臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第六二八號

臺灣士林地方法院民事判決　八十八年度重訴字第六二八號

原告

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳安治

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

丙○○○

被告

乙○○

共同訴訟代理人

陳守東律師

右當事人間請求撤銷贈與等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：如主文第一、二項所示。

二、陳述：

㈠訴外人建榮電子有限公司（下稱建榮公司）於民國八十七年十二月三十日起向原告借款六筆，合計新台幣（下同）九百四十萬元，由被告丙○○○為連帶保證人。前開借款中，有五筆已屆清償期，除已清償部分本息外，尚欠原告本金八百二十二萬九千八百一十七元及約定之利息、違約金，依約定書第五條第一款約定，前開借款應視為全部到期，另建榮公司因進口遠期信用狀借款契約亦積欠原告美金債務，均經原告催討迄未清償，依約原告得對保證人即被告丙○○○訴追求償。今查被告丙○○○為求脫免保證責任，竟於八十八年四月二日將其坐落台北市○○區○○段一小段三九八地號，面積一二○平方公尺，權利範圍四分之一，及其上建物即門牌台北市○○區○○路四一○號三樓房屋乙棟，無償贈與其配偶即被告乙○○，該無償行為明顯害及原告債權之行使。

㈡按民法第二百四十四條第一項規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」。又債務人所有之財產，應為一切債務之總擔保，是債務人所為之無償行為倘有害及債權者，債權人自得依民法第二百四十四條第一項撤銷之。且此項撤銷權之效力，不特及於債權行為，即物權行為亦無例外。再則，被告乙○○基於其與被告丙○○○間之贈與契約與所有權移轉契約，而享有系爭不動產之所有權，上述之行為一經撤銷，其享有上述不動產所有權之利益，即無法律上之原因，而被告丙○○○失其所有權，自然受有損害。依民法第一百七十九條規定「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，基於是，原告乃依民法第二百四十二條代位權之規定，代位被告丙○○○併依民法第一百七十九條或第七百六十七條等法律關係，訴請塗銷被告丙○○○與被告乙○○間關於附表所示二筆不動產之所有權移轉登記，並回復為被告丙○○○所有。

㈢對被告抗辯所為之陳述：

⒈查被告所提出之最高法院六十二年台上字二六○九號判例，已載明債權人行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，為被告所自認，則債權人即原告與保證債務人即被告丙○○○於八十七年十二月廿九日為擔保訴外人建榮公司而簽訂之最高限額保證契約，於該契約存續期間內所生之擔保債務，被告丙○○○均負有保證債務之責任。準此，建榮公司於八十七年十二月卅日向原告借款之時，被告丙○○○之保證債務即告發生，而被告丙○○○所為之詐害債權行為日期為八十八年三月廿九日，顯在原告債權成立之後。另被告丙○○○所稱清償日期為債權取得日期，顯有誤解，蓋清償日期（應為到期日之誤）僅係得行使債權之日期，並非債權發生日期，職是，被告引用上述判例所作之解釋，顯然錯誤。

⒉被告丙○○○辯稱保證書上保證金額於簽約時係屬空白，要求決定保證金額時，另予通知，而主張該契約為保證之預約等語，原告予以否認。良以：保證金額為保證契約必要之點，攸關當事人權益，被告丙○○○上述答辯之詞，顯見被告丙○○○知之甚詳，又豈會令其空白，縱令其認為該契約僅係一保證預約，又怎會不加註該條件於契約上。準此，被告丙○○○之詞顯違背一般交易習慣及經驗法則，顯為卸責之托詞，片面之主張，不足採信。又貸款額度與保證金額顯屬二事，即貸款額度係因借款人資金用途之不同而逐案申請，當然要視借款人之營運狀況而評估，最高限額保證契約之保證金額則係指在該保證契約存續期間內，保證人所負保證金額之上限，當然須於立約時明定，被告丙○○○竟將二者混為一談，以資模糊焦點，並稱此為原告之自白，顯非事實。

