臺灣臺中地方法院103年度訴字第1430號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1430號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鄭倩如

選任辯護人

周復興律師

被告

吳鈺晨

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8950、8951、10996、11054號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭倩如、吳鈺晨及已成年之詹明憲（業經檢察官追加起訴，由本院通緝中，俟到案後另行審結）均明知甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；亦均明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）、芬納西泮（Phenazepam），皆為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有及販賣，詹明憲與吳鈺晨於民國103年3月11日，將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮等成分之外包裝標示Blue bird之咖啡包（下稱Blue bird咖啡包）50包，及含有微量第二級毒品甲基安非他命與微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分之褐色玻璃瓶裝黃色液體（俗稱神仙水，下稱B神仙水）共28瓶、含有第三級毒品3,4-甲基雙氧甲基卡西酮成分之透明玻璃瓶裝褐色液體（俗稱神仙水，下稱A神仙水）共172瓶，合計共200瓶，搬運至鄭倩如位在臺中市○○區○○路0段0號6樓之租屋處內寄放，詹明憲並向吳鈺晨表示其與鄭倩如可各自尋找買家出售上開Blue bird咖啡包與神仙水等毒品，並指示Blue bird咖啡包1包之售價為新臺幣（下同）350元、A神仙水與B神仙水1瓶之售價均為400元，吳鈺晨再將詹明憲所表示上揭可尋找買家出售毒品及售價等事項轉知鄭倩如，鄭倩如、吳鈺晨與詹明憲就該販毒事項達成合意後，即共同基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意聯絡及意圖營利販賣第三級毒品之各別犯意聯絡，自斯時起共同意圖販賣而持有上開含有第二、三級毒品成分之B神仙水共28瓶及含有第三級毒品成分之Blue bird咖啡包共50包與A神仙水共172瓶（其中嗣經查扣如附表二編號1、2、6-①、6 -②所示之Blue bird咖啡包共45包與A神仙水共169瓶，所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純質淨重合計38.33公克《3.95＋31.77＋0.88＋1.73＝38.33》，達純質淨重20公克以上），推由鄭倩如、吳鈺晨伺機販賣以營利。嗣吳鈺晨於103年3月12日或13日，自鄭倩如處取走上開Blue bird咖啡包5包及A神仙水3瓶，供己施用。其後：（一）於103年3月22日凌晨4時26分許至同日凌晨4時55分許之間，由邱名慈以其所持用行動電話安裝之微信通訊軟體與鄭倩如所持用門號0000000000號行動電話安裝之微信通訊軟體互相通話，以聯繫交易第三級毒品事宜，而與鄭倩如達成以上開Blue bird咖啡包每包400元及A神仙水每瓶500元之代價，出售Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶予邱名慈之合意，邱名慈乃駕車搭載洪佳伶前往臺中市北屯區大連路與昌平路交岔路口之仁愛眼鏡行旁，雙方於同日凌晨4時55分許通話後不久（起訴書誤載交易時間為凌晨4時許）在該處見面，鄭倩如即以4500元之代價，販賣交付如附表二編號6-①所示之第三級毒品Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶予邱名慈，並向邱名慈收取4500元之價金（未扣案）而藉以營利。（二）邱名慈於103年3月22日上午5時2分許，在臺中市○區○○路0段00號之夏都汽車旅館219號房，為警查獲其持有上開向鄭倩如購得之第三級毒品後，為協助警方追查毒品來源，邱名慈雖無購買毒品之真意，仍於同日上午5時46分許至同日上午6時23分許之間，由邱名慈以其所持用行動電話安裝之微信通訊軟體與鄭倩如所持用上揭門號行動電話安裝之微信通訊軟體聯絡，向鄭倩如表示要購買Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶，雙方約定以Blue bird咖啡包每包400元及A神仙水每瓶500元之價格交易後，於同日上午6時25分許（起訴書誤載為上午6時10分許），在臺中市北屯區大連路與昌平路交岔路口之仁愛眼鏡行旁，由鄭倩如販賣交付如附表二編號6-②所示之第三級毒品Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶予邱名慈，然因邱名慈並無購毒之真意，故未交付價金予鄭倩如（起訴書誤載鄭倩如向邱名慈收取4500元之代價），鄭倩如旋即為在旁埋伏蒐證之員警當場查獲，而販賣未遂。

