臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1331號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1331號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

劉政杰

被告

陳麗華

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上訴人

即被告

廖汎國

（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分上　一　人選任辯護人　賴瑩真律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第3140號中華民國101年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第21826、21827、21828、23702、23863、23864、24789號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉政杰綽號「肉杰」，前於民國（下同）92年間因妨害兵役案件，經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以92年度沙簡字第155號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於96年8月14日易科罰金執行完畢。陳麗華於96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以96年度沙簡字第587號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，得易科罰金確定，於97年4月17日易科罰金執行完畢。廖汎國綽號「阿國」，於94年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第299號刑事判決判處有期徒刑10月確定，又於94年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第1780號刑事判決判處有期徒刑6月確定，二罪接續執行，於96年4月20日縮刑期滿執行完畢；再於97年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度簡字第996號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於97年12月19日縮刑期滿執行完畢；另於99年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第807號刑事判決判處有期徒刑5月，並經本院以99年度上易字第576號刑事判決上訴駁回確定，於99年10月30日縮刑期滿執行完畢。

二、劉政杰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟各別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號1、2所示之時間、地點，無償提供禁藥甲基安非他命予張宏吉、陳豊彬施用。又另行意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，及以其所有如附表三編號1所示扣案之0000000000號門號卡1張裝在其所有之G'FIVE廠牌行動電話機具1支內作為如附表一編號3至5、7至11之聯絡工具，而分別於如附表一編號3至11所示之「交易時間、地點」、「犯罪手法」、「毒品種類及金額」，販賣第二級毒品甲基安非他命予王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源等人。

三、陳麗華明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有未扣案之0000000000號門號卡1張裝在其所有如附表三編號3所示扣案之G'FIVE廠牌行動電話機具1支內作為如附表二編號1、2 、5聯絡工具，而分別於如附表二所示之「交易時間、地點」、「犯罪手法」、「毒品種類及金額」，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅等人。

四、緣劉政杰及劉政杰之真實姓名年籍均不詳而綽號「小中」之友人（下稱「小中」，起訴書誤載為係劉政杰之友人，應予更正），於100年7月間某日晚間，欲購買第二級毒品甲基安非他命，遂由劉政杰先至陳豊彬位於臺中市○○區○○路56巷49號陳豊彬之住處，請陳豊彬聯繫廖汎國至上址，廖汎國竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，前往上址，並與劉政杰議定2克（起訴書誤載為「1錢」，應予更正）之甲基安非他命價金為新臺幣（下同）1萬1000元，然因廖汎國身上並無足量之第二級毒品甲基安非他命，遂先外出前往籌取，而於廖汎國外出期間，「小中」及「小中」之男性友人抵達陳豊彬之上開住處，劉政杰、「小中」即共同集資1萬1000元，待廖汎國返回上址後，即由廖汎國交付重量共為2克之第二級毒品甲基安非他命2包予劉政杰，劉政杰即交付價金1萬1000元與廖汎國，並將取得之其中1包第二級毒品甲基安非他命交付「小中」，而完成廖汎國販賣第二級毒品甲基安非他命予劉政杰、「小中」（起訴書誤載為「劉政杰之友人」，應予更正）之毒品交易。

五、嗣於100年10月5日18時許，經警在臺中市大安區○○○路201巷13號前查獲劉政杰，並扣得如附表三編號1、2所示之物；又於100年10月6日8時許，經警持搜索票在陳麗華位於宜蘭縣壯圍鄉○○路○段179巷53號住處查獲陳麗華，並扣得如附表三編號3至10所示之物；另於100年10月5日22時30分許，在臺中市○○區○○街117號前查獲廖汎國，並扣得如附表三編號12至13所示之物。

六、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力之說明：

一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人張宏吉、王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源（就被告劉政杰而言）、彭誌賢、洪瑩瀅（就被告陳麗華而言）、陳豊彬〔就被告劉政杰、上訴人即被告廖汎國（下稱被告廖汎國）而言〕、劉政杰（就被告陳麗華、廖汎國而言）於偵查具結證述之內容，被告劉政杰、陳麗華、廖汎國及其等之辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且其中證人陳豊彬、劉政杰於原審及本院審理時，均經具結進行詰問，皆已賦予被告廖汎國對證人陳豊彬、劉政杰詰問之機會，則證人陳豊彬、劉政杰於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；另外，本案證人張宏吉、陳豊彬、王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源（就被告劉政杰而言）、劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅（就被告陳麗華而言）於偵查具結證述之內容，經被告劉政杰、陳麗華及其等之辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第153頁），其意即等同於認為證人張宏吉、陳豊彬、王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源（就被告劉政杰而言）、劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅（就被告陳麗華而言）於偵查具結證述之內容，並無顯有不可信之情形存在，另再經本院於審理時將證人張宏吉、陳豊彬、王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源（就被告劉政杰而言）、劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅（就被告陳麗華而言）筆錄逐一提示予被告劉政杰、陳麗華供其閱覽並告以要旨，則該證人張宏吉、陳豊彬、王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源（就被告劉政杰而言）、劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅（就被告陳麗華而言）於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，亦得作為判斷之依據。