⒊又被告於答辯續狀中主張被告丙○○○與乙○○間之法律關係，係屬信託關係，並非無償贈與關係。惟徵諸被告所提出之證據，並無任何一項證據顯示被告二人間有信託關係之存在。何況，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的（信託目的）之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言；茲被告丙○○○「自始」即為買賣契約之買受人，並據以辦理所有權移轉登記完妥，並非由被告乙○○先取得不動產所有權後，再依一定經濟目的移轉與被告丙○○○。再者，被告等於八十八年三月二十九日（訴外人建榮公司跳票前一日）所為之所有權移轉登記行為，其登記原因為「夫妻贈與」，並非信託終止，足證被告間確係無償贈與關係，其行為有害於原告之債權，原告自得依民法第二百四十四條第一項規定撤銷被告間之贈與契約與所有權移轉行為。另，地政機關所為之不動產登記，係依據當事人間之債之關係所為。倘登記原因為「買賣」，必不動產之新、舊所有人，確為買賣關係之雙方當事人，方得為「買賣」之登記原因，否則地政機關之登記人員即有疏失，而有觸犯刑法第二百一十三條公務員登載不實罪之虞。因此，本件被告丙○○○與訴外人林郭雪間必然有買賣關係之存在，地政機關才會註明登記原因為「買賣」，正如同被告丙○○○與被告乙○○間確有贈與關係存在，地政機關方會註明登記原因為「夫妻贈與」。基於是，何以會有被告所稱「被告丙○○○與林郭雪間並無買賣關係存在，之所以登記為被告丙○○○所有，係因為信託所致」之情形，此所以原告主張被告丙○○○基於買賣關係「自始」即為系爭不動產之取得人，並無信託關係之存在。

⒋按民法第二百七十三條第一項規定「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」；同條第二項則規定「連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任」。申言之，只要連帶債務之債權未獲得全部清償，債權人不特得向債務人全體同時請求全部之給付，亦得專就連帶債務人中之一人請求全部之給付，此為連帶債務之對外關係使然。個別連帶債務人不得主張對債權人之請求為部分清償，僅得於清償債權後，依其內部關係主張民法第二百八十一條規定向其他連帶債務人請求償還其應分擔之部分。「按連帶保證之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明」（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例參照），故就其與債權人關係言與普通保證截然有異，即使債權人對於主債務人或其他連帶保證人有擔保物權，債權人就實行擔保物權受清償，或起訴請求連帶保證人清償，仍得擇一行使。基於是，本件原告對於主債務人建榮公司或其他連帶保證人縱有抵押權存在，原告仍得向被告丙○○○請求給付全部債權應無疑義。如前所述，連帶保證人既對於債權人明示與主債務人「各」負全部給付之責任，在債務體態上，屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務，其地位即與主債務人同，則本件自無被告所稱「兩造之身分關係，係債權人與保證人之關係，：：：必須待他方之債務人不履行時，：：：雙方之身分始發生變化，成為債權人與債務人之關係」云云。又債權人行使民法第二百四十四條之撤銷權，以其債權因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形為要件。倘債務人之行為有害於債權，縱債務人另有其他連帶債務人，債權人亦未必能獲得充分受償；且負連帶債務者應就給付之「全部」負履行責任，並「各」以其自己之責任財產為債權之共同擔保，他連帶債務人之資力是否足以清償債務（即使債權人對之設有擔保物權存在亦然）於債權人之行使撤銷權，應不生影響。

⒌本件保證係「工商融資貸款」之保證，並非消費者貸款之保證，並無消費者保護法之適用。此觀保證契約第十三條條文首規定，本條約定僅適用於「非」屬於消費者貸款之保證，並由保證人於第十六條空格處選填，並於該條文末簽名或蓋章後生效，同時已由丙○○○在該條文後簽章可知。又被告丙○○○顯對最高限額保證契約之內容及消費者保護法之適用範圍有所誤導，即最高限額保證契約係指保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，如未定期間者，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及。另按消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明。本件借貸係以建榮公司之資金週轉為目的而為交易，被告所簽訂之保證書，為一般商業上「融資借貸關係」之保證契約，顯非消費者之交易，此觀被告丙○○○所簽訂之保證書第六條記載：「本條約定僅適用於『非屬消費者貸款』之保證，由保證人於本條文末簽章後生效」，並已由被告丙○○○於該條文末簽章，至為明顯，是本件保證契約自無適用消費者保護法之餘地。

⒍本件債權雖有宋基先設定抵押權在案，然保證人並不因此而免其責任（保證契約第十二條第一款），何況，不動產拍賣之結果，原告之債權是否滿足，仍在未定之天，何謂原告無保全之必要？又本件房地之抵押權，係被告等於完成上述詐害債權行為後，迅向台北第九信用合作社申請貸款所設定，原告業已申請假處分在案，禁止被告乙○○再為任何處分行為以保全原告之債權。綜上所述，本件原告對於其他連帶保證人縱有抵押權存在，然在強制執行程序終結，原告之債權確實獲償，以致連帶債務消滅前，被告丙○○○之責任財產，仍為原告債權之總擔保，原告有權要求其清償全部之債權，被告丙○○○僅能於清償債務後，再與他連帶債務人協商債務之分配問題。現被告所為之行為，既致使原告債權之履行不能或顯有困難，則本件原告之請求於法並無不合。又原告對訴外人建榮公司及被告丙○○○請求償還借款之訴，業已勝訴確定，希 鈞院能允原告之請求，以利原告債權之追討。

