臺灣新竹地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

馮憲豪

指定辯護人

本院公設辯護人林建和

被告

田豐政

選任辯護人

黃柏彰律師（法扶律師）

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年偵字第5083號、第6605號、第7166號、第7172號）及追加起訴（112年度毒偵字第774號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丁○○均明知海洛因、甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，且乙○○亦知悉甲基安非他命同屬藥事法所規範之禁藥，均不得非法販賣、轉讓或施用，竟分別或共同為下列行為：

㈠乙○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，或單獨或併基於販賣第二級毒品以營利之單一犯意，或基於販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之單一犯意，或基於轉讓禁藥之犯意，先於不詳時地向他人或於附表二編號1至3所示之時地取得毒品來源後，即各以扣案如附表三編號3、4之行動電話作為聯絡工具，分別於附表一各編號所示時間、地點，以附表一各編號「行為方式」欄所示或直接碰面商討交易內容之方式，販賣、轉讓或併轉讓附表一各編號「交易或轉讓之毒品、禁藥種類、數量及金額」欄所示之毒品、禁藥予胡守哲、黃昇鐘、丙○○、王國華、詹翔升，並收訖附表一編號1至4、6至10、12至20所示各該販賣毒品之價款，而藉此從中牟取利益。

㈡乙○○與丁○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，或丁○○單獨基於販賣第二級毒品之犯意，或併基於販賣第一級毒品以營利之單一犯意，由丁○○以其持用、搭配門號0000000000號（該SIM卡1張未扣案）、0000000000號之Redmi廠牌行動電話（即扣案如附表三編號8之行動電話）作為聯絡工具，分別於附表二各編號所示時間、地點，以附表二各編號「行為方式」欄所示之方式，即自行或委由乙○○轉交毒品，而販賣附表二各編號「交易毒品種類、數量及金額」欄所示之毒品予乙○○、丙○○、甲○○、戊○○，惟丁○○僅收訖附表二編號1至4、7、8所示價款，丁○○即以此方式從中牟取利益。

㈢乙○○基於施用第一級毒品及第二級毒品之單一犯意，於民國112年3月6日19時許，在新竹市○區○○路000號居所內，將自己前述向丁○○所購得之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於扣案之玻璃球內燒烤後吸取煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

㈣嗣警方依本院核發之通訊監察書對乙○○實施通訊監察，而於112年3月7日14時32分許，持本院核發之搜索票及臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官核發之搜索票至乙○○之居所執行搜索、拘提，當場扣得附表三編號1至4所示之物，復經警徵得乙○○之同意，於同日17時23分許採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應而查獲；丁○○則因另案緝獲，經警實施附帶搜索，並扣得附表三編號5至9所示之物，始悉上情。

二、案經新竹地檢署檢察官指揮新竹市警察局第三分局、海洋委員 會海巡署偵防分署偵查後提起公訴暨追加起訴。

理由

壹、程序事項

一、關於起訴合法要件按毒品危害防制條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，查被告乙○○前於110年間因施用毒品案件，經本院以110年度毒聲字第307號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於111年5月26日執行完畢釋放出所，並經新竹地檢署檢察官以110年度毒偵字第495號、111年度毒偵字第430號、第475號、第534號、第684號為不起訴處分確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院112年度訴字第300號卷【下稱訴300號卷】二第67頁至第89頁）在卷可證，是被告乙○○既於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，徵諸前揭規定，檢察官就此部分適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定，依法提起公訴，程序上並無不法，附此敘明。

二、關於本案之審理範圍

㈠按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴；追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文。經查，本案被告乙○○所涉於112年3月6日同時施用第一級毒品、第二級毒品犯行，業經新竹地檢署檢察官於112年5月26日以112年度毒偵字第774號追加起訴，而其所涉附表二編號5、6與被告丁○○共同販賣第二級毒品予證人丙○○部分，亦經本案到庭實行公訴檢察官依卷內事實及證據，認被告乙○○此部分，與原起訴部分有刑事訴訟法第7條第1款所規定一人犯數罪之相牽連案件關係，而於112年9月21日審判程序中當庭以言詞追加起訴（見訴300號卷二第9頁），上開各該以書狀或言詞追加起訴部分，經核均與前揭規定之要件相符，本院自應予併予審理。

