臺灣臺中地方法院107年度訴字第124號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第124號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

劉正雄

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2473號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉正雄自就讀國中時期與劉景聰相識。緣劉景聰、陳一嘉等2 人與在大陸地區真實姓名年籍不詳之人，合組電信詐欺集團，於民國105年7月底某日起，在臺中市○○區○○○○街000號3樓設立電信詐欺機房（下稱「豐原區詐欺機房」），用以詐騙大陸地區人民，然陳一嘉、劉景聰等人為另籌設電信詐欺機房，延續其等前揭詐欺取財犯行，即於105年8月7日，由陳一嘉、許芷翎以許芷翎名義向不知情之屋主劉盈秀承租位於臺中市○○區○○○街000號6樓C室，再以許芷翎名義向中華電信股份有限公司臺中營運處申請網路，而在該處另設立電信詐欺機房（下稱「北屯區詐欺機房」），並由陳一嘉擔任該機房之負責人，負責提供資金及購買設備，劉景聰則負責該機房現場之經營、管理、教導及指揮，藉由在該「北屯區詐欺機房」內架設之電腦網路設備，以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息，迨大陸地區之被害人於接聽上開電話語音後，隨即將電話轉接至上開擔任第一線詐欺之人員，由上開擔任第一線詐欺之人員接聽後，假冒係大陸地區中國電信移動公司之人員，告知該被害人行動電話有異常使用，經該被害人回稱行動電話未異常使用後，先詢問取得該被害人之姓名、身分證字號等個人資料，向該被害人謊稱可透過電腦替該被害人查詢，再告知該被害人係遭他人冒用名義申辦行動電話，發送大量垃圾簡訊，違反電信法，並假意協助該被害人向公安局報案，隨即由上開擔任第一線詐欺之人員在電腦上將電話轉接至假冒大陸地區公安局人員之第二線詐欺集團成員，再由該第二線詐欺集團成員接手續向該被害人詐欺，據以向大陸地區民眾詐欺取財。劉景聰、陳一嘉為能使該「北屯區詐欺機房」順利運作，除指示原在「豐原區詐欺機房」之林彥宏改進駐上開「北屯區詐欺機房」外，劉景聰另於105年8月12日，以每月新臺幣（下同）3萬元之代價，招募劉正雄加入該詐欺集團，負責採買「北屯區詐欺機房」所需用品及招募、載送詐欺機房成員等工作，劉正雄應允後，即與劉景聰（就參與本件犯行部分，經本院105年度原訴字第49號判決判處有期徒刑9月確定）、陳一嘉（就參與本件犯行部分，經本院105年度原訴字第49號判決判處有期徒刑9月確定）、許芷翎（就參與本件犯行部分，業經臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1087號判決判處有期徒刑9月）、林彥宏（就參與本件犯行部分，業經臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第1087號判決判處有期徒刑8月）及其餘詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上以網際網路、電子通訊詐欺取財之犯意聯絡，陸續招攬吳威鵬（就參與本件犯行部分，經本院105年度原訴字第49號判決判處有期徒刑8月確定）、王明貴（就參與本件犯行部分，經本院105年度原訴字第49號判決判處有期徒刑8月確定）加入該詐欺集團，擔任第一線詐欺人員，並於105年8月14日上午9時28分許，依劉景聰之指示駕駛車牌號碼00-0000號自小客車載運隔音泡棉至上開「北屯區詐欺機房」地下室停車場，再與林彥宏、吳威鵬、王明貴等人將上開隔音泡棉搬運至上開「北屯區詐欺機房」鋪設，以便強化隔音之效果，躲避警方之查緝。嗣上開「北屯區詐欺機房」一切就緒後，即於105年8月15日起，以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息之方式著手實施詐騙，惟尚未有大陸地區民眾因此受騙匯款前，即遭檢察官指揮員警於當日前往上開「北屯區詐欺機房」執行搜索，並扣得如附表所示之物，因而未能得逞。

