臺灣臺中地方法院110年度訴字第280號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第280號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

王菁洵

指定辯護人

張貴閔律師（義務辯護律師）

被告

邱堉樹

指定辯護人

楊沛錦律師（義務辯護律師）

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第22382 、29832 、34766 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，而為下列行為：

㈠乙○○（通訊軟體LINE帳號「Wang ice」、「Chanel」）基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有如附表一編號1 所示之物作為聯絡工具，透過LINE與欲購買第二級毒品甲基安非他命之王正吉聯繫（聯繫情形如附表二編號1 、4 「交易過程」欄所示），迨雙方談妥後，乙○○即於附表二編號1 、4所示時、地，販賣並交付甲基安非他命予王正吉，並當場向王正吉收取各該編號「交易金額」欄所示之價金，完成販賣第二級毒品交易共2 次，而從中牟利。

㈡乙○○、丙○○又共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由乙○○以其所有如附表一編號1 所示之物作為聯絡工具，透過LINE與欲購買甲基安非他命之王正吉聯繫（聯繫情形如附表二編號2 、 3「交易過程」欄所示），且在雙方談妥後，乙○○即將前開約定交易事項告知丙○○，並由丙○○於附表二編號2 、3 所示時、地，販賣並交付甲基安非他命予王正吉，並當場向王正吉收取如各該編號「交易金額」欄所示之價金，完成販賣第二級毒品交易共2 次，而從中牟利，其後丙○○再將此2 筆款項全數交付予乙○○。

㈢乙○○另基於販賣第二級毒品之犯意，仍以如附表一編號1所示之物作為聯絡工具，透過LINE與欲購買甲基安非他命之王正吉聯繫（聯繫情形如附表二編號5 「交易過程」欄所示），迨雙方談妥後，乙○○即前往約定之臺中市○○區○○路000 號、288 之1 號全家便利超商北新店進行交易。然此次交易乃王正吉先前因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，並供出其毒品來源為乙○○，而配合警方偵辦，實則王正吉並無向乙○○購買甲基安非他命之真意，故於民國109 年7 月20日下午5 時35分許，乙○○抵達該址欲與王正吉交易毒品時，旋即為在場埋伏之警員所逮捕，且當場扣得如附表一編號1 所示之物、乙○○欲用來販賣予王正吉之如附表一編號2 所示之物，致乙○○販賣第二級毒品犯行未能遂行。

二、乙○○明知甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於109 年7 月20日上午6 時許，在其位在臺中市○○區○○路000 巷0 號13樓之居所，將不詳數量之禁藥甲基安非他命（無證據證明轉讓之數量已超過淨重10公克）無償轉讓予其友人吳承軒，吳承軒即在乙○○上址居所施用之。嗣警持本院核發之搜索票，於同日下午5 時41分許，至乙○○上址居所執行搜索，並扣得乙○○所有販賣後所剩餘如附表一編號3 至6 所示之物、供其販賣毒品所用如附表一編號7 所示之物，及預備供其販賣毒品所用如附表一編號8 所示之物，且將當時在場之吳承軒帶返警局進行詢問，復於採集吳承軒之尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，其後再通知丙○○前來接受詢問，始悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、丙○○（下稱其等姓名）及其等之辯護人於本院準備程序、審理中均未聲明異議（本院卷第72至77、123 至132 、198 至204 頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體認定之依據