二、經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮司法警察於103年3月22日凌晨5時2分許，先在臺中市○區○○路0段00號之夏都汽車旅館219號房內，查獲邱名慈持有其向鄭倩如所購得之如附表二編號6-①所示之Blue bird咖啡包5包與A神仙水5瓶後，經邱名慈配合警方追查毒品來源，而為警於同日上午6時25分許，循線查獲鄭倩如，並當場扣得其販賣予邱名慈之如附表二編號6-②所示之第三級毒品Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶（附表二編號6-①及6-②所示之Blue bird咖啡包共10包之驗前總淨重約88.12公克，驗餘總淨重約83.83公克；A神仙水共10瓶之驗前總淨重約43.41公克，驗餘總淨重約42.45公克），並經警徵得鄭倩如之同意，於同日上午6時35分許，至鄭倩如之上址租屋處執行搜索，而扣得如附表二編號1至3所示之Blue bird咖啡包35包（驗前總淨重約395.83公克，驗餘總淨重約392.57公克）、A神仙水159瓶（驗前總淨重約794.32公克，驗餘總淨重約790.48公克）及B神仙水28瓶（驗前總淨重約205.28公克，驗餘總淨重約201.05公克），暨如附表二編號4所示之鄭倩如所有供前揭販賣第三級毒品所用之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物，再經鄭倩如供出毒品來源為吳鈺晨，而查獲上情。

三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。查本件證人邱名慈就上揭犯罪事實欄一、（二）所示該次交易，雖係依員警之要求，而與被告鄭倩如聯絡購買毒品事宜，然證人邱名慈之前既曾向被告鄭倩如購買毒品，因而知悉被告鄭倩如確有販賣毒品情事，足見被告鄭倩如係原有犯罪之故意，而非員警設計誘陷，以唆使其萌生犯意，自非陷害教唆。是以，員警因釣魚之偵查技巧蒐證，並因而查扣之毒品等物，自有證據能力。

(二)按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本判決以下所引用之衛生福利部草屯療養院103年4月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、該局103年6月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字8950號卷第103至104頁、第131頁正反面、134頁正反面），均已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。

(三)按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本判決以下所引用之證人邱名慈、洪佳伶、證人即共同被告鄭倩如、吳鈺晨等人於偵查中經具結所為之證述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪之客觀情況，故認該等證人於偵查中經具結之證述，無顯有不可信之外部情狀，自得為證據而有證據能力。

(四)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告鄭倩如、吳鈺晨及其等之辯護人對於本案之證據能力部分，均明確表示沒有意見，同意作為證據（見本院卷第38頁），而經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告鄭倩如、吳鈺晨及其等之辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第98頁反面至124頁），本院審酌該等證據資料作成或取得之狀況，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

