臺灣臺中地方法院105年度訴字第447號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　 105年度訴字第447號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鄭綜欽

選任辯護人

張順豪 律師

　　　　　　黃文崇　律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1852號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭綜欽素行不佳，前曾於民國（下同）104年間觸犯公共危險罪，經本院以104年度沙交簡字第261號判決處有期徒刑4月確定，甫於104年5月14日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔悟，鄭綜欽復明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟仍基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯意，於100年2、3月間在臺中市第一廣場某生存遊戲模型店，向某真實姓名年籍不詳之人，以不詳金額購得之仿半自動模擬手槍改造而成，可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後，即將該具殺傷力之改造手槍置於自己之實力支配下，而置放在臺中市○○區○○路000號住處內。嗣於105年1月7日7時15分許，為警持本院核發之搜索票，至鄭綜欽位於臺中市○○區○○路000號住處執行搜索，當場扣得上開具殺傷力之改造手槍1支，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件檢察官、被告、辯護人並未就本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認均無違法、不當取得之情形，及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且經本院各依刑事訴訟法之規定，於審理時當庭直接提示而為合法之調查，踐行調查證據程序，顯業經公判庭本於直接審理、言詞審理原則加以調查，揆諸前開規定，自均應具有證據能力。

二、另卷附之臺中市政府警察局大甲分局扣案物品照片2張等物，係機械作用而不涉及人為之意志判斷，均與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

三、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院九十六年度台上字第六八四二號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第二百零八條第一項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六年度台上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附內政部警政署刑事警察局105年2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷46-48頁、53-58反面頁，可資證明：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，槍管上方有破洞，惟擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈使用之事實。）、法務部調查局105年3月23日調科參字00000000000號槍彈鑑定書（偵卷62-67頁，可資證明：送鑑改造手槍1枝，逕取送鑑槍枝適用之土造子彈1顆實施射擊，測得發射彈頭速度為每秒99.482公尺，換算發射彈頭（直徑9.00mm、重5.53g）單位面積動能為43.014焦耳/平方公分，超過20焦耳/平方公分，認具殺傷力之事實。），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法，依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同法第二百零六條規定，自得作為證據。

四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，最高法院九十八年度台上字第五八一四號刑事判決要旨可供參照。本件所引用之下列非供述證據，臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、（可資證明：警方確有於被告住處查獲被告持有上開具殺傷力改造手槍1枝之事實。）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（偵卷19-29頁）等，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自亦認均具有證據能力。

五、又扣案之改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），係被告為警搜索時當場扣得，證據取得程序並無不法可言；而卷附照片2張均係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件不符。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院各依刑事訴訟法之規定踐行調查證據程序，自應具有證據能力。

六、被告就本案於偵查及審理中所為自白，經核並無刑事訴訟法第一百五十六條第一項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，自得作為證據。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告鄭綜欽對於上揭事實坦承不諱，並有扣案如事實欄所載之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及臺中市政府警察局大甲分局扣案物品照片2張、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、（可資證明：警方確有於被告住處查獲被告持有上開具殺傷力改造手槍1支之事實。）、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表（偵卷19-29頁）等在卷足資佐證，而扣案如事實欄所載之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為：「送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，槍管上方有破洞，惟擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈使用之事實。」，再囑託法務部調查局鑑定結果，認為：「送鑑改造手槍1枝，逕取送鑑槍枝適用之土造子彈1顆實施射擊，測得發射彈頭速度為每秒99.482公尺，換算發射彈頭（直徑9.00mm、重5.53g）單位面積動能為43.014焦耳/平方公分，超過20焦耳/平方公分，認具殺傷力之事實。」，此分別有內政部警政署刑事警察局105年2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷46-48頁、53-58反面頁）、法務部調查局105年3月23日調科參字00000000000號槍彈鑑定書（偵卷62-67頁）各1份在卷可稽。是綜據上述，足認被告鄭綜欽自白，核與事實相符，堪予採信，事證至臻明確，被告鄭綜欽犯行洵堪認定。

二、核被告鄭綜欽所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號刑事判決要旨參照）。又行為人著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，倘行為人仍以其意志控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結者，謂之「繼續犯」（如刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪），此與構成要件結果發生，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」（如刑法第二百七十七條第一項之傷害罪）有別。而繼續犯之行為人在犯罪行為繼續進行中，倘又實行其他犯罪行為，致數行為之部分行為兩相重疊時，該數行為在法律上究應如何評價，學說上見解紛歧。雖論者有謂祇須數行為之主要部分重疊，即應視為單一行為，而論以想像競合犯云云；惟單純藉由部分行為之重疊，尚不足以評價為單一行為，必也繼續犯之行為自始即以之為實行其他犯罪行為之手段或前提；或其他犯罪之實行，在於確保或維護繼續犯之狀態，始得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用。倘非如此，或其他犯罪之實行係另起犯意，利用原繼續犯之狀態而為，均難評價為單一行為；應認係不同之數行為，而以數罪論處（最高法院102年度台上字第310號刑事判決要旨參照）。再犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號刑事判決參照，另最高法院100年度台上字第4162號、91年度台上字第3094號刑事判決亦同此見解），臺灣高等法院暨所屬法院，會議日期：102年11月13日，102年法律座談會刑事類提案第3號研討結果參照。是被告鄭綜欽前曾於104年間觸犯公共危險罪，經本院以104年度沙交簡字第261號判決處有期徒刑4月確定，甫於104年5月14日易科罰金執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按，揆諸前揭說明，被告鄭綜欽五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，刑度不可謂不重，本院審酌被告鄭綜欽雖觸犯上開之罪，然該手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，槍管上方有破洞，雖擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈，惟被告鄭綜欽並未同時持有具有殺傷力之子彈，其行為固無足取，然其危害性顯然較小，且被告犯後坦承犯行、甚具悔意，犯後態度良好等情，而依被告犯罪情狀觀之，情節尚非極為重大，以其所犯之法定刑度，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上並非不足以引起一般之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與巨奸大惡者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑。而刑有加重及減輕者，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。爰審酌被告鄭綜欽非法持有改造手槍，雖尚未持之觸犯他罪，惟於本案前開時地恣意持有槍彈，潛在之危險性依然甚大，危害社會治安，不宜輕縱，兼衡酌被告鄭綜欽犯罪之動機、目的、手段、智識程度、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份在卷可按、所生危害及犯罪後坦認罪愆，頗具悔意，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部份並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款、刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 簡源希