一、上揭犯罪事實，業據乙○○、丙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵字22382 號卷第35至41、43至57、261至264、275、276、281至285頁，本院卷第69至82、123至135、195至207頁），核與證人王正吉、吳承軒、證人陳詠睿（即乙○○之子，警方執行搜索時亦在場目睹）於警詢、偵訊中所為證述大致相符（他卷第15至19、71至74、79至82、89至91頁，偵字22382 號卷第73至81、83至93、99至102、297、298 頁），並有警員職務報告、乙○○與證人王正吉之LINE對話紀錄翻拍照片、台灣檢驗科技股份有限公司109 年4 月1 日濫用藥物檢驗報告、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、扣押物品清單及扣押物品照片、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：A00000000 ）、勘查採證（驗）同意書、本院109 年聲搜字1081號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片及扣押物照片、監視器影像翻拍照片、行動通訊裝置採證同意書、證人吳承軒所用行動電話通話紀錄及其LINE對話紀錄翻拍照片、正修科技大學超微量研究科技中心109 年8 月14日尿液檢驗報告（原始編號：A00000000 ）等件在卷可參（他卷第9 、21至27、29至33、35至37、47、75至77、85、135至137頁，偵字22382 號卷第59至65、95、97、103、105至111、113至115 、121至127、129、133至169、173、185至205、311、313頁，本院卷第29、33頁），復有附表一編號1 至8 所示之物扣案可佐，且附表一編號2 至6 所示之物經送驗後認含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有衛生福利部草屯療養院109 年7 月29日鑑定書存卷可查（偵字22382 卷第303 頁），足認乙○○、丙○○上開任意性自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100 年度台上字第698 號判決意旨參照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再自一般社會通念以觀，販賣毒品行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。本案依卷附證據資料，固無從得知乙○○所販賣第二級毒品甲基安非他命之購入價格若干，然乙○○、丙○○與證人王正吉並無特殊情誼，如無利可圖，焉有特意提供毒品之可能；況且，乙○○於偵訊時坦言販賣甲基安非他命是要賺一點價差等語（偵字22382 卷第263 、264 頁），堪認乙○○、丙○○就其等所各自涉犯之販賣第二級毒品犯行，均有從中賺取價差營利之意圖，當無疑義。

三、又按毒品危害防制條例處罰販賣毒品之行為，係為斷絕毒品之供給，防止毒品散佈，避免毒害蔓延，以維護國民健康。販賣毒品者若已與買受人達成交易毒品之合意，並交付毒品，既已有基於營利之目的而散佈毒品之行為，其販賣毒品犯罪應已完成而既遂。縱未收取價款，甚或事後買方因故退貨，亦於已成立之販賣毒品犯罪不生影響（最高法院101 年度台上字第3832號判決意旨參照）。準此，就附表二編號2 所示販賣第二級毒品犯行部分，縱使乙○○與證人王正吉約定以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣1 包甲基安非他命（重量不詳）予證人王正吉，而證人王正吉僅有給付900 元，剩餘未付之100 元至乙○○遭查獲時仍予賒欠，然乙○○主觀上既有販賣第二級毒品以營利之意圖及犯意，客觀上亦推由丙○○出面交付甲基安非他命予證人王正吉收受，即不因乙○○、丙○○實際上尚未取得全部販毒價款，而影響其等販賣第二級毒品既遂之認定。

四、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。參諸證人王正吉於警詢中證稱：我於109 年7 月20日下午4 時28分許、5 時5 分許、5 時25分許撥打LINE電話給乙○○，乙○○於該日下午4 時52分許有回電，我在電話中說我要跟乙○○買2000元、約0.5 或0.6 公克的甲基安非他命，並相約於該日下午5 時30分許，在全家便利超商北新店外交易等語（偵字22382 卷第77頁），而由乙○○未拒絕證人王正吉仍前來赴約之舉，可證乙○○本已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，並非因證人王正吉之上述提議始惹起此犯意。職此，證人王正吉既係基於配合員警偵辦毒品犯罪之目的，而假意與乙○○達成交易第二級毒品之約定，以利實施誘捕偵查，證人王正吉實際上並無買受毒品之真意，復於員警監視下將前來交易之乙○○逮捕查獲，致無法真正完成如附表二編號5 所示犯行，而止於販賣第二級毒品未遂階段，殆無疑義。

五、綜上所陳，本案事證已臻明確，乙○○、丙○○上開犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。於乙○○、丙○○為犯罪事實欄一㈠、㈡所載行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條第2 項業於109 年1 月15日修正公布、於同年7 月15日生效施行，就 販賣第二級毒品罪之法定本刑，修正前第4 條第2 項規定「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金」；修正後改規定為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金」。又修正前第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」則經比較新舊法之結果，新法提高販賣第二級毒品罪之法定刑上限，且要求偵查及歷次審判中均需自白始可減輕其刑，是就乙○○、丙○○於修法前所涉之販賣第二級毒品犯行，自以其等行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定較為有利，而應就此部分犯行適用修正前之規定（最高法院109 年度台上字第3488號判決同此結論）。