三、證據：提出放款戶授信明細查詢單、保證書、土地及建物登記謄本、戶籍謄本、支票存款存戶退票資料查詢單、不動產異動索引、地籍圖謄本、最高法院七十七年台上字第九四三號判例、八十八年度台上字第一○八四號民事判決、本院八十八年度重訴字第四八八號民事判決、法定代理人變更證明書暨人事令函擔保品清單各一件、他項權利證明書、約定書、及相片各二件、借據及法院執行處函各六件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回。

二、陳述：

㈠系爭六筆貸款均另立有借據，而借據中均立有連帶保證人，而該等連帶保證人也都跟被告丙○○○一樣立有保證書。唯獨被告丙○○○不在該六筆借款連帶保證人之內，此一事實亦可說明，該六筆貸款是有意省略被告丙○○○為保證人無疑。

㈡稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。依此定義，原告為被保證人之債權人，被告丙○○○係保證人，在此一階段兩造之身分關係，係債權人與保證人之關係，被告丙○○○絕非債務人甚明。再依上揭條文之規定：「一方於他之債務人不履行時，由其代負履行責任」而言，必須待他方之債務人不履行時，始發生保證債務，此時雙方之身分始發生變化，成為債權人與債務人之關係，在此以前，既尚無代負履行責任關係，身分上自非債權人與債務人關係甚明。按民法第二百四十四條第一項係規定，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。其行使撤銷之主體必須是一方為他方之債權人，另一方為他方之責務人，始屬相當。如上所述，被告丙○○○無非與原告係立於債權人與保證人關係，原告依民法第二百四十四條第一項之規定行使撤銷權，實與構成要件不合。又如此條文規定之債務人包括尚係保證人之人在內，則未免不合理與不公平；蓋，這樣擴充解釋的結果，一旦訂立保證契約則不得自由處理財產，對於保證人權益之保護未免失諸不公平，亦有害於保證制度之發展。按連帶保證人其本質仍然是保證人，不因其負連帶責任而變為連帶債務人，故連帶保證人與連帶債務人，仍然有別，不能混為一談，否者就無須連帶保證人而直稱連帶債務人，既稱呼有別則其本質亦有別甚明。原告以連帶債務之法律關係，對連帶保證人主張得直接請求履行全部債務，以現行民法規定似非可適用。蓋，連帶保證人既然本質上是保證人，自有民法第二十四節保證規定之適用，其第七百三十九條之一規定：本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外不得預先拋棄。此一條文依民法債編施行法第三十六條第二項規定自中華民國八十九年五月五日施行。是則，同法第七百四十五條之保證人先訴抗辯權仍有適用，其所舉判例則因法律之增修而失去適用之餘地。故被告丙○○○主張於八十八年三月廿九日其與原告之身分關係，是債權人與保證人之關係，並無不合。

㈢按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。此一撤銷訴權之行使，必須有害及債權者始得為之，而就「害及債權」乙節，則應由債權人證明之，況且被告已證明伊等行為並未「害及債權」，原告更應負積極證明之責任，如無法舉證，其訴則無理由甚明。按債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權，最高法院六十二年台上字第二六○九號著有判例。被告等將系爭房屋移轉登記之日期為八十八年四月二日，而原告對被告丙○○○取得債權之日期，依其提出之第一張借據，清償日期為八十八年六月三十日，亦即原告取得債權之日期在八十八年七月一日，如上所述，即被告等移轉系爭房屋時，原告對被告丙○○○尚未取得債權，依上揭判例意旨原告自不得溯及的行使撤銷權。原告之債權既有設定抵押權以資保障，被告丙○○○於移轉登記行為時，實亦無害於債權，實不得以事後實行抵押權有不足之虛云云，而主張有溯及地撤銷。

㈣保證金額為保證契約必要之點，因簽字時是空白，故被告丙○○○才會特別問明金額若干，太多保不起的話，如非空白就無須問此話；對於此一部分有證人涂豐榮作證屬實，如非空白，原告對此怎麼會答稱「授信額度要隨被告建榮電子有限公司之營運狀況而評估」？這句話背後的意義，足證空白係事實，原告才會以此話塘塞。原告以被告認為重要之點，豈會令其空白，完全是一句空話。又謂縱會認為係保證預約，怎麼不加註該條件云云，因加註以後，條件成就時，又要塗銷，為免麻煩才以口頭約定。被告丙○○○就此已舉證證明，原告空言駁斥，非有理由。因此該保證金額空白之保證書，只能認為是附條件之預約，亦即約定保證但要看金額之多寡而定，負擔不起就不行。惟事後原告並未通知，徵取被告之承諾，亦即條件尚未成就。兩造間之保證契約尚未成立。