二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告劉正雄、檢察官於本院言詞辯論終結前均未再爭執其證據能力，且本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告劉正雄固坦認受共同被告劉景聰之託，於105年8月14日上午9 時28分許，駕駛上開自小客車前往「北屯區詐欺機房」地下室停車場，並與共同被告王明貴等人將車上之物品搬運至上開詐欺機房之事實，然矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊只是受劉景聰之託幫忙載運床墊至上開機房內而已，並未協助劉景聰處理其他事情，與共同被告陳一嘉不熟，也不認識共同被告吳威鵬、王明貴云云。經查：

(一)共同被告劉景聰、陳一嘉共組詐欺集團，並於105 年8月7日在臺中市○○區○○○街000號6樓C 室設立上開「北屯區詐欺機房」，由共同被告陳一嘉擔任該機房之負責人，負責提供資金及購買設備，共同被告劉景聰負責該機房現場之經營、管理、教導及指揮，共同被告許芷翎負責出面承租上開房屋及網路設備，共同被告林彥宏、吳威鵬、王明貴等人則進駐上開「北屯區詐欺機房」擔任第一線詐欺人員，共同以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息之方式，對大陸地區民眾詐騙等節，業據⑴證人即共同被告劉景聰、陳一嘉、許芷翎、林彥宏於偵查中證述（見偵卷第55頁至第57頁、第61至62頁、第143 頁背面）；⑵共同被告吳威鵬、王明貴於警詢供述（見警卷一第109頁背面至第110頁、第113至114頁、第122頁背面至第123頁背面、第126頁至第126 頁背面）；⑶證人劉盈秀於警詢證述（見警卷一第132頁至第132頁背面）明確，且有租賃契約書影本（見警卷二第292頁至第292頁背面）、中華電信股份有限公司臺中營運處市內網路＋ADSL /光世代＋MOD＋HiNet申請書（見警卷二第293至294頁）附卷可稽，並有臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷二第197至199頁、第202至206 頁、第209至213頁、第216至218頁、第223至225頁）、刑案相片（見警卷二第226至233 頁）、詐欺機房刑案現場平面圖（見警卷二第220至221頁）及如附表所示扣案物為憑，堪認上開「北屯區詐欺機房」係作為向大陸地區民眾詐欺取財之用甚明。