二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品。又包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號函、79年10月9 日衛署藥字第904142號函闡述甚明。

三、另按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109 年度台上字第2024號判決意旨參照）。

四、核乙○○就犯罪事實欄一㈠、㈡所示部分（即附表二編號1至4 ），均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一㈢所示部分（即附表二編號5 ），係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實欄二所示部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。丙○○就犯罪事實欄一㈡所示部分（即附表二編號2 、3 ），均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

五、乙○○、丙○○上開所涉販賣第二級毒品既遂前，與乙○○上開所涉販賣第二級毒品未遂犯行前後，其等持有第二級毒品之低度行為，皆應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

六、第按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713 號判決意旨參照）。就附表二編號2 、3 所示部分，乙○○與證人王正吉議定交易第二級毒品甲基安非他命之時地、數量、價金後，即由丙○○前往約定地點與證人王正吉進行交易，足認乙○○、丙○○應係各以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位及利用彼此行為，以達共同販賣第二級毒品之目的及行為分擔，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應各別就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。故乙○○與丙○○就附表二編號2 、3 所示販賣第二級毒品犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

七、乙○○所犯上開6 罪間、丙○○所犯上開2 罪間，均係犯意各別，行為互殊，應各自分論併罰。

八、刑之加重、減輕之說明：

㈠乙○○就附表二編號5 部分已著手於販賣第二級毒品之犯罪，因警員實施誘捕偵查致未能發生犯罪之結果而不遂，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按販賣第二級毒品既遂犯之刑減輕之。

㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂（最高法院108 年度台上字第1402號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第17條第2 項修法後，係規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」乙○○就其所犯如附表二編號1 至4 所示販賣第二級毒品罪、如附表二編號5 所示販賣第二級毒品未遂罪，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱；而丙○○就其所犯如附表二編號2 、3 所示販賣第二級毒品罪，於本院審理期間亦坦承犯行，此觀乙○○、丙○○前揭歷次供述即明。是以，乙○○所涉如附表二編號1 至4 所示犯行、丙○○所涉如附表二編號2 、3 所示犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；而乙○○所涉如附表二編號5 所示犯行，則依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院108 年度台上字第3669號判決意旨參照）。乙○○於警詢、偵訊時固表示另案被告賴文昌（下稱其名）乃其本案之毒品來源，此有乙○○之警詢、偵訊筆錄在卷足參（他卷第107 至111 、113 至115 頁），起訴書並記載「乙○○經拘提到案後，即坦承犯行，並主動配合偵查且供出毒品來源，因而查獲其毒品來源賴文昌」等語；而本院函詢臺灣臺中地方檢察署後，該署函覆稱「本件偵查時認定乙○○之毒品來源均來自賴文昌，故其所涉4 次既遂與1 次未遂部分犯行之毒品來源均認為係賴文昌。」等語，有該署110 年2月24日函附卷可稽（本院卷第53頁）。然賴文昌完成販賣甲基安非他命予乙○○之行為共2 次，時間分別為109 年7 月16日晚間9 時許、同月20日中午12時44分許，賴文昌於同月24日欲再販賣甲基安非他命予乙○○時即遭埋伏之警員當場逮捕而不遂，此觀卷附該署109 年度偵字第22658 號起訴書即明（本院卷第63至66頁），則與乙○○於本案中販賣甲基安非他命予證人王正吉之時間相互對照後，可知乙○○所涉如附表二編號1 至4 所示之4 次販賣第二級毒品既遂犯行皆早於其向賴文昌購買甲基安非他命之時間，故乙○○此4 次犯行之毒品來源要無可能係賴文昌，而僅能認定乙○○所犯販賣第二級毒品未遂罪（即附表二編號5 部分）之毒品來源係賴文昌，並依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至丙○○就其所涉如附表二編號2 、3 所示犯行，並未供出毒品來源，上開臺灣臺中地方檢察署110 年2 月24日函即載明「本案未因丙○○之供述查獲相關正犯或共犯」等語，是丙○○所涉該等犯行均無從適用此項規定減免其刑。