㈤又查該保證書是定型化契約，依消費者保護法第十一條規定，契約條款應本平等互惠，第十二條規定違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效。經查，該保證書各條款僅片面規定保證人之義務，而對於債務人之借款，何時借與，借款若干，應經保證人簽署等事項即完全欠缺，且無期間之限制。保證人在無限期的保證中，完全不知借款情形，使保證人無法評估債務人的財務狀況也無法考量自己的保證償債能力，完全處於五里霧中，這樣的契約顯然有失公平，依法本件契約應屬無效。且查，銀行經營之金融業務，不論其為消費借貸或融資借貸，總是商品之一種，依該法第二條第一款之規定，「使用商品」亦係消費者保護法所解釋之消費行為，準此，本件是使用商品之消費行為，當然應適用消費者保護法保護借款人之權益，始符立法本旨，否者即非公平。原告雖然其舉最高法院八十八年台上字第一○八四號判決為證；但該判決並非判例並無拘束力，且所持理由亦有商權之餘地，自不能做為有利原告之佐證。

㈥按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第十一條第二項定有明文，本件保證之範圍係以本金新台幣五千萬元為限額。此一「限額」與最高限額之意義，截然不同。前者指固定之定額，不得循環借貸，即如借三千萬元歸還後，即剩下二千萬元之額度，不得再借款超出此一額度；後者指循環借款，即借三千萬元歸還後仍得再借三千萬元或四千萬元。此區別有助於釐清保證範圍，即得循環貸款者，性質上不在「限額」保證之範圍。經查，該等借款均係得循環借貸，因此就不在被告丙○○○保證之範圍。綜上所述，兩造保證契約不存在，原告自非被告丙○○○之債權人，其以債權人之法律關係提起本件之訴即非有理由。

㈦被告兩人係夫妻，被告丙○○○係單純的家庭主婦，並無收入，家庭等一切費用，均依被告乙○○經營之汽車電機行收入維持。因此購置第一棟房屋即坐落台北市○○區○○路四○○號時，登記為被告乙○○所有，並做為汽車電機行之營業場所，時為七十三年三月間。經過十年間之奮鬥略有積蓄，剛好系爭房屋要賣，時為八十三年七月間，為有棲身之處乃以原有之大南路四○○號房屋向陽明山信用合作社設定最高限額抵押借款四百萬元，加上一些積蓄以六百六十萬元購置，當時顧念夫妻之情，為和諧圓滿博取歡心，乃以妻之名義登記，此有買賣契約書可稽，故一法律關係係信託關係。後來因故解除信託關係，而以贈與方式移轉登記歸還被告乙○○。被告丙○○○根本就無購買能力，系爭房地由被告乙○○付款購買之證據如下：

⒈八十三年七月卅日向陽明山信用合作社設定抵押並借款三百萬元，同年十月五日再借一百萬元，同年十一月一日又借四十萬元。

⒉系爭房地登記日期係八十三年九月二十一日。

⒊另外自八十三年十二月五日起搭會，於需用時以便標取以資週轉。綜上所述，為了買受系爭房地被告乙○○吃盡了苦頭，後來認為還是由經營事業之被告乙○○登記，在事業運用上較為妥適，乃委由代書辦理移轉登記。此係將原即被告乙○○所有的房屋，取回而已，並非無償贈與，若是為脫產則儘可以其他方法為之，何必用此笨拙的方法。

㈧又本件債權有宋基先已經設定抵押權一千零五萬元給原告，主債務人在屏東所有房地等也被原告查封，價值八百多萬元，已足清償債務，實無再保全之必要，蓋民法第二百四十四條第一項撤銷權之行使，須債務人之無償行為，有害及債權為前提始得行使，今查原告之債權額僅一千四百多萬元，如上所述已足清償，被告丙○○○之行為實無害及債權，其行使撤銷權亦與規定不符。且查本件房地已向保證責任台北市第九信用合作社設定抵押四百八十萬元，縱然保全對原告亦無實益。原告對被告丙○○○之債務勝訴確定云云，該判決對被告丙○○○實係很不公平，很難服人。因為同樣是保證人，其他保證人對具體的債務，則另行簽定保證契約，獨對被告丙○○○則例外，不要求另行保證，讓其對具體的保證金額，一直矇在鼓裡；且對其之保證，是一般所稱的信用保證，不要求提供擔保物品，明知其非有財力竟然要其負擔最高五千萬元之多的保證，原告完全當著兒戲，亦應負過失責任。又該判決金額驚人，以致被告無法繳納裁判費而告確定，對被告丙○○○而言，更是不公平。