㈡再者，檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實，此有最高法院100年度台上字第4920號判決意旨可參。查公訴人就起訴書附表二編號2之交易毒品重量或附表二編號4之交易毒品時間、被告乙○○有無參與轉交毒品等節，業依被告丁○○之自白、卷內證人乙○○之證述或通訊軟體LINE對話紀錄擷圖，更正如本判決附表二編號2、4所示（見訴300號卷一第262頁、訴300號卷二第9頁），則揆諸前揭說明，於法亦無不合，本院同應以公訴人更正後之犯罪事實為本案審理範圍，合先敘明。

三、關於證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告乙○○、丁○○以外之人於審判外之陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告乙○○及其辯護人就其中部分證據方法，於準備程序均表示同意有證據能力（見訴300號卷一第223頁至第224頁、第280頁至第281頁），被告丁○○與其辯護人則於本案審理程序中表示不再爭執證據能力（見訴300號卷二第29頁），而其等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由

㈠就犯罪事實欄一、㈠暨附表一各編號部分

⒈此部分犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院羈押調查、準備、審理程序中均坦承不諱（見新竹地檢署112年度偵字第5083號卷【下稱偵5083號卷】第194頁至第203頁、第234頁、第275頁至第277頁背面，本院112年度聲羈字第41號卷第27頁第30頁、訴300號卷一第98頁至第100頁、第158頁至第159頁、第223頁、第280頁、訴300號卷二第28頁至第29頁），核與證人胡守哲於警詢、偵查中之證述（見偵5083號卷第105頁至第111頁背面、第127頁至第132頁、第133頁至第138頁）、證人黃昇鐘於警詢、偵查中之證述（見偵5083號卷第169頁至第175頁背面、第185頁至第188頁）、證人丙○○於警詢、偵查中之證述（見偵5083號卷第83頁至第89頁背面、第97頁至第99頁）、證人王國華於警詢、偵查中之證述（見偵5083號卷第142頁至第147頁背面、第162頁至第165頁）大致相符，且除有附表一各編號「備註」欄所示之通訊監察譯文在卷可稽外，亦有偵查員曾彥融出具之職務報告暨被告乙○○持用之行動電話門號0000000000號申登人所申登門號查詢資料、證人胡守哲、黃昇鐘、丙○○、王國華使用之行動電話申登人通聯調閱查詢單、本院111年聲監字第291號、111年聲監續字第725號、第774號、第802號、112年度聲監續字第9號、第48號通訊監察書（含電話附表）影本、本院111年聲監字第360號、111年度聲監續字第803號、112年度聲監續字第10號、第49號通訊監察書（含電話附表）影本各1份、本院112年度聲搜字第120號搜索票影本2份、新竹市警察局第三分局【執行處所：新竹市○區○○路000號】搜索扣押筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份、扣案物照片6張（見111年度他字第2598號卷第30頁、第31頁至其背面、第69頁、第70頁、第101頁、第62頁背面、第75頁、第110頁至第113頁背面、第116頁至其背面、第119頁至其背面、第122頁至第123頁、第114頁至其背面、第117頁至其背面、第120頁至其背面、第124頁至第125頁、5083號卷第56頁至第57頁、第58頁至第59頁、第60頁、第74頁至第76頁）存卷可參，並有附表三編號3、4所示之行動電話扣案可佐，足認被告乙○○此部分任意性自白均核與事實相符，堪予採信。