(五)按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告鄭倩如、吳鈺晨及其等之辯護人均未爭執各該證據之證據能力，自應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告鄭倩如、吳鈺晨2人各自於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審判時均坦承不諱，並經被告2人於偵查中均以證人身分具結證述明確（被告鄭倩如部分見偵字8950號卷第11至14頁、76至78頁、100至102頁反面、119至120頁、124至126頁、偵字10996號卷第78至79頁、聲羈字211號卷第4至6頁、本院卷第37頁、第102頁反面至120頁；被告吳鈺晨部分見偵字8951號卷第11至14頁、43至44頁、62至64頁反面、74至77頁、聲羈字219號卷第4至5頁、偵聲字189號卷第8至9頁、偵聲字184號卷第12至13頁、本院卷第37頁、102頁反面至120頁），且被告2人所供證情節互核一致，並與證人邱名慈於警詢及偵查中證述之內容，以及證人洪佳伶於偵查中證述之情節核屬相符（見偵字8950號卷第15至17頁、93至95頁），復經共同被告詹明憲於警詢時供承其於103年3月11日，以2萬5000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之男子，購入前揭含有毒品成分之Blue bird咖啡包45包（按：依被告吳鈺晨及鄭倩如所供，正確數量應為50包）及神仙水200瓶後，即於同日與被告吳鈺晨共同將該等毒品全數持往被告鄭倩如之上址租屋處放置等語明確（見偵字21049號影卷第12頁正反面）。此外，復有臺中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵字8950號卷第28至30、33至36、38至40頁）、被告鄭倩如上址租屋處遭查扣之毒品證物照片、被告鄭倩如與證人邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄之手機畫面翻拍照片（見偵字8950號卷第53至58頁、偵字10996號卷第47頁、53至58頁）、證人邱名慈遭查扣之毒品證物照片（見偵字10996號卷第46、51頁）、臺中市政府警察局第一分局刑案現場照片（見偵字8951號卷第84至89頁）附卷可稽，暨如附表二編號1至4、編號6-①、6-②所示之前揭Blue bird咖啡包共45包、A神仙水共159瓶、B神仙水共28瓶、被告鄭倩如所有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物扣案足資佐證（其中編號6-①、6-②所示之物係扣押於另案）。而如附表二編號1所示之Blue bird咖啡包35包、編號6-①、6-②所示之Blue bird咖啡包各5包，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮等成分，其中編號1部分驗前總淨重約395.83公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1％，驗前總純質淨重約3.95公克，編號6-①及6-②部分驗前總淨重約88.12公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約1％，驗前總純質淨重約0.88公克；如附表二編號2所示之A神仙水159瓶、編號6-①、6-②所示之A神仙水各5瓶，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，其中編號2部分驗前總淨重約794.32公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約4％，驗前總純質淨重約31.77公克，編號6-①及6-②部分驗前總淨重約43.41公克，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約4％，驗前總純質淨重約1.73公克；如附表二編號3所示之B神仙水28瓶，經送鑑驗結果，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，驗前總淨重約205.28公克等節，有衛生福利部草屯療養院103年4月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、該局103年6月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字8950號卷第103至104頁、第131頁正反面、134頁正反面）在卷可憑。足徵被告2人之自白均有相當之證據可佐，核與事實相符而可採信。

(二)關於犯罪事實欄一、（一）所示部分，被告鄭倩如與證人邱名慈交易第三級毒品之時間，應為103年3月22日凌晨4時55分許，2人以行動電話通訊軟體通話後不久，又犯罪事實欄

一、（二）所示部分，被告鄭倩如與證人邱名慈交易第三級毒品之時間，應為103年3月22日上午6時25分許等節，業據被告鄭倩如於本院審理時供述明確（見本院卷第110至112頁），且有被告鄭倩如與證人邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄之手機畫面翻拍照片上所顯示之通話時間可佐（見偵字8950號卷第53至58頁），是起訴書就上開2次交易時間分別記載為凌晨4時許、上午6時10分許，均容有錯誤，應予更正。再被告2人就犯罪事實欄一、（二）所示共同販賣第三級毒品予證人邱名慈之交易價金4500元，因係證人邱名慈配合警方追查上手，實際上並無購買之真意，故未交付價金予被告鄭倩如乙情，此據證人邱名慈於偵訊時證述明確（見偵字8950號卷第93頁反面），並經被告鄭倩如於本院審理時供明在卷（見本院卷第112頁），是起訴書就此部分記載被告鄭倩如向證人邱名慈收取4500元之代價，亦有誤認，應予更正。