㈣復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明定。惟此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，丙○○所涉如附表二編號2 、3 所示犯行均已如上開㈡所述減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；且其所涉販賣第二級毒品犯行，嚴重戕害國民健康、影響社會風氣，危害情節非輕，本院認為依其犯罪情狀，亦無顯可憫恕之情，在客觀上均不足以引起一般人同情，是以，丙○○所涉如附表二編號2 、3 所示犯行，均不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。丙○○及其辯護人於本院審理時陳稱：丙○○之犯行輕微，且未取得犯罪所得，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語（本院卷第206 頁），自難憑採。又乙○○所涉如附表二編號1 至5 所示犯行均已如上開㈠至㈢所述減輕其刑，其最低度刑均大幅降低，已無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；尤其，乙○○乃證人王正吉之毒品來源，且4 次販賣第二級毒品既遂之所得均由乙○○所收取，其惡性較丙○○重大，依其犯罪情狀，更無顯可憫恕之情，在客觀上均不足以引起一般人同情，故其所涉該等犯行均不宜適用刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

㈤再按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第70條定有明文。依上開說明，乙○○就其所涉如附表二編號5 所示犯行在分別適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項等規定減輕其刑後，遞減之。

九、法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，若選擇適用藥事法第83條第1 項規定論以轉讓禁藥罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院108 年度台上字第2682號判決意旨、最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），故乙○○縱於本案偵查、審理期間坦承轉讓禁藥犯行，仍無從適用此項規定予以減輕其刑。復因乙○○係基於轉讓之目的而持有甲基安非他命，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就其持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸就此部分再予論述乙○○持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決同此結論）。

肆、科刑

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌乙○○、丙○○當知毒癮甚難戒除，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而為本案販賣第二級毒品犯行，乙○○則另為轉讓禁藥犯行，其等所為對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，所為誠屬不該；並考量乙○○、丙○○就其等所涉犯行均坦承不諱之犯後態度，與其等前無關於違反毒品危害防制條例案件經論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（本院卷第117、118、157、158頁）；兼衡乙○○於本院審理時自述高職畢業之智識程度、待業中、沒有收入、已經離婚、有成年及未成年子女各1 名之生活狀況（本院卷第134 、135 頁），及丙○○於本院審理時自述大學肄業之智識程度、之前從事防水工程工作、收入普通、已經離婚、有1 名未成年子女由前妻扶養之生活狀況（本院卷第207 頁），暨其等犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、販售價格等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就乙○○、丙○○所涉販賣第二級毒品犯行部分各定其應執行刑。

二、又乙○○所犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，其最重本刑為7 年以下有期徒刑，與刑法第41條第1 項限於最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪始得易科罰金之要件不符，乙○○經本院諭知之刑期縱屬6 月以下有期徒刑，仍無併予諭知易科罰金折算標準之餘地。惟因本院宣告刑為有期徒刑3 月，依刑法第41條第3 項規定，得以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，易服社會勞動，而可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌，非屬法院裁判之範圍，併予指明。

三、末按刑法第74條第1 項規定所謂受2 年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言。數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為2 年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑亦為2 年以下有期徒刑者，如合於上開規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行刑已逾有期徒刑2 年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院102 年度台上字第1834號判決意旨參照）。就乙○○所涉如附表二編號1 至5 所示犯行，其中前4 次犯行之宣告刑均非2 年以下有期徒刑，且經本院就乙○○所涉此5 次犯行合併定其應執行刑為4 年，顯不合於緩刑之要件，乙○○及其辯護人於本院審理時陳稱：乙○○於偵審中均自白，並有供出毒品來源，且乙○○的家境不好，父母年邁、體弱多病均需人照顧，而胞弟因另案入監執行，家中家務、經濟均依賴乙○○，乙○○販毒之金額及數量都不多，請酌予緩刑之諭知等語（本院卷第134頁），並提出刑事辯護意旨狀敘明此項請求（本院卷第137至139 頁），即於法無據，要無可採。