(二)而依證人即共同被告劉景聰於偵查中證稱：伊於105年8月12日找被告劉正雄加入詐欺集團，被告劉正雄負責機房採買日常生活用品，伊與劉正雄約定1個月給劉正雄報酬3萬元，被告劉正雄於105年8月14日在上開「北屯區詐欺機房」地下停車場手上拿的是隔音泡棉，是詐欺機房裡隔音要用的，避免讓隔壁的人聽到，當天被告劉正雄有將隔音泡棉拿到機房內，是伊與詐欺集團成員、被告劉正雄將隔音泡棉裝在窗戶跟門上，被告劉正雄當時有機房大門鑰匙，有傳承社區感應扣，可以自由進出詐欺機房等語（見偵卷第56頁至第56頁背面），核與證人即共同被告陳一嘉於偵查中證稱：是劉景聰找被告劉正雄加入詐欺集團，劉景聰有講僱用被告劉正雄1 個月3 萬元，被告劉正雄負責替機房採買東西，被告劉正雄於105年8月14日在上開「北屯區詐欺機房」地下停車場手上拿的是隔音棉，隔音棉用途是詐欺機房裡面隔音，怕詐欺工作時聲音傳出去等語（見偵卷第61頁至第61頁背面）及證人即共同被告林彥宏於偵查中證稱：伊在詐欺機房見過被告劉正雄，被告劉正雄協助買便當及隔音棉等語（見偵卷第143 頁背面）相符，堪認被告劉正雄係受共同被告劉景聰之招募而加入該詐欺集團，並負責採買上開「北屯區詐欺機房」所需用品甚明。另依證人即共同被告吳威鵬於警詢供稱：伊從國中時期就認識被告劉正雄，伊於105年8月12日在網咖遇到被告劉正雄，被告劉正雄問伊有無工作，就邀約伊去詐欺機房工作賺錢，伊答應，由被告劉正雄帶伊去詐欺機房，伊擔任一線，詐騙成功要交由劉景聰來轉二線，機房由劉景聰負責，劉正雄告訴伊當成功詐騙被害人、將電話轉給二線，須二線也有詐騙成功才算1 件，當伊有成功後才會談到薪水如何分，105年8月14日早上，劉景聰要伊及吳威鵬、林彥宏到地下室搬被告劉正雄載來的隔音棉到樓上，伊等將隔音棉搬到屋內開始布置，105年8月15日就直接上工從事第一線詐騙工作等語（見警卷一第122頁背面、第126頁至第126 頁背面）及證人即共同被告王明貴於警詢供稱：被告劉正雄就是帶伊和吳威鵬一起進入詐欺機房之人，伊從網路應徵工作，於105年8月13日18時許，在臺中市北屯區大連路某便利商店前等待，被告劉正雄出現帶伊去吃晚餐，然後載伊到詐欺機房過夜，至105年8月14日，劉景聰要伊及吳威鵬、林彥宏到地下室搬東西，伊到地下室後才知道是被告劉正雄載隔音棉來，伊等就將隔音棉搬到樓上布置，布置完後105年8月15日一早就上工從事第一線詐騙工作等語（見警卷一第109 頁背面、第113頁至第113頁背面），佐以被告劉正雄於105年8月14日上午9 時28分許，以上開自小客車載運隔音泡棉至「北屯區詐欺機房」地下室停車場，並與共同被告林彥宏、吳威鵬、王明貴等人一同將隔音泡棉搬運至上開「北屯區詐欺機房」等情，亦有傳承社區105年8月14日地下室停車場監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷一第52頁至第53頁背面）及查獲現場照片（見警卷二第229 頁）在卷可憑，堪認被告劉正雄確有招攬吳威鵬、王明貴加入該詐欺集團，且於105年8月14日上午9 時28分許，載運隔音泡棉至上開「北屯區詐欺機房」，並與林彥宏、吳威鵬、王明貴等人將上開隔音泡棉搬運至上開「北屯區詐欺機房」一同鋪設甚明。而由被告劉正雄負責採買「北屯區詐欺機房」所需用品及招攬吳威鵬、王明貴加入該詐欺集團，並載運隔音泡棉鋪設在該「北屯區詐欺機房」等工作，均為籌設上開「北屯區詐欺機房」之核心事項，足徵被告劉正雄係以自己共同犯罪之意思，而與其他詐欺集團成員分工，參與該詐欺集團之運作無訛。

(三)被告劉正雄雖以前詞置辯，惟觀諸上開傳承社區105年8月14日地下室停車場監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷一第52頁至第53頁背面）及查獲現場照片（見警卷二第229 頁），被告劉正雄及共同被告林彥宏、吳威鵬、王明貴等人當時所搬運之物為隔音泡棉而非床墊甚明，且依證人劉景聰、陳一嘉上開於偵查中之證述，被告劉正雄持有該機房之大門鑰匙、感應扣等物，佐以被告劉正雄於上開機房為警查獲後之 105年8 月19日晚間10時29分許，仍前往該機房地下室停車場，並搭乘電梯至該詐欺機房等情，有傳承社區105年8月19日地下室停車場監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷一第54頁至第54頁背面）、傳承社區105年8月19日電梯內監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷一第55頁）在卷可查，倘被告劉正雄僅係偶然受劉景聰之託載運上開隔音棉至上開機房內，又何必持續保有該機房之大門鑰匙、感應扣等物，甚至於為警查獲後，猶前往上開機房查看之必要，是被告劉正雄上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。