(三)按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告鄭倩如、吳鈺晨就犯罪事實欄一、（一）、（二）所示2次販賣第三級毒品犯行均屬有償交易，且被告鄭倩如、吳鈺晨於本院審理時均供承：詹明憲有同意幫他一起賣毒品，則可免費施用毒品作為代價等語（見本院卷第119頁正反面），參以依被告吳鈺晨所供稱：詹明憲指示Blue bird咖啡包1包的賣價是350元、神仙水1瓶之賣價是400元等語，或依被告鄭倩如上開2次交易實際賣給證人邱名慈之價格為Blue bird咖啡包1包400元、神仙水1瓶500元，對照共犯詹明憲於警詢時供稱其購入前Blue bird咖啡包45包（如前按：正確數量應為50包）及神仙水200瓶之總價為2萬5000元，可知不論是依上開詹明憲指示之賣價或被告鄭倩如實際之賣價，均顯然高出共犯詹明憲購入之價格甚多，顯見被告鄭倩如、吳鈺晨與共犯詹明憲前揭2次共同販賣第三級毒品予證人邱名慈，皆有從中賺取利益之意圖甚明，被告鄭倩如、吳鈺晨主觀上確係基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意無誤。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告鄭倩如、吳鈺晨之前揭意圖販賣而持有第二、三級毒品及販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，均堪予認定，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

(一)比較新舊法：被告鄭倩如、吳鈺晨2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後將法定刑自「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告2人所犯販賣第三級毒品既遂、未遂部分，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之規定。

(二)按吸收犯屬於實質上一罪，雖有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等數種關係（最高法院85年度臺上字第5073號判決意旨參照）；惟刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）；持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號、100年度台上字第5152號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪論斷過程中，必須其間之「想像競合」及「吸收」關係，「始終存在」者，最後方能從重論以一罪；反之，則否。例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同（臺灣高等法院101年度上訴字第3238號判決意旨參照）。

(三)按甲基安非他命（Methamphetamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）、芬納西泮（Phenazepam），則為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。故核被告鄭倩如、吳鈺晨所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（指附表二編號3部分）、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而同時持有上開第二、三級毒品，係以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。又被告2人持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品既、未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告2人固以一行為同時意圖販賣而持有第二、三級毒品，其後並進而販賣第三級毒品，然渠等意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品（指附表二編號3部分）之行為，與渠等販賣第三級毒品既、未遂之行為，犯意不同，行為互殊，已非相同構成要件、罪質所得包容涵蓋與吸收，即被告2人意圖販賣而持有上開第二、三級毒品與販賣第三級毒品既、未遂行為間，非屬垂直之得吸收關係，是被告2人已非以一持有行為而同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既、未遂等罪名，而係分屬不同構成要件、罪質之不同行為，渠等「意圖販賣而持有」與「販賣」不同毒品之行為，彼此間非屬得互相吸收之高、低度行為，是被告2人所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既、未遂等3罪間，應予分論併罰。被告鄭倩如、吳鈺晨與詹明憲間，就上開意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既、未遂之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告2人就上揭犯罪事實欄一、（二）所示部分，已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。另起訴書記載被告2人共同意圖販賣而持有之第二、三級毒品之數量為Blue bird咖啡包45包、神仙水（包括A神仙水與B神仙水）197瓶，惟被告2人當時共同意圖販賣而持有之Blue bird咖啡包為50包、神仙水（包括A神仙水與B神仙水）為200瓶，業經本院認定如前，超出起訴書所記載數量部分雖為起訴書未載及，然該部分與已起訴部分，具有事實上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