⒉再者，就附表一編號1至2、4之交易毒品重量多寡，被告乙○○於本院羈押調查程序中已供稱：「（法官問：就檢察官起訴書附表一編號1至4、6、7之販賣第一級毒品予胡守哲部分，事實記載是否均正確？）答：正確，販賣的時間、地點、交易方式及交易金額都是對的，錢我都有收到，3,500元交易的重量大約都是0.4公克的海洛因，如果上游的價錢貴一點，我就會賣貴一點，但重量都是 0.4公克」等語（見訴300號卷一第98頁）明確，是此部分交易各該毒品重量應各為0.4公克無訛；又附表一編號5、6交付毒品之地點為孰，證人胡守哲於偵查中已具結證稱：大概是111年10月29日14時許，地點在新竹縣○○市○○路0號頭前溪橋頭的佑順加油站，是被告乙○○自己拿來給我的，他說要先拿一點讓我止；我是於112年1月2日通話結束大約14時30分後，我過去被告乙○○的豬肉攤（新竹市○○路000號）向他購買毒品等語（見偵5083號卷第135頁至第137頁），對照各該通訊監察譯文所示之基地台位置或通話內容，前者最末通對話之基地台位置在新竹縣○○市○○路000巷0號，後者提及「20分鐘在豬肉攤見面」等語，此有其等間之通訊監察譯文1份（見新竹地檢署112年度偵字第7172號卷【下稱偵7172號卷】第139頁背面）在卷可稽，可知上開證人胡守哲證述之碰面或交易地點實與客觀證據顯示者不悖，自堪認定附表一編號5、6之地點各在新竹縣○○市○○路0號之佑順加油站、新竹市○區○○路000號大川肉舖行。

⒊又毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告乙○○與證人胡守哲、黃昇鐘、丙○○、王國華、詹翔升僅為朋友關係，業經被告乙○○供承在卷（見偵5083號卷第40頁至其背面），其等間當無特別之利害，則本難想像被告乙○○於本案為前揭各該販賣毒品犯行時無營利之意圖，加以被告乙○○警詢中已供稱：我有販毒給不特定對象，因為我要賺錢等語（見偵5083號卷第228頁背面），足見被告乙○○應有藉販賣毒品從中牟利之意，其具有營利之意圖甚為明確。

⒋從而，此部分事證明確，被告乙○○有犯罪事實欄一、㈠暨附表一各編號所示之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。

㈡就犯罪事實欄一、㈢部分此部分犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院準備、審理程序中均坦認在卷（見新竹地檢署112年度毒偵字第774號卷【下稱毒偵卷第】第113頁至其背面，訴300號卷一第223頁），嗣警於112年3月7日日17時23分許徵得被告乙○○之同意，採集其尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司進行鑑驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，此有被告乙○○112年3月7日出具之自願受採尿同意書影本、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（受檢者姓名：乙○○，尿液檢體編號：C-021號）影本、前揭公司報告日期112年3月24日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C-021號）各1份（見偵5083號卷第68頁、毒偵卷第37頁、第38頁）附卷可參，並有扣案如附表三編號1所示之物可佐，是被告乙○○此部分任意性自白亦與事實相符，其此部分同時施用第一級毒品、第二級毒品犯行同堪以認定，同應依法論罪科刑。

㈢犯罪事實欄一、㈡暨附表二各編號部分

⒈此部分犯罪事實，業據被告丁○○於偵查及本院審理程序中均坦白承認（見新竹地檢署112年度偵字第7166號卷【下稱偵7166號卷】第46頁至第54頁、新竹地檢署112年度偵字第6605號卷【下稱偵6605號卷】第236頁至第238頁，訴300號卷二第29頁、第31頁），被告乙○○就附表二編號5、6部分，亦於本院審理時坦認在卷（見訴300號卷二第9頁、第28頁、第29頁），除其等間之自白得以相互勾稽，被告丁○○之自白亦與被告乙○○於警詢、偵查及本院準備、審理程序中就此部分所為之證述（見偵5083號卷第221頁至第228頁、第235頁至第242頁，訴300號卷一第225頁至第226頁、第361頁至第366頁）、證人甲○○於警詢、偵查及本院審理程序中之證述（見偵5083號卷第190頁至第192頁背面、新竹地檢署111年度他字第1288號卷【下稱他1288號卷】第16頁至第20頁、第21頁至第24頁、偵6605號卷第179頁至第183頁，訴300號卷一第356頁至第360頁）、證人戊○○於警詢、偵查中之證述（見偵6605號卷第187頁至第193頁背面、第203頁至第205頁）大致相符，且除有附表二各編號「備註」欄所示之通訊軟體LINE對話紀錄在卷可稽外，亦有受執行人即被告丁○○之新竹市警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片4張、扣案物照片10張（見偵7166號卷第31頁至第32頁背面、第33頁、第35頁至其背面、第36頁至第38頁）在卷可稽，並有扣案如附表三編號5至8所示之物可佐，被告丁○○、乙○○前揭任意性自白均核與事實相符，堪予採信。