㈨原告提出其可獲得清償之債權，與事實稍有出入，經被告計算以後其提起本件，訴訟並無實益，茲陳明如下：

⒈無抵押權已假扣押部分，潘素霞所有在屏東縣新園鄉之房地設定給新光人壽保險股公司部分，已清償約一百萬元，日盛國際租賃股公司亦已清償五十萬元正。本件房地價約八百多萬元，扣除抵押優先權部分，約有五百多萬元可供清償。

⒉有抵押權部分原告第一順位設定抵押權一千萬元，應可全部獲得清償，連同前述五百多萬元，已可足額獲得清償。

⒊本件標的物業經向第九信用合作社設定抵押權四百萬元，縱經拍賣其他債權人亦無獲得清償之可能，並無實益。是則，原告行使撤銷訴權，即是權利濫用，並非正當。綜上所述，被告丙○○○之行為並未害及債權，其行使撤銷訴權即無理由。何況該項債權分兩類，一類為八百二十二萬九千八百十七元，縱然這一部分要由被告丙○○○負責，如前項所述，就設定抵押部分已足清償，原告實無行使撤銷訴權之餘地。就第二類即「進口遠期信用狀借款契約」部分，依原告庭呈在卷之起訴狀而言，亦係陳明係由債務人建榮公司，另外邀同訴外人涂豐榮、潘素霞、宋基先另行訂立保證契約後始貸與之款，並未邀被告丙○○○保證，這樣的情況下要由被告丙○○○負責，實有違誠信原則。

三、證據：提出地籍異動索引列印資料一件、互助會會單三件、及借據四件為證。

丙、本院依職權調取本院八十八年度裁全字第一○九七號卷宗，及向台北市士林地政事務所調取系爭不動產於八十八年四月二日辦理夫妻贈與移轉登記之所有資料暨最新土地及建物登記簿謄本。

理由

甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，八十九年二月九日總統明令修正公布之民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。本件原告起訴之聲明為「撤銷丙○○○與乙○○間關於座落台北市○○區○○段一小段三九八地號、面積一二○平方公尺、權利範圍四分之一，及其上建物即門牌台北市○○區○○路四一○號三樓房屋乙棟之贈與契約，並塗銷前開房地所有權之移轉登記」，繼於本院審理時變更聲明為：「㈠請求撤銷被告丙○○○與被告乙○○間如附件所示二筆不動產之贈與契約及渠等於民國八十八年三月二十九日關於附件所示二筆不動產所為之所有權移轉契約；㈡請求塗銷被告丙○○○與被告乙○○間關於附件所示二筆不動產之所有權移轉登記，並回復為被告丙○○○所有」，被告對此變更聲明雖不表同意，然因原告嗣後變更之應受判決事項聲明，因與原聲明請求之基礎事實同一，且係擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款之規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、實體部分：

一、原告起訴主張訴外人建榮公司於八十七年十二月三十日起向原告借款六筆，合計九百四十萬元，由被告丙○○○為連帶保證人。前開借款中，有五筆已屆清償期，除已清償部分本息外，尚欠原告本金八百二十二萬九千八百一十七元及約定之利息、違約金，依約定書第五條第一款約定，前開借款應視為全部到期，此外建榮公司另因進口遠期信用狀借款契約積欠原告美金債務，經原告催討迄均未清償，依約原告得對連帶保證人即被告丙○○○訴追求償。詎被告丙○○○為求脫免保證責任，竟於八十八年四月二日將其坐落如附表所示之房地無償贈與其配偶即被告乙○○，該無償行為明顯害及原告債權之行使，爰依民法第二百四十四條第一項訴請撤銷被告間之贈與契約及所有權移轉契約，並代位被告丙○○○依同法第七百六十七條或第一百七十九條等法律關係訴請被告乙○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記等語。。

二、被告則以系爭保證書於被告丙○○○簽章時之保證金額尚未填寫、該保證書各條款僅片面規定保證人之義務，對於債務人之借款，何時借與，借款若干，應經保證人簽署等事項即完全欠缺，且無期間之限制，顯然有失公平而違反消費者保護法、該保證書要求被告丙○○○放棄先訴抗辯權違反民法第七百三十九條之一之強制規定，應屬無效之保證契約；系爭房地係由被告乙○○獨資購買，信託登記於被告丙○○○名下，嗣因信託關係終止，而將所有權回復為被告乙○○所有，並非夫妻贈與；且縱令被告間有贈與行為，原告對建榮公司之債權於該贈與行為時尚未發生，自不得溯及撤銷被告間之贈與行為；又原告就主債務人及其他連帶保證人之財產已足受清償，且系爭房地已抵押借款四百萬元，原告撤銷本件贈與行為並無實益等語資為抗辯。

