張灝郁就會叫我出去。所以我沒有看到他們交易的情況等語（見偵字24007卷第80頁背面）。可知，證人陳炫坪完全不知被告於何時、何地、何方法販賣何種毒品、重量、價格予張灝郁，其所述「張灝郁跟木哥買的」，顯見非親自見聞之親身經歷，自難採認為判斷被告犯罪之不利證據。

⒊參以證人張灝郁以女友陳炫坪之名義，承租新竹縣○○鄉○○○路000號3樓B室後，再交由被告居住、使用等情，業據證人張灝郁於警詢中陳述明確（見偵字24007卷第63頁），足認張灝郁與被告間自有相當之親密或信賴關係，詎張灝郁員警詢問之初，先避重就輕稱「毒品是向綽號【木哥】男子購買，真實年籍姓名不知道，中等身材身高約160公分，年紀大約50幾歲等語」，業如前述，再予以指認被告為附表二之販毒行為，其中之源由尚難捉摸。

⒋佐以前開附表一編號5、6之證人張國強於本院審理中所證稱之「達生五路」、「3樓樓梯間」、「2樓樓梯間」、「同一年輕人」、「年輕人後面還有站1個女孩子」等語（詳前頁數及本院卷㈠第263頁），不論從地址、樓層、性別，洽與張灝郁、陳炫坪不謀而合，是證人張灝郁、陳炫坪於本案毒販過程，疑具有撲朔迷離之角色、地位，其等所證述前情，益徵難予盡信，併此敘明。

⒌此外，被告於偵訊、本院中均否認附表二所載之犯行，另依據張灝郁、陳炫坪遭查扣之前開扣押物；張灝郁所為證明力有疑之單一指述；陳炫坪之具有瑕疵之指證內容，尚無足認定被告為附表二所載犯行。

六、綜上所述，公訴意旨雖認被告另涉有附表二所載之販賣第二級毒品罪嫌，然公訴意旨所指事證，及其指出之證明方法，經本院逐一剖析，反覆參酌，仍不能使本院產生無合理懷疑而認定被告有罪之心證。揆諸首揭說明，因不能證明被告此部分犯罪，自應就此部分諭知被告無罪之判決。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

丁、本案經檢察官孫立婷提起公訴、檢察官張凱絜到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 黃美文

附錄本案論罪科刑所適用法條全文：毒品危害防制條例第4 條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。