(四)被告鄭倩如、吳鈺晨均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告鄭倩如、吳鈺晨2人就前揭犯行，各自於警詢、檢察官偵訊、本院訊問、準備程序及審判時均自白不諱（被告鄭倩如部分見偵字8950號卷第11至14頁、76至78頁、100至102頁反面、119至120頁、124至126頁、偵字10996號卷第78至79頁、聲羈字211號卷第4至6頁、本院卷第37頁、第102頁反面至120頁；被告吳鈺晨部分見偵字8951號卷第11至14頁、43至44頁、62至64頁反面、74至77頁、聲羈字219號卷第4至5頁、偵聲字189號卷第8至9頁、偵聲字184號卷第12至13頁、本院卷第37頁、102頁反面至120頁）。是被告2人所犯前揭意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既遂之各次犯行，均各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，所犯前揭販賣第三級毒品未遂之犯行，均應依同條項規定遞減輕其刑。

(五)被告鄭倩如、吳鈺晨均符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。查被告鄭倩如就前揭意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品既、未遂之犯行，於有偵查職務之人發覺前，於103年3月22日警詢及偵訊時供出前揭犯行之毒品來源為被告吳鈺晨，檢察官乃據此指揮警方追查，並於103年3月25日拘提被告吳鈺晨到案，因而查獲被告吳鈺晨與鄭倩如共犯本案之犯行；又被告吳鈺晨到案後，於有偵查職務之人發覺前，於同日警詢及偵訊時供出前揭犯行之毒品來源為自稱「曾正強」之男子，並提供電話號碼供檢警追查，復於103年5月8日警詢及偵訊時明確指證「曾正強」即為共犯詹明憲，警方乃據此於103年7月30日查獲詹明憲到案製作警詢筆錄，並以103年8月7日中市警一分偵字第0000000000號刑事案件移送書將其移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，並經該署檢察官以詹明憲與被告鄭倩如、吳鈺晨共犯本案之罪為由，於103年8月25日以103年度偵字第21049號追加起訴詹明憲，經本院以103年度訴字第1585號受理在案等情，有被告鄭倩如之警詢及偵訊筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票及報告書、被告吳鈺晨之警詢及偵訊筆錄在卷足稽（見偵字8950號卷第12頁正反面、第76頁正反面、偵字8951號卷第6至7頁、11至12頁、43至44、63頁反面至64頁、74頁反面至75頁），暨本院103年度訴字第1585號案卷影本可考。此部分並經本院分別向臺中市政府警察局第一分局及臺灣臺中地方法院檢察署函查，經臺中市政府警察局第一分局函覆略以：「犯嫌鄭倩如到案後，鄭嫌坦承上情，主動提供毒品上手及來源，供警方查獲同案犯嫌吳鈺晨到案。經查緝犯嫌吳鈺晨到案後，吳嫌坦承上情，復主動提供毒品上手及來源，另提供同案犯嫌詹明憲持用之行動電話，經本分局聲請通訊監察，復查獲犯嫌詹明憲到案」等節，有該分局104年3月25日中市警一分偵字第0000000000號函所檢附職務報告附卷可參（見本院卷第91至92頁）；臺灣臺中地方法院檢察署檢察官亦回覆稱：「本案係因被告鄭倩如供出毒品來源，而查獲本案共犯即被告吳鈺晨；本案係因被告吳鈺晨供出毒品來源，而查獲本案共犯詹明憲。」等節，有該署檢察官104年3月31日補充理由書在卷可憑（見本院卷第93頁）。據上，足認被告鄭倩如確有供出前揭意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既、未遂等犯行之毒品來源，因而查獲被告吳鈺晨；被告吳鈺晨亦有供出前揭犯行之毒品來源，因而查獲共犯詹明憲之情形，是被告2人之前揭各次犯行，均各應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。