二、次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。查車牌號碼630-GVY號重型機車輛詳細資料報表，係屬公務員於職務上所為之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。

三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本案承辦警員對於被告劉政杰、陳麗華所持用門號0000000000、0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣臺中地方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣臺中地方法院100年聲監字第1040號、100年度聲監續字第875、1057號通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽〔見警卷三（警卷編號對照表詳見附表四）第96至101頁〕。且被告劉政杰、陳麗華所犯販賣第二級毒品罪為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。

四、再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨）。查本案檢察官、被告劉政杰、陳麗華及其等之辯護人於本院準備程序時均表示對於卷附之通訊監察譯文的證據能力均不爭執（見本院卷第154至155頁），本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度臺上字第96號判決意旨可參）。查本案承辦員警對於被告劉政杰、陳麗華所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話之通訊監聽譯文，原未依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，有卷附上開之通訊監察譯文可憑。該文書製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且經製作該監聽譯文之行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊查緝員陳俊亭出具職務報告書載明本案係由其承辦主偵及通訊監察譯文製作，並由中士吳昆益協助通訊監察初步譯文工作，所有通訊監察譯文由其彙整，本案採現譯快報，故通訊監察譯文之製作年月日與通訊監察譯文所載之年月日相同等情屬實（見本院卷第93、98至132頁），其業已依上開法條之規定補正其文書程式不備之處，併予敘明。

五、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人張宏吉、王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源（就被告劉政杰而言）、劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅（就被告陳麗華而言）於警詢時之陳述及指認犯罪嫌疑人紀錄表，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告劉政杰、陳麗華及其等之辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第153頁），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

六、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）；又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。查本案使用之毒品交易蒐證照片，乃基於照相機之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，又檢察官、被告劉政杰及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

七、有關扣案之如附表三編號1至10、12至13所示之物品，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係警方分別對被告劉政杰、陳麗華持搜索票進行搜索而查扣，及取得被告廖汎國同意後進行搜索而扣得等情，有臺灣臺中地方法院100年聲搜字3008號搜索票2份、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、自願受搜索同意書1份、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見100年度偵字第21827號卷一第87至93頁，警卷五第42至45頁，警卷四第41至44頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告劉政杰轉讓禁藥部分（如附表一編號1、2）：被告劉政杰對於如附表一編號1、2所示之轉讓禁藥甲基安非他命犯行，業於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及原審準備程序、審理時坦承不諱（見警卷一第21頁，100年度偵字第21827號卷一第141至142頁，100年度偵字第21827號卷二第217、245頁，100年度聲羈字第1065號卷第4頁背面，原審卷一第35頁背面、146頁背面，原審卷二第249頁，本院卷第152、189、196頁背面）；核與證人張宏吉於警詢時、偵查中及證人陳豊彬於偵查中證述之情節大致相符（見警卷一第157至165頁，100年度偵字第21827號卷一第251至253頁，100年度偵字第21826號卷第75至77頁），自堪信被告劉政杰之上開自白為真實。

二、被告劉政杰販賣第二級毒品部分（如附表一編號3至11）：被告劉政杰對於如附表一編號3至11所示之9次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見警卷一第17至21、53至55頁，100年度偵字第21827號卷一第141至143頁，100年度偵字第21827號卷二第217頁，100年度聲羈字第1065號卷第4頁背面，原審卷一第35頁背面至36、146頁背面至147頁，原審卷二第249頁，本院卷第152、189頁背面至192、196頁背面）；核與證人王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源於警詢、偵訊中證述情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、毒品交易蒐證照片、車牌號碼630-GVY號重型機車輛詳細資料報表、通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院100年度聲監字第1040號、100年度聲監續字第1057號通訊監察書等附卷可稽（見警卷一第93至97、103、107至115、117、125至131、133至135、143至149、151至153、179至185、191頁，100年度偵字第21827號卷一第287至288、345至346頁，100年度偵字第21827號卷二第41至43、87至89、123、135至137頁，警卷三第98至101頁），且就如附表一編號3至5、7至11之行為，復有如附表三編號1所示之G'FIVE廠牌行動電話機具1支（含0000000000號門號卡1張）扣案可證，自堪信被告劉政杰之上開自白為真實。