三、原告主張訴外人建榮公司於八十七年十二月三十日起向原告借款六筆，合計九百四十萬元，由被告丙○○○為連帶保證人。前開借款中，有五筆已屆清償期，除已清償部分本息外，尚欠原告本金八百二十二萬九千八百一十七元及約定之利息、違約金，依約定書第五條第一款約定，前開借款應視為全部到期，此外建榮公司另因進口遠期信用狀借款契約積欠原告美金債務，經原告催討迄均未清償；被告丙○○○於八十八年三月二十九日將附表所示不動產以夫妻贈與方式贈與被告乙○○，並於同年四月二日完成所有權移轉登記等情，被告對此並不爭執，復有原告提出之借據、約定書、放款戶授信明細查詢單、保證書、土地及建物登記謄本、支票存款存戶退票資料查詢單、不動產異動索引、地籍圖謄本等為證，並有本院依職權向台北市士林地政事務所調取系爭房地辦理夫妻贈與移轉登記之所有資料暨最新土地及建物登記簿謄本可資佐證，此部分之主張應堪信為真實。緣被告以上開各情置辯，是以本件應審究者在於系爭保證書是否合法有效成立、被告丙○○○是否應依連帶保證關係對原告負清償責任、以及本件是否符合民法第二百四十四條第一項撤銷訴權之法定要件等爭點。

四、有關系爭保證書是否有效成立部分：

㈠被告丙○○○抗辯其於保證書上簽章時，該保證書上之保證金額欄並未填寫保證金額，因保證契約尚未成立，殊無要求其負連帶清償責任云云。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。依一般交易常態與日常生活經驗，連帶保證人簽訂保證書時，因必須就主債務人所負債務連帶負清償責任，理應仔細審視保證書內容，尤其保證金額為保證契約重要之點，保證人明知保證金額欄空白卻仍予以簽章，應非事理之常態。被告丙○○○抗辯其於簽章時之保證金額欄為空白，業據原告否認，則被告丙○○○自應就此變態事實負舉證責任。經查被告丙○○○雖聲請本院訊問訴外人即其弟涂豐榮用以證明上開抗辯，然涂豐榮就本件爭點之證述業經本院於八十八年度重訴字第四八八號清償借款事件中詳予審酌，並以涂豐榮係被告丙○○○之胞弟，認其所言難免偏頗且有違經驗法則而不予採信，此有本院八十八年度重訴字第四八八號民事判決乙則附卷可稽。則因被告未能陳明尚有何訊問涂豐榮之其他待證事實及必要性，本院認無調查之必要。復佐以被告就此部分之抗辯未能提出其他證據以實其說，自難信為真實。

㈡又所謂消費者，依消費者保護法第二條之立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用（最高法院八十八年度台上字第二○五三號判決意旨參照）。經查系爭保證書固屬原告為供訂立多數契約之用而預先擬定之定型化契約，然被告丙○○○係擔保訴外人建榮公司對原告之清償借款責任，原告並未對被告丙○○○提供任何商品或服務，且被告丙○○○亦未自原告處獲得任何報償，依上開判決意旨，因非消費者保護法之消費法律關係，自無該法之適用。且依系爭約定書第十三條：「本條約定僅適用於非屬於消費者貸款之保證，由立約人於第十六條空格處選填並於該條文文末簽名或蓋章後生效」之規定，被告丙○○○既已依約簽章，亦應就系爭保證書並非一般消費者借貸關係有所認識，則被告此部分之抗辯，亦無可採。

五、有關被告是否應以連帶保證人地位對原告負清償責任部分

㈠被告另援引民法新增第七百三十九條之一「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」之規定，認系爭保證書約定保證人拋棄先訴抗辯權，因違反該強制規定而屬無效，並抗辯原告對主債務人建榮公司強制執行無效果前，既不得對被告丙○○○求償，自無被告詐害原告債權之情事云云。經查上開民法新增條文雖依八十八年四月二十一日修正之民法債編施行法第三十三條之規定，於民法債編修正即八十八年四月二十一日前成立之保證亦適用之，然自該新增條文之立法理由謂：「本節所規定之保證人權利有一般抗辯權（第七百四十二條）、拒絕清償權、先訴抗辯權等。保證契約雖為從契約，惟目前社會上，甚多契約均要求保證人預先拋棄一切權利，對保證人構成過重之責任，有失公平。為避免此種不公平之現象，：：：增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」，足證上開民法新增條文並未禁止保證人預先拋棄先訴抗辯權，被告對此顯有誤會。