二、綜上論述，本案事證明確，被告劉正雄上開犯行已堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1 項定有明文。又所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27年滬上字第54號、30 年上字第684號判例意旨參照）。故判斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現犯罪之犯意，而開始實行不法構成要件之行為。而詐欺取財罪之著手，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷於錯誤，則不影響詐欺取罪未遂罪之成立。經查，共同被告吳威鵬、王明貴均於警詢供稱機房布置完後，於105年8月15日直接上工從事詐騙等語，已如上述，參以共同被告劉景聰先於105年8月12日下午8 時34分許以通訊軟體向共同被告陳一嘉表示：「叫阿熊先去買一買啦！不然我是跟他講禮拜天就要試跑」、復於105年8 月14日8時46分許以通訊軟體向共同被告陳一嘉表示：「等一下大概9點或9點半的時候，你跟他說你講那個電腦要重啟，然後你重啟之後應該會比較好」，有譯文在卷可佐（見警卷一第26頁），顯見該「北屯區詐欺機房」遲至105年8月14日仍在測試階段，且並無確切證據可證明詐欺機房於105年8月14日以前已有著手實施詐騙行為，故認定該「北屯區詐欺機房」係於105年8月15日起始正式籌備完畢並開始發送電話語音予大陸地區之被害人。又本件詐騙方式係以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息，即屬著手實行詐術之行為，接聽該詐欺語音之不特定人之財產法益即有受侵害之危險，而卷內尚無證據可認已有大陸地區被害人遭詐騙而匯款，應認該等詐欺取財犯行，已屬未遂。是核被告劉正雄本件所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2 款、第3款之加重詐欺取財未遂罪。

二、又該「北屯區詐欺機房」係於105年8月15日先以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息，而對大陸地區之不特定民眾行騙，於同日有複數被害人接收上開電話語音訊息，均係以一行為侵害數個財產法益，為同種想像競合犯，是就被告劉正雄本件所為，應依刑法第55條之規定，僅從一重論以一詐欺取財未遂罪。

三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34 年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。而電話、網路詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話或網路電話，至發送不實訊息、假冒偵辦刑案之公務員、收集取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。經查：本件詐欺集團之架構係由共同被告陳一嘉擔任該機房之負責人，負責提供資金及購買設備，共同被告劉景聰則負責該機房現場之經營、管理、教導及指揮，共同被告許芷翎負責出面承租上開房屋及網路設備，被告劉正雄則負責採買「北屯區詐欺機房」所需用品及招攬吳威鵬、王明貴加入該詐欺集團擔任第一線詐欺人員，並載運隔音泡棉鋪設在該「北屯區詐欺機房」等工作，足見被告劉正雄實已參與籌設該詐欺機房及招攬成員之核心事項，顯係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為或參與犯罪構成要件以外之行為，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告劉正雄與該詐欺集團成員已著手於實施詐騙行為，但尚未有大陸地區之不特定民眾因此陷於錯誤，而依詐騙集團成員之指示匯款，而未得逞，為未遂犯，應依刑法第25 條第2項規定減輕其刑。

五、爰審酌被告劉正雄無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，且正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，加入詐欺集團，向民眾施詐行騙，其犯罪之動機、目的及手段均值非難，且嚴重損害社會互信之基礎，所造成之損害難認輕微，暨考量其參與犯罪情節、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、沒收部分：

(一)修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經本院107年7月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨可資參照。準此，扣案如附表所示之物，雖係供該詐欺機房施行詐騙所用之物，然無證據證明係被告劉正雄所有，即無庸在被告劉正雄罪刑項下諭知沒收。

(二)又牌照號碼M2-9060 號自小客車，雖係被告劉正雄所有，且供被告劉正雄用來載運上開隔音泡棉至上開「北屯區詐欺機房」之交通工具，惟並無證據證明該自小客車係被告劉正雄為參與本件犯行而特別購入，且審酌被告劉正雄僅係短暫利用該自小客車載運隔音泡棉至上開「北屯區詐欺機房」，認該自小客車與被告劉正雄參與本件犯行之關聯性尚非緊密、必然，復衡酌該自小客車之價值及被告劉正雄本件並未獲有任何犯罪所得，若沒收上開自小客車，對被告劉正雄仍有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，爰不宣告沒收上開自小客車及追徵其價額，併此敘明。