三、被告陳麗華販賣第二級毒品部分：被告陳麗華對於如附表二所示5次之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業於偵查、原審訊問、準備程序、審理時及本院準備程序、審理時坦承不諱（見100年度聲羈字第1067號卷第4頁背面，100年度偵字第21828號卷第275頁背面至277、343頁，原審卷一第43頁背面至44、111頁，原審卷二第249頁背面，本院卷第152、192頁背面至194、196頁背面），核與證人劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅於警詢、偵查證述之情節大致相符〔見警卷一第13、17頁，100年度偵字第21827號卷一（原審判決誤載為100年度偵字第12827號卷二，應予更正）第133至135頁，100年度偵字第21828號卷第223至226、303至311、333至335頁〕，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院100年度聲監字第1040號、100年度聲監續字第875號通訊監察書等附卷足憑（見警卷一第35至39頁，100年度偵字第21828卷第221、313至315、327頁，警卷三第96至99頁），且就如附表二編號1至2、5之行為，復有如附表三編號3所示之G'FIVE廠牌行動電話機具1支扣案可證，自堪信被告陳麗華之上開自白為真實。

四、被告廖汎國部分：訊據被告廖汎國矢口否認有何如犯罪事實欄四所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉政杰、「小中」之行為，辯稱：當天其有去陳豊彬家，那是因為陳再林打電話給其，叫其到臺中市大安區頂庄的7-11便利商店等他，後來陳再林帶其去陳豊彬家，陳豊彬、陳再林都說不是他們要購買毒品，之後陳豊彬帶其去4樓房間等劉政杰，劉政杰來的時候，帶他的兩個朋友一起來，劉政杰直接問其關於「四分之一錢」、「半錢」、「一錢」的甲基安非他命價金各是多少錢，因為其不知道，所以其騎摩托車去7-11便利商店撥打公共電話給綽號「阿弟仔」之林勝男，其詢問「阿弟仔」關於「四分之一錢」、「半錢」、「一錢」的甲基安非他命各為多少錢，「阿弟仔」說「四分之一錢」是5500元、「半錢」是9000元、「一錢」是1萬3000元到1萬5000元，其遂騎摩托車回陳豊彬家，報價給劉政杰，劉政杰質疑其上開價格是否正確，但因為其摩托車快沒油了，其就跟陳再林借摩托車，去「阿弟仔」位於橫圳的租屋處詢問價格，「阿弟仔」當面向其講的價格與「阿弟仔」在電話中講的價格相同，其即再騎摩托車回陳豊彬家報價，劉政杰就嗆聲說他跟別人拿「一錢」的甲基安非他命只要8000元，所以沒有完成毒品買賣交易云云（見本院卷第152頁）。惟查：