⒉再者，上開扣案疑似第二級毒品，於偵查中經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司進行鑑驗，鑑定結果略以：送鑑之白色透明結晶1包，取樣證物驗前實秤毛重0.75公克、淨重0.509公克，取樣0.003公克，驗餘淨重0.506公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該公司報告日期112年4月20日毒品證物檢驗報告1份（見訴300號卷第339頁）附卷可考，是前揭扣案物確為第二級毒品甲基安非他命無訛，益徵被告丁○○有前述各該販賣第二級毒品犯行。

⒊另就附表二編號1之交易行為時間，被告丁○○、證人乙○○於警詢中固均供稱或證稱「（警問：上述『網路即時通話LINE軟體』於1月19日下午14時21分【哥 我現在拿過去 煙火】及1月19日下午16時56分起至18時47分【在那裡 速回 一下到你那邊】是否為你與乙○○談論交易毒品之對話？）被告丁○○答：上述對話是真的拿煙火一箱及毒品到市場給乙○○，但是乙○○有給我新臺幣1萬元，其中新臺幣2,000元是煙火錢，剩下的8,000元就是乙○○之前有積欠我毒品（約2,000元）及購買網路遊戲幣分數的錢（約6,000元）…」、「被告丁○○答：我有拿給他安非他命毒品1小包(0.3公克），他有給我錢，我們一手交錢一手交貨」、「被告丁○○答：是於112年1月19日23時19分通話後就拿上述安非他命及煙火至乙○○工作市場内交給他」等語、「（警問：上述『網路即時通話LINE軟體』於1月19日下午14時21分【哥 我現在拿過去 煙火】及1月19日下午16時56分起至18時47分【在那裡 速回 一下到你那邊】是否為你與丁○○談論交易毒品之對話？）證人乙○○答：丁○○約於23時候有拿煙火一箱及安非他命1小包（約0.3公克）到市場給我，我有拿新臺幣1萬元給他，其中煙火錢是2,000元、請他購買星城遊戲幣6,000元，剩下2,000元是毒品交易的錢（含之前錢他的毒品錢），以一手交錢一手交易方式完成毒品交易」等語（見偵7166號卷第22頁至第23頁、偵5083號卷第222頁背面），然對照附表二編號1「備註」欄所示之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（見偵6605號卷第85頁背面至第86頁背面），上開對話內容「哥 我現在拿過去 煙火」、「在那裡 速回 一下到你那邊」等等均係於112年1月23日所發生，則此次交易毒品之時間自應為112年1月23日23時19分，起訴書記載為112年1月19日，實容有誤會，應予更正，併此指明。

⒋另就附表二編號5、6所示之毒品價款是否已經交付，因證人丙○○迄今均未到庭就此部分作證，是被告丁○○有無收訖該等款項尚難逕行認定，且觀諸附表二編號5、6「備註」欄所示通訊軟體LINE對話紀錄擷圖，被告丁○○屢向證人丙○○催討價款，亦曾轉發自己與證人丙○○之對話「潑猴，你旋轉我…你第一次拿的時候錢有給我」、「第二次，你來找我說给我請…後來跟我說要走一個說2天回我錢结果也沒有..2800」、「後來你給我講說什麼你也有客人要處理要找 結果呢？3000」，向被告乙○○抱怨此情，是依罪證有疑惟利被告之原則，應認被告丁○○後2次即附表二編號5、6販賣第二級毒品予證人丙○○部分，尚未收訖價金。

⒌此外，被告丁○○與證人乙○○、丙○○、甲○○等亦無特殊之利害關係，則被告丁○○為收取價金，而為附表二各編號之販賣第一級毒品或第二級毒品等犯行，當具有營利之意圖至明。

⒍是以，被告丁○○、乙○○此部分任意性自白均核與事實相符，此部分事證明確，被告丁○○就附表二編號1至4、7、8單獨販賣第二級毒品或併有販賣第一級毒品，或被告丁○○、乙○○就附表二編號5、6共同販賣第二級毒品等犯行，均堪以認定，均應依法論罪科刑。