(六)被告鄭倩如、吳鈺晨均不適用刑法第59條規定酌減其刑：被告鄭倩如、吳鈺晨之辯護人雖均就被告2人前揭意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既遂、未遂之犯行，請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見本院卷第40至41頁、第121頁、第123頁反面）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審酌被告鄭倩如、吳鈺晨前揭2次販賣第三級毒品之數量、金額固非鉅，惟被告2人均為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或施用毒品之行為，自無不知之理，竟仍為前揭犯行，而本案遭查獲意圖販賣而持有之第二、三級毒品（即附表二編號3部分），以及販賣後所持有剩餘第三級毒品（即附表二編號1、2部分）之數量甚多，且渠等所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪均為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，而毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪與修正前同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑均為「5年以上有期徒刑」，法院得就該等犯行，考量案件具體情形，於「5年以上至20年以下之有期徒刑」間量刑，經衡以被告2人前揭犯行對社會秩序之危害及渠等之犯罪情狀以觀，認縱無其他減刑規定，就單次犯行量處最低刑之5年有期徒刑，尚無客觀上足以引起一般人之同情，而失之過苛，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告2人所為意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品既遂犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，可量處最低刑度為10月以上有期徒刑，所為販賣第三級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，可量處最低刑度為5月以上有期徒刑，從而，本院認被告鄭倩如、吳鈺晨所為前揭各罪，依一般國民社會感情，對照渠等依法減輕其刑後可判處之刑度，尚難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑適用之餘地。

(七)量刑部分：爰審酌被告鄭倩如、吳鈺晨2人均明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為牟取不法利益，參與本案意圖販賣而持有第二級毒品與販賣第三級毒品之犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，所為殊值非難，而被告2人前揭2次販賣第三級毒品之金額、數量固非鉅，販賣之對象亦僅一人，然渠2人本案遭查獲意圖販賣而持有之第二級毒品，以及販賣後所持有剩餘第三級毒品之數量甚多，情節尚非輕微，復考量本案犯罪之手段、被告2人參與本案犯行之角色與分工，兼衡被告2人犯後均始終坦認犯罪，並配合檢警追查共犯，顯具悔意，態度良好，被告鄭倩如無犯罪前科，被告吳鈺晨僅有於97年間，因違反商標法經判處拘役30日確定之1次前科，此有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（參本院卷第5頁至第6頁反面），渠2人之素行均尚可，又被告鄭倩如自陳教育程度為大學畢業、家庭經濟狀況小康（參偵字8950號卷第11頁調查筆錄「受詢問人」欄所載），被告吳鈺晨自陳教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康（參偵字8951號卷第11頁調查筆錄「受詢問人」欄所載）之智識程度與生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「主文」欄所示之刑，並分別定渠等應執行之刑如主文第一、二項所示，以資懲儆。至於被告鄭倩如、吳鈺晨之辯護人雖均請求給予被告2人緩刑之機會，惟審酌毒品戕害人民身體、削弱國家國力，更造成社會治安之隱憂，被告2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而參與本案犯行，所為殊不可取，且本案犯罪情節尚非輕微，本不宜給予緩刑之宣告，況被告2人所犯本案各罪經宣告之應執行刑已逾有期徒刑二年，亦無從為緩刑之諭知，附此敘明。

(八)沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第l項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至笫9條、第12條、第13條或第14條第l項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，該條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。再按「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。而依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。且毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（銷燬）（最高法院97年度台上字第3618號、98年度台上字第52 83號、98年度台上字第738號判決意旨足參）。經查：

１、扣案如附表二編號3所示之B神仙水28瓶，經送鑑驗結果，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分（驗餘總淨重約201.05公克），有內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵字8950號卷第131頁正反面），且其中含有已無法析離之毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，且上開B神仙水28瓶為被告鄭倩如、吳鈺晨與共犯詹明憲共同意圖販賣而持有之毒品，業經本院認定如前，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告2人所犯如附表一編號1所示之罪主文項下宣告沒收銷燬之，另盛裝上開B神仙水之玻璃瓶28個，因無法與內裝之毒品完全析離，應視為第二級毒品之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收銷燬之諭知。