㈠證人劉政杰於100年10月6日偵查中具結證稱：其經由朋友介紹認識廖汎國，因為廖汎國有販賣甲基安非他命，於100年7月間，其要幫友人「小中」購買甲基安非他命，當時交易時間是在晚上，交易地點是其與廖汎國共同認識的朋友家，交易時還有該位朋友在場，廖汎國以一克5500元的價格賣給其，半錢是二克，其是拿現金1萬1000元給廖汎國，廖汎國拿半錢的甲基安非他命分2包給其，因為其是幫「小中」調貨，所以交易時，有請「小中」到場，其與廖汎國交易完後，就直接將甲基安非他命交給「小中」等語明確（見100年度偵字第21826號卷第54至55頁）；並於原審101年5月1日審理時到庭證稱：其稱呼廖汎國為「國仔」、「阿國」，其有三個綽號，其中一個是「肉杰」，廖汎國是其毒品上手，其曾介紹朋友「小中」跟廖汎國拿甲基安非他命，直接在陳豊彬家裡交易，其於偵查中所述「與廖汎國共同認識的朋友家」，就是指陳豊彬的家，當天因為其聯絡不到廖汎國，其為了請陳豊彬幫忙聯絡，才去陳豊彬家，請陳豊彬幫其聯絡廖汎國，廖汎國是自己一個人到陳豊彬家，沒有帶別人一起去，其當場才跟廖汎國講交易內容，跟廖汎國說要多少的甲基安非他命，廖汎國回去拿，才又過來，廖汎國回家拿毒品時，「小中」才和「小中」的朋友到陳豊彬家，當天買2克的甲基安非他命，其所說的2克，指的應該是「半錢」，價金為1萬1000元，分為2包，當場一手交錢，一手交貨，沒有賒欠，其與「小中」是一人各買1克，本來1克的價格是6000元，一次購買2克，價格壓下來變成1萬1000元，且其當天是向廖汎國購買甲基安非他命，不是向綽號「阿弟仔」之人購買，又其只知道「小中」住大甲東，但不知道「小中」的真實姓名及地址等語綦詳（見原審卷二第98頁背面至100、101頁背面、102、103、104頁背面）；復於本院101年9月27日審理時到庭證述：確實有一次在陳豊彬家中，在場的人有其、廖汎國、陳豊彬、「小中」及「小中」的朋友，共5人，那次是「小中」找其要購買甲基安非他命，但其身上沒有甲基安非他命，所以其去陳豊彬家，叫陳豊彬幫忙聯絡廖汎國，廖汎國到陳豊彬家之後，其問廖汎國關於甲基安非他的價格，其問1克、2克的價格為何，問看看拿越多，價格是否越低，其所說的1克就是「四分之一錢」，2克就是「半錢」，廖汎國當場表示1克6000元，若一次拿2克就比較便宜，一克變成5500元，2克就算1萬1000元，當時廖汎國並沒有騎摩托車出去詢價，其當場也有向廖汎國喊價，但喊不下來，因為「小中」只要買1克，所以其自己也買1克，就跟廖汎國買了2克的甲基安非他命，價格為1萬1000元，其跟廖汎國講好2克的甲基安非他命價格為1萬1000元後，廖汎國因為身上帶的甲基安非他命數量不夠，所以回去拿甲基安非他命來交易，在廖汎國回去的時候，「小中」就帶他的朋友來陳豊彬家，其就與「小中」、「小中」的朋友在陳豊彬家等廖汎國回來，等廖汎國回來後，因為其與「小中」各要買1克的甲基安非他命，所以其與「小中」共湊現金1萬1000元交給廖汎國，廖汎國直接將甲基安非他命2包交給其，其將其中1包交給「小中」，整個交易過程陳豊彬都在場，有看到毒品及價金的交付，交易地點是在陳豊彬家的一樓，時間是在晚上，只是該次毒品交易的正確日期，其已經記不起來等語甚明（見本院卷第199至200、202、203、206至210、211頁背面至212頁）。由上可知，證人劉政杰對於曾在證人陳豊彬家中，與「小中」共同出資1萬1000元，向被告廖汎國購買2克之第二級毒品甲基安非他命一事，歷於偵查中、原審及本院審理時，所述內容吻合，並無歧異之處。

㈡證人陳豊彬於100年11月15日偵訊時證稱：其認識廖汎國、劉政杰，他們二人常常到其家來坐，廖汎國、劉政杰曾到其家交易毒品過，其沒有向劉政杰買過，其都是直接找廖汎國購買甲基安非他命，因為廖汎國是其那邊的大盤，其都是請廖汎國拿甲基安非他命到其家賣給其等語（見100年度偵字第21826號卷第75至76頁）；並於原審101年5月1日審理時到庭證稱：廖汎國綽號是「阿國」，是其施用二級毒品之上手，其先認識廖汎國，廖汎國常來其家，劉政杰綽號「肉杰」，也來其家才認識廖汎國，劉政杰強調他帶2個朋友來交易的事情，當天是晚上8、9時許，是在其家的一樓客廳交易，劉政杰帶來的朋友是住在大甲東，這次其人也在家，他們交易的經過，其有看到，其記得廖汎國出去再回來，劉政杰提到價錢能不能再軟一點，雙方好像有議價，後來交易金額要問劉政杰，其記得該次廖汎國有說1克多少錢，買2克比較便宜，後來劉政杰與「小中」各買1克，其當時住家的地址是臺中市○○區○○路56巷49號，是在頂庄派出所後面等語明確（見原審卷二第93、96、97、98、104頁背面）；並於本院101年9月27日審理時到庭證稱：其認識廖汎國、劉