二、論罪科刑

㈠論罪罪名

⒈按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。查被告乙○○於犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號5、6所示之時地，明知被告丁○○係欲販賣第二級毒品甲基安他命予證人丙○○，卻仍受其委託交付該等毒品予證人丙○○，是其既已經手毒品之交付，當已參與販賣第二級毒品之構成要件行為，核屬正犯，則被告乙○○就此部分所為，當係共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⒉此外，被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號1至4、6、7、18、19所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號8至10、12至16、20所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號11所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號17所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；至被告乙○○就犯罪事實欄一、㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品、第二級毒品罪。

⒊另核被告丁○○就犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號1、2、4、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號5、6，係共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號3、8，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪。

㈡被告乙○○、丁○○就犯罪事實欄二暨附表二編號5、6，有前述之犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。

㈢罪數關係

⒈被告乙○○、丁○○為販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，或被告乙○○為轉讓而持有第一級毒品，或為施用而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應各為其等販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告乙○○就轉讓前所持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，且藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告乙○○上開持有禁藥甲基安非他命之低度行為，亦不另為處罰。

⒉被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號17所犯之販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，或犯罪事實欄一、㈢所犯之施用第一級毒品、第二級毒品罪，或被告丁○○犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號3、8所犯之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，各係以一行為同時觸犯數罪名，均為想像競合犯，各應從一重論以販賣第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪處斷。

⒊被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠暨附表一各編號所示之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，與犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號5、6所示之共同販賣第二級毒品罪及犯罪事實欄一、㈢所示之施用第一級毒品罪間，被告丁○○犯罪事實欄一、㈡暨附表二各編號所示之販賣第一級毒品罪、單獨或共同販賣第二級毒品罪間，各該行為之時地各異，顯然被告乙○○、丁○○就上開各該犯行之犯意個別，行為互殊，自均應分論併罰。

㈣關於刑之加重事由

⒈被告乙○○前於①102年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以103年度審訴字第9號判決各判處有期徒刑9月、7月確定，②於同年間又因販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等案件，經本院以103年度訴字第13號判決各判處4年2月、3年10月（3罪）、10月、5月（2罪）確定；上開①、②案件所宣告之各刑，嗣經本院以103年度聲字第1287號裁定定應執行有期徒刑7年確定，執行指揮書刑期起算日為103年8月27日，執行期滿日為110年5月6日；再於③103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審易字第714號判決有期徒刑7月確定，執行指揮書刑期起算日為110年5月7日，執行期滿日為110年12月6日；末於④103年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院以104年度審訴字第17號判決各判處有期徒刑10月、8月，並定應執行有期徒刑1年3月確定，執行指揮書刑期起算日為110年12月7日，執行期滿日為112年3月6日；前揭本院103年度聲字第1287號確定裁定所定之應執行刑有期徒刑7年、本院103年度審易字第714號確定判決所宣告之有期徒刑7月、本院104年度審訴字第17號確定判決所定之應執行刑有期徒刑1年3月，嗣接續執行，被告乙○○並於109年8月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，該保護管束期間原應於112年2月7日期滿等情，固有被告乙○○之全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見毒偵卷第82頁至第96頁，訴300號卷二第67頁至第89頁）存卷足考，惟被告乙○○上開假釋期間嗣經撤銷，現正入監執行殘刑2年4月又6日，除同有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參外，亦有其之臺灣新竹地方檢察署檢察官112年執更典字第428號執行指揮書影本1份（見訴300號卷一第139頁）在卷可稽，是依上開被告乙○○之前揭論罪科刑暨執行紀錄可知，前揭被告乙○○經本院確定裁判宣告之各刑，迄今均未執行完畢，則被告乙○○於本案雖故意再犯各該有期徒刑以上之罪，仍與刑法第47條第1項規定之累犯要件未合，起訴書或追加起訴書認被告乙○○於本案所犯之各罪應論以累犯，當容有誤會。