２、扣案如附表二編號1所示之Blue bird咖啡包35包、扣於另案如附表二編號6-①、6-②所示之Blue bird咖啡包各5包，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮等成分（編號1之驗餘總淨重約392.57公克、編號6-①及6-②之驗餘總淨重約83.83公克）；扣案如附表二編號2所示之A神仙水159瓶、扣於另案如附表二編號6-①、6-②所示之A神仙水各5瓶，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（編號2之驗餘總淨重約790.48公克、編號6-①及6-②之驗餘總淨重約42.45公克），有衛生福利部草屯療養院103年4月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書、該局103年6月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字8950號卷第103至104頁、第131頁正反面、134頁正反面）在卷可憑，均屬違禁物無誤。而如附表二編號6-②所示之Blue bird 咖啡包5包及A神仙水5瓶，為被告鄭倩如、吳鈺晨與共犯詹明憲於犯罪事實欄一、（二）所示該次共同販賣予證人邱名慈，而當場為警查扣之毒品，如附表二編號1所示之Blue bird咖啡包35包及附表二編號2所示之A神仙水159瓶，則為渠等最後一次販賣第三級毒品予證人邱名慈後所剩餘之毒品，業經本院認定如前，均不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，是依前揭說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定，分別於被告2人所犯如附表一編號3所示之罪主文項下宣告沒收之。另裝放上開附表二編號1、2、6-②所示Blue bird咖啡包之包裝袋共40個及盛裝上開A神仙水之玻璃瓶共164個，因無法與內裝之第三級毒品完全析離，應視為毒品之一部分，併依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。

３、扣案如附表二編號4所示之行動電話1支（序號：000000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告鄭倩如所有，為其前揭犯罪事實欄一、（一）、（二）所示販賣第三級毒品予證人邱名慈時，作為聯絡交易毒品事宜使用，已據被告鄭倩如於警詢、本院訊問及審理供述明確（見偵字8950號卷第11至14、聲羈字211號卷第5頁反面、本院卷第109至112頁），且有被告鄭倩如與證人邱名慈以行動電話通訊軟體微信通話紀錄之手機畫面翻拍照片附卷可佐（見偵字8950號卷第54至56頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，及基於共同正犯責任共同原則，分別於被告鄭倩如、吳鈺晨所犯如附表一編號2、3所示各該罪主文項下宣告沒收之。

４、被告鄭倩如、吳鈺晨就犯罪事實欄一、（一）所示共同販賣第三級毒品所得財物4500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告2人所犯如附表一編號2所示該罪主文項下宣告與共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯之財產連帶抵償之。至被告2人就犯罪事實欄一、（二）所示共同販賣第三級毒品予證人邱名慈之交易價金4500元，因係證人邱名慈配合警方追查上手，實際上並無購買之真意，故未交付價金予被告鄭倩如乙情，此據證人邱名慈於偵訊時證述明確（見偵字8950號卷第93頁反面），並經被告鄭倩如於本院審理時供明在卷（見本院卷第112頁），起訴書就此部分記載被告鄭倩如向證人邱名慈收取4500元之代價，應有誤認，是被告2人此次犯行既無實際所得，自無從為沒收抵償之諭知，附此敘明。

５、按查獲毒品之沒收（銷燬），除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收（銷燬）之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（參見最高法院100年度台上字第654號判決意旨）。查上揭扣於另案如附表二編號6-①所示之Blue bird咖啡包5包及A神仙水5瓶，固為被告鄭倩如、吳鈺晨與共犯詹明憲於犯罪事實欄一、（一）所示該次共同販賣予證人邱名慈之毒品，且於邱名慈所涉毒品案中為警扣押，然該等毒品業已易手交付給邱名慈，揆諸上揭判決意旨，自無從於本案被告2人之宣告罪刑項下（附表一編號2部分）諭知沒收，併此說明。另扣案如附表二編號5所示之三星廠牌白色行動電話1支，雖為被告吳鈺晨所有，惟其供稱並未供作本案犯罪使用（見本院卷第113頁反面至114頁），且亦無證據證明該支行動電話與被告2人本案意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品既、未遂之犯行有關，爰不為沒收之諭知，亦附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張桂芳到庭執行職務。