伍、沒收

一、復按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068、3618號判決意旨參照）。扣案如附表一編號2 所示之物，係乙○○為附表二編號5 所示犯行本欲販賣之毒品；又扣案如附表一編號3 至6 所示之物，乃乙○○販賣後所剩餘之毒品等情，此經乙○○於本院準備程序時供述至明（本院卷第78、79頁）。且附表一編號2 至6 所示之物依衛生福利部草屯療養院鑑驗結果認係第二級毒品，已如前述。從而，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，就附表一編號2至6 所示之物，皆於乙○○所涉如附表二編號5 所示犯行之主文項下諭知沒收銷燬；至於鑑定耗損部分已滅失，均不另諭知沒收銷燬。

二、再按犯毒品危害防制條例第4 條至9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項亦有明定，參酌該條立法理由「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是關於供犯罪所用之物涉及該條所示毒品相關犯罪者，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，其餘情形始應適用刑法第38條第2 項前段規定。經查：

㈠扣案如附表一編號1 、7 所示之物均係乙○○所有，並以之犯如附表二編號1 至5 所示犯行，又扣案如附表一編號8 所示之物亦為乙○○所有，乃預備供其販賣毒品所用等情，業經乙○○於本院準備程序時供陳在卷（本院卷第78、79頁）。是以，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就附表一編號1 、7 所示之物不問屬於犯罪行為人與否；另依刑法第38條第2 項前段規定，就附表一編號8 所示之物均於乙○○所涉如附表二編號1 至5 所示犯行之主文項下宣告沒收。

㈡至乙○○尚有如附表一編號9 至13所示之物遭警查扣，然據乙○○於本院準備程序時表明：警方在我上址居所扣到的銀色藥鏟1 支、塑膠藥鏟1 支、吸食器（藍色）1 組、玻璃球2 支這些都是我要吸食毒品時要使用的，但是在浴室內扣到的吸食器1 組是吳承軒的，不是我的等語（本院卷第78、79頁），而證人吳承軒於警詢時亦稱：編號2-10的安非他命吸食器1 組是我所有，其餘扣案物品都是乙○○所有，該吸食器是在乙○○家中廁所查獲等語甚明（偵字22382 號卷第87頁），故附表一編號13所示之物並非乙○○所有，堪予認定。準此，附表一編號13所示之物既非乙○○所有，而附表一編號9 至12所示之物又與乙○○之本案犯行無涉，且卷內並無任何事證足認乙○○有以附表一編號9 至12所示之物供作本案犯行使用，抑或預備作為將來販賣毒品所使用之工具，自均無從於本案諭知沒收。

三、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項定有明文。乙○○就附表二編號1 至4所示販賣第二級毒品之犯行，均已收取各次交易之全部販毒對價，而該等犯罪所得均未扣案，且無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息，或乙○○已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬乙○○所有，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於乙○○所犯如附表二編號1 至4 所示各罪主文項下分別宣告沒收，復依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。而乙○○所涉如附表二編號5 所示犯行，於未完成交易時即遭警方查獲一節，業如前述，是乙○○就該犯行既未獲有不法利得，當無從宣告沒收犯罪所得。又丙○○雖有與乙○○共同販賣第二級毒品之情（即附表二編號2 、3 部分），然依乙○○於本院準備程序時所稱：犯罪所得是我自己收下，我沒有分給丙○○等語，及丙○○於本院準備程序時表示其未獲得任何報酬乙情（本院卷第79頁），可認丙○○所涉如附表二編號2 、3 所示犯行，均未獲取任何不法利得，故亦無從宣告沒收犯罪所得。

四、至本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2 第1 項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就乙○○上開各罪所諭知之主刑，已諭知其應執行之刑，然就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之法律效果，爰於定其應執行刑之主文項下，不再贅為合併沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號法律問題研討結果參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（現行及修正前）、第6 項、第17條第2 項（現行及修正前）、第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。