⒉再者，被告丁○○前於①103年間因詐欺案件，經本院以103年度竹簡字第936號判決各判處有期徒刑3月、2月確定，②於103年間因詐欺案件，經本院以104年度審簡字第163號判決各判處有期徒刑4月（2罪）確定，③於103年間因詐欺案件，經本院以104年度竹北簡字第119號判決判處有期徒刑3月確定，④於103年間因詐欺案件，經本院以104年度審易字第303號判決判處有期徒刑3月確定，⑤103年間因詐欺案件，經本院以104年度審易字第417號判決判處有期徒刑6月確定；上開①至⑤案件所宣告之各刑，嗣經本院以104年度聲字第1621號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，被告丁○○入監執行後，於106年1月25日縮短刑期執畢出監；被告丁○○另於⑥103年間又因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）以107年度易字第474號判決各判處有期徒刑7月、6月、4月（2罪）、3月（2罪）確定，前揭①至⑥案件所宣告之各刑，再經苗栗地院於108年10月31日以108年度聲字第1203號裁定定應執行有期徒刑3年3月，並於108年11月13日確定，被告丁○○再度入監執行後，於109年11月20日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄於109年12月21日保護管束期滿等情，雖亦有被告丁○○之全國刑案資料查註表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見偵7166號卷第3頁至第12頁背面，訴300號卷二第91頁至第114頁）存卷足考，惟被告丁○○於上開假釋期間之109年12月14日、同年月18日再犯詐欺等案件，經本院以111年度易字第 131號判決各判處4月、3月確定，同有前揭其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，衡諸被告丁○○上開假釋期滿尚未逾3年，當仍有依刑法第78條第1項規定撤銷假釋之可能，則倘被告丁○○前揭假釋嗣經撤銷，上開苗栗地院108年度聲字第1203號確定裁定所定之應執行刑即不能視為執行完畢，是被告丁○○本案所為各該販賣第一級毒品、第二級毒品犯行自不宜逕論為累犯，附此敘明。

㈤關於刑之減輕事由

⒈毒品危害防制條例第17條第2項之規定

①按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文；再者，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨可資參照）。

②經查，被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠暨附表一各編號所示之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，迭於偵查及本院審理程序中均自白各該犯行，業如前述，則揆諸法文規定暨前揭裁定意旨，其於本案上開各該販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等犯行，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

③再者，被告乙○○就犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號5、6之共同販賣第二級毒品部分，其於警詢、偵查中就自己共同販賣之參與行為即交付第二級甲基安非他命予證人丙○○乙節，均已坦認不諱（見偵5083號卷第225頁、第238頁），復於本院審理程序中，經公訴人當庭以言詞追加起訴後，就上開共同販賣第二級毒品等犯行再行自白，同如前述，則揆諸前揭法文見解，應認被告乙○○於就上開共同販賣第二級毒品犯行，均仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，均應依法減輕其刑。至被告乙○○於偵查中固然曾經供稱「（檢察官問：你是純粹幫忙轉，並不是幫他賣給潑猴？）答：是。因為潑猴跟我比較好」等語（見偵5083號卷第238頁），似否認幫助販賣第二級毒品，然依斯時其已清楚交代自己參與之構成要件行為以觀，其真意應係不了解法律上「共同正犯」之意涵，而否認自己本身有幫助販賣第二級毒品，其並非否認犯罪，自不能依此遽認其未有毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。

④另被告丁○○就犯罪事實欄一、㈡暨附表二各編號所示之販賣第一級毒品、單獨或共同販賣第二級毒品等犯行，於偵查中均自白犯行，於本院審理期間雖曾爭執部分犯行，惟終於本院審理程序中坦認全部犯行，亦如前述，自應均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項之規定

①按毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣、施用之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。

②查被告乙○○於警詢之初，即向警員供稱：我的海洛因及安非他命都是向被告丁○○購買的，丁○○就是他的本名，年齡大約81至82年次，我都用臉書的Messenger以及LINE來做聯繫，我能提供警方我跟被告丁○○買賣毒品的對話紀錄等語，並指認其人，嗣具有偵查權限之警員即循線查獲被告丁○○暨其附表二編號1至3各該販賣第二級毒品或併有販賣第一級毒品等犯行，此觀被告乙○○於112年3月8日之警詢筆錄（含指認犯罪嫌疑人紀錄表）1份暨起訴書載明「被告乙○○供出毒品來源因而查獲其他共犯，有卷證資料足憑，亦請依同條例第17條第1項之規定，減輕其刑」等語（見偵5083號卷第40頁至第53頁、第66頁至第67頁背面，訴300號卷一第17頁）自明，是就被告乙○○所涉犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號15、16、19所示之販賣第二級毒品、販賣第一級毒品及犯罪事實欄