㈡況「保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利」，最高法院著有四十五年台上字第一四二六號判例乙則可資參照，被告丙○○○既已於載明其為連帶保證人之保證書上簽章，自不得主張先訴抗辯權，是其辯稱原告就主債務人建榮公司及其他連帶保證人執行無效果前，因不得對其求償，故無詐害債權之問題云云，殊無可採。

㈢如前所述，連帶保證係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證。我民法債編各種之債，雖未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務。職是，訴外人建榮公司積欠原告借款未予清償，原告依民法第二百七十三條第一項之規定，本得向主債務人即建榮公司以及其他連帶保證人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，則因被告丙○○○對原告負清償借款之責任，原告主張對於被告丙○○○享有債權，堪足採信。

㈣被告另以本件保證之範圍係以本金五千萬元為限額。此一「限額」與最高限額之意義截然不同，前者指固定之定額，不得循環借貸，後者指循環借款，即得循環貸款者，性質上不在「限額」保證之範圍，故因系爭借款均係得循環借貸，因此不在被告丙○○○保證之範圍云云。然查，系爭保證書第一條明載：「本保證書所稱一切債務，係指債務人於現在（含過去所負現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他債務」，堪認兩造於簽訂該保證書時並無被告所稱「不得循環借貸」之意。且自「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任」（最高法院七十七年台上字第九四三號判例意旨參照），原告主張被告丙○○○應就約定範圍就訴外人建榮公司積欠原告之債務負保證責任，核屬正當。

六、有關民法第二百四十四條第一項撤銷訴權之行使要件部分

㈠按「債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權」，最高法院固著有六十二年台上字第二六○九號判例可參，被告亦援此為據，辯稱簽訂保證書當時之借款債權尚未屆清償期，保證債務無從發生，認原告不得主張溯及撤銷云云。然查，上開判例意旨係指債權之「發生日期」須先於債務人為詐害行為之日，非就債權之清償日期而論。且保證債務非以主債務之不履行作為停止條件之債務，保證債務雖原則上須俟債權人之請求始屆清償期，然此無礙於保證債務與保證契約同時成立，是被告此部分之抗辯，無足可採。

㈡被告另辯以本件實際上並非「夫妻贈與」，而係被告乙○○獨自出資購買，為讓其妻即被告丙○○○高興，才登記在被告丙○○○名下，雙方間係信託關係，只是透過贈與方式將所有權回復真正所有權人及被告乙○○而已云云。然查：

⒈「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文。經查本院依職權向台北市士林地政事務所調取系爭房地於八十八年四月二日辦理夫妻贈與移轉登記之所有資料暨最新土地及建物登記簿謄本，其中所附台北市稅捐稽徵處八十八年度契稅繳款書、贈與稅不計入贈與總額證明書、及系爭房地之登記謄本等公文書，均明載系爭房地係由被告丙○○○贈與被告乙○○，則被告既就此表示爭執，應負舉證責任以實其說。

⒉所謂信託，係信託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，移轉於受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上之目的之行為，信託人將信託財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人時成立，並發生效力。自斯時起，受託人即負有依一定之經濟目的（信託之旨）管理該信託財產，如依信託意旨約定將來信託關係終止時，將信託財產交還信託人者，亦即信託人僅得請求受託人將其受託登記之不動產，為所有權移轉登記，此時信託人之債權即同時發生。

⒊又信託行為衹須不違背善良風俗或公共秩序，固可由當事人任意定之，惟倘信託人僅將其財產在名義上移轉於受託人，而有關信託財產之管理、使用、處分悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，通常多屬通謀之虛偽意思表示，極易助長脫法行為之形成，自難認其具有合法性。

⒋被告乙○○雖提出借據及互助會會單各三紙，辯稱其曾於八十三年七月三十日、十月五日及十一月一日分別向陽明山信用合作社借款共計四百三十萬元，以及曾自八十三年間起參與民間互助會，用以證明系爭房地係由其出資購得，僅係信託登記於被告丙○○○名下云云。惟查，借款與參加互助會之目的諸端不一，尚難憑此證明該等款項係被告乙○○用以購置系爭房地之價金。且縱令系爭房地真為被告乙○○出資購得，與其妻間有一信託關係存在，然自其所承：「房屋是我辛苦賺得：：：因太太從小辛苦，我買房屋是為了讓她高興。：：：太太最近不聽話只顧她娘家的人，所以才辦理房地贈與登記」等語（本院八十八年十二月二十日言詞辯論筆錄參照），亦足證此一信託登記，於登記時並無其他信託目的，則該登記僅屬消極信託，當難認為合法有效。是被告此部分之抗辯無足可採，應認被告間就系爭房地確以夫妻贈與方式完成移轉登記。