(三)本件犯行尚屬未遂，尚難認有何犯罪所得，且參以共同被告劉景聰於偵查中證稱：伊尚未將3 萬元拿給劉正雄，機房就被查獲等語（見偵卷第57頁），復無證據證明被告劉正雄因參與本件犯行而獲有任何不法利益，自無犯罪所得應予沒收之情，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、起訴意旨另略以：被告劉正雄於105年8月12日，經劉景聰介紹加入於105年8月7 日，由劉景聰、陳一嘉、許芷翎設立之「北屯區詐欺機房」，共同意圖為自己不法之所有，基於以網際網路、電子通訊詐欺之犯意聯絡，以向大陸地區人民詐欺取財為目的，並由陳一嘉、劉景聰等2 人自105年8月11日起，夥同具詐欺犯意聯絡之林彥宏、吳威鵬、王明貴等3 人進駐北屯區詐欺機房，而參與該詐欺集團。劉正雄則以每個月受領3 萬元薪資，負責替北屯區詐欺機房採買機房需用之物品（如隔音棉）、日常生活用品及搭載該機房之詐欺人員到機房或外出購買物品。‧‧‧‧，而於105年8月15日起著手實施詐騙，惟大陸地區民眾並未因此陷於錯誤而依指示匯入款項，而未遂共5 次。因認被告劉正雄除就前開認定該「北屯區詐欺機房」於105年8月15日運作而犯加重詐欺取財未遂犯行外，另涉犯4次之加重詐欺取財未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上第2980號判決意旨參照）。

三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40 年台上字第86號、92年台上字第128號判例參照）。

四、查：

(一)上開公訴意旨就被告劉正雄另涉犯4 次之加重詐欺取財未遂罪嫌，僅於犯罪事實欄敘明「而於105年8月15日起著手實施詐騙，惟大陸地區民眾並未因此陷於錯誤而依指示匯入款項，而未遂共5次」等語，並未就被告劉正雄另涉其餘4次加重詐欺取財未遂罪嫌之犯罪事實具體指明，亦未提出相關之積極證據以實其說，至本院無從知悉上開公訴意旨所指被告劉正雄另涉犯4次之加重詐欺取財未遂罪嫌之具體內容及證據為何，已難謂公訴人就此部分已盡提出證據及說服本院之實質舉證責任。

(二)再者，依上開公訴意旨之內容，或可推敲公訴意旨係以該詐欺集團自105年8月11日起至105年8月15日為警查獲止，依日數計算被告劉正雄之罪數，而認被告劉正雄另於105年8月11日起至105年8月14日止共4 日，另分別涉犯加重詐欺取財未遂罪嫌，惟：

①公訴意旨已認「被告劉正雄於105年8月12日，經劉景聰介紹加入」該詐欺集團之「北屯區詐欺機房」，則被告劉正雄自無可能參與該詐欺集團於105年8月11日之詐欺行為，公訴意旨上開認定已有前後矛盾之情。

②另該詐欺集團之上開「北屯區詐欺機房」係於105年8月15日始以群發電話語音封包對大陸地區不特定民眾發送不實電話語音訊息，而對大陸地區之不特定民眾行騙，亦為上開公訴意旨所認定之事實，並經本院認定如前，是公訴意旨並無證據證明該機房於105年8月11日起至105年8月14日止即已著手對大陸地區不特定民眾施行詐騙，自無從認定被告劉正雄於105年8月11日起至105年8月14日止另涉犯上開公訴意旨所指4次加重詐欺取財未遂罪嫌。

五、綜上，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院就公訴意旨所指被告劉正雄另涉4 次加重詐欺取財未遂罪嫌之心證達到確信其為真實之程度，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分，均應為被告劉正雄無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第2項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳宜君提起公訴，經檢察官溫雅惠到庭執行職務。