一、㈢所示之施用第一級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

③至被告乙○○於本案其餘所涉之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪，因各該犯罪時間均在被告乙○○於附表二編號1至3向被告丁○○購得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之前，是被告丁○○顯非該等犯行之毒品來源，當與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件未合，自無適用該規定予以減刑之餘地，附此敘明。

⒊刑法第59條之規定

①按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

②經查，被告乙○○、丁○○為本案各該販賣第一級毒品犯行固均有未當，惟被告乙○○本案販賣第一級毒品海洛因之對象僅有證人胡守哲、王國華，被告丁○○部分亦僅有證人乙○○、戊○○，而被告乙○○各次交易第一級毒品之數量非鉅，顯非販賣第一級毒品之大、中盤毒販可比擬，而被告丁○○各次販賣第一級毒品，雖同時交易之毒品數量稍多，惟仍非所謂大、中盤毒販，故依被告乙○○、丁○○客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，認除被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號19所涉之販賣第一級毒品犯行，因已分別適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定規定予以減刑，應已無「情輕法重」之情外，其餘被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號1至4、6、7、18之各次販賣第一級毒品犯行，被告丁○○就犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號3、8之各次販賣第一級毒品犯行，認縱已適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後猶嫌過重，仍有「情輕法重」之憾，顯有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，就被告乙○○、丁○○上開販賣第一級毒品部分，均再酌量減輕其刑，至被告乙○○、丁○○其餘所涉單獨或共同販賣第二級毒品或被告乙○○所涉之轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、施用第一級毒品等犯行，原各該犯行之法定最輕本刑即非「極刑」，加以販賣第二級毒品或被告乙○○施用第一級毒品犯行部分，亦各依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定予以減刑，應再無「情輕法重」之虞，是就此不再依刑法第59條規定予以減刑。

⒋至被告丁○○之辯護人固為其被告之利益，請求就被告丁○○各該販賣第一級毒品犯行，迭依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予以減刑等語，然上開判決意旨係認就販賣第一級毒品犯行，倘「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時」，法院除依刑法第59條規定減輕其刑外，於相關機關修正上開規定前，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1，而被告丁○○於本案既尚有其他販賣毒品之犯行，更於販賣第一級毒品之際，同時交易第二級毒品甲基安非他命數包，自與上開判決意旨之要件不符，則被告丁○○之辯護人前揭主張應無理由，附此敘明。

㈥被告乙○○就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號1至4、6、7、18之各次販賣第一級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定之減刑事由，就犯罪事實欄一、㈠暨附表一編號15、16、19之各次販賣第二級毒品、第一級毒品犯行，則有毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定之減刑事由，被告丁○○就犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號3、8之各次販賣第一級毒品犯行，同均有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定之減刑事由，各該部分均依刑法第70條規定遞減輕之。

㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○、丁○○均有前述各該論罪科刑暨執行紀錄，雖未構成累犯，然已足見其等素行不佳，尤以被告乙○○已因先前販賣毒品入監服刑，卻不知戒慎其行，仍於該等案件假釋期間再犯本案各該販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，或另犯施用第一級毒品犯行，而被告丁○○亦有多次施用毒品之前科，同有前揭其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷憑參，其亦應深知毒品之危害性，竟仍意圖營利販賣第一級毒品、第二級毒品予證人乙○○、丙○○、甲○○、戊○○，其等上開販賣或轉讓犯行均助長毒品或禁藥甲基安非他命之流通，各該行為殊無可取之處，惟念及被告丁○○終於本院審理時坦承全部犯行，被告乙○○更始終自白各該犯行，甚而供出毒品來源使檢警查獲其上游，其犯後態度確屬良好，並考量被告乙○○本案販賣毒品或轉讓毒品、禁藥之重量價額俱微，其行為情節相比於大、中盤毒販，確非屬重大，再被告丁○○本案販賣毒品之對象雖然有限，然其中數次交易毒品之數量非微，更為被告乙○○部分交易毒品之上游，其行為恐已非施用毒品者間單純互通有無之犯行而已，其犯罪情節非輕，另兼衡被告乙○○自述入監前從事豬肉販賣之工作、未婚無子女、與父母同住、勉持之家庭經濟狀況暨國中畢業之教育程度，被告丁○○自述入監前從事保全工作未婚無子女、與父母同住、勉持之家庭經濟狀況暨國中畢業之教育程度（見訴300號卷二第33頁）暨被告乙○○、丁○○就犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號5、6之分工情形或施用毒品乃單純自戕行為等一切情狀，各量處如附表一各編號、附表一之一、附表二各編號所示之刑，併就得易科罰金之有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈧末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。查被告乙○○本件所犯販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品之各罪、被告丁○○本件所犯販賣第一級毒品、第二級毒品之各罪，犯罪時間各集中在111年10月至112年2月、111年12月至112年2月間，又被告乙○○、丁○○各次販賣毒品或轉讓毒品犯行之犯罪手法均類似、侵害之罪質相同等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告乙○○、丁○○之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告等整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，尤考量被告丁○○為被告乙○○之毒品來源，其中各次交易毒品之數量非微，而分別就被告乙○○、丁○○本案所涉上開經本院宣告不得易科罰金且不得易服社會勞動之各刑，分別定應執行刑如主文第1項、第2項所示。