㈢被告另以原告就其他債務人之強制執行結果已足可受償，及系爭房地業已抵押借款，認縱然撤銷系爭贈與行為，並無助於原告債權之清償，亦無實益云云。惟查：

⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文，且撤銷債務人所為之無償行為者，除須以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在為限，尚須具備：㈠為債務人所為之無償法律行為；㈡其無償法律行為有害於債權人；㈢其法律行為係以財產權為目的。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院四十二年台上字第三二三號判例意旨參照）。又債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，而竟將財產贈與他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無詐害行為。

⒉次按債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限，最高法院著有四十五年台上字一三一六號判例乙則可參。此一詐害行為，雖不以債務人因此無償行為致陷於無資力為限，惟仍須債權人之債權因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，始應認為有損害債權人之權利。故將債務人為無償行為後之資力狀況，與一般債權總額相較，如顯有支付不能之情形，即可認為有害債權。

⒊另保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責，其與主債務人間之關係實與連帶債務人彼此間關係並無二致，債權人依民法第二百七十三條第一項之規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。按債權人行使撤銷權，以其債權因債務人之行為，致有履不能或困難之情形為要件（最高法院四十五年台上字第一三一六號判例），倘債務人之行為有害於債權，縱債務人另有連帶保證人，債權人亦未必能獲得充分受償，且有無保證人，與判斷債務人能否履行債務無關，負連帶債務者應就給付之全部負履行責任，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，他債務人之資力是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，應不生影響。是債權人既得對連帶保證人請求清償全部之債務，連帶保證人之資力倘不足以清償全部債務，復將其不動產贈與他人，致有侵害債權人之債權，債權人即得依民法第二百四十四條第一項之規定請求撤銷。

⒋經查被告丙○○○自承其原只有系爭房地一筆財產，價值約五百多萬元（本院八十九年六月八日言詞辯論筆錄參照），其資力本即不足以清償系爭債務，卻將系爭房地贈與被告乙○○，就此顯然有害於原告之債權。又系爭房地雖由被告乙○○取得所有權後已於八十八年四月十四日設定權利價值四百八十萬元之最高限額抵押權予訴外人保證責任台北市第九信用合作社（下稱第九信用合作社），有土地、建物登記簿謄本可稽，然該最高限額抵押權之債權額在結算前尚未確定，且債務人即被告乙○○日後是否確未能清償及該債權人第九信用合作社是否實行抵押權，均仍未定，又被告既稱系爭房地價值約五百多萬元，則第九信用合作社縱實行抵押權，其受抵押權擔保之債權額亦僅四百八十萬元，原告仍有就系爭房地拍賣受償部分債權之可能，故被告辯稱原告之訴並無實益，係屬權利濫用云云，亦不足採。至於原告是否可以自主債務人建榮公司及其他連帶保證人就系爭債權全部獲得清償，核與原告得否行使撤銷權無關，則原告依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷被告間之無償贈與行為，為有理由。

七、被告丙○○○對原告負有上開連帶保證責任，明知自己僅有系爭房地一筆財產，竟將該等不動產無償贈與同案被告即其夫乙○○，顯已減少其一般財產，致原告之債權因被告之上揭行為而有履行不能或行使困難之情形而受有損害。從而，原告依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被告間所為之贈與債權行為及不動產登記之物權行為，並依同法第二百四十二條代位被告丙○○○依同法第七百六十七條之規定，訴請被告乙○○將附表所示不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷，於法洵屬有據，應予准許。又原告除主張代位被告丙○○○依民法第七百六十七條之規定，訴請被告乙○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記外，另主張代位被告丙○○○併依同法第一百七十九條之規定，訴請被告乙○○將附表所示不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷，係於同一訴訟程序以單一之聲明，主張二以上得兩立之給付請求權為訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的，為同一內容之給付判決，而其主張民法第七百六十七條物上請求權之法律關係之訴訟標的業經本院審認為有理由，則其依民法第一百七十九條之法律關係代位被告丙○○○訴請被告乙○○塗銷系爭房地之所有權部分，即無再予審究之必要，附此敘明。

八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

台灣士林地方法院民事第二庭~B法官　陳麗芬

~B法院書記官　黃建新