三、關於沒收部分

㈠關於扣案之毒品部分按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之如附表三編號5所示之物，為被告丁○○所有且係本案販賣第二級毒品所剩餘者乙節，業經其供承在卷（見訴300號卷二第17頁），而該扣案物經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司進行鑑驗後，鑑定之結果確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業經本院認定如前，該部分當屬違禁物，自應連同無析離實益之外包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，在被告丁○○本案最末次同涉有販賣第二級毒品犯行即犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號8主文項下併宣告沒收銷燬之。至上開取樣鑑驗部分，既均已鑑析用罄，業已銷燬，爰均不另為沒收銷燬之諭知。

㈡關於犯罪所得部分

⒈按法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，且其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內。

⒉經查，被告乙○○、丁○○就本案所涉販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，除被告丁○○就犯罪事實欄一、㈡暨附表二編號5、6部分尚未收訖價金外，其餘各次販賣毒品犯行，其等均有收訖各該販賣毒品部分之價款，業經本院認定如前，此等價款當屬其等各該犯行之犯罪所得，復核均無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應各依同法第38條之1第1項、第3項規定在被告乙○○、丁○○各該相關連販賣毒品犯行主文項下併同宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢關於犯罪所用之物部分

⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，而依「特別法優於普通法」之原則，上開規定固應優先適用，惟該規定並無排除刑法第五章之一關於沒收章節之其他之補充適用。查扣案如附表三編號3、4、8所示之各該行動電話，或附表三編號6、7所示之物，分別為被告乙○○、丁○○所有，供其等為本案各該販賣毒品或轉讓第一級毒品所用之物等情，業經其等各自供承明確（見訴300號卷二第16頁至第18頁），而各該物品均核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依各該通訊監察譯文、通訊軟體LINE對話紀錄擷圖顯示之各該行動電話使用情形，依毒品危害防制條例第19條第1項規定在被告乙○○、丁○○各該相關連販賣毒品、轉讓第一級毒品犯行主文項下併同宣告沒收之。至被告丁○○為各該販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，固曾經搭配使用門號0000000000號SIM卡1張，然該SIM卡並未扣案，且此類物品實際上取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被告丁○○另行取得類似工具而遏止犯罪，是認此部分不具刑法上之重要性，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項前段、刑法第38條第4項宣告沒收或追徵

⒉再者，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段同有明文。查扣案如附表三編號1、4所示之物，亦為被告乙○○所有，供其為施用毒品或轉讓禁藥犯行所用之物，同據其供承在卷（見訴300號卷二第15頁至第16頁），此部分亦無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之事由，自應依上開規定，在被告乙○○相關連之施用第一級毒品、轉讓禁藥犯行之主文項下併同宣告沒收之。

㈣至本案固另查扣如附表三編號2、9所示之物，然被告乙○○、丁○○均否認此部分與本案其等之各該犯行有關，卷內復無證據顯示該等扣案物與前述販賣毒品或被告乙○○之轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、施用第一級毒品具關聯性，是爰均不予宣告沒收之，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴及追加起訴，經檢察官陳亭宇到庭執行職務，暨經檢察官陳郁仁到庭執行職務並追加起訴。

刑事第八庭審判長法 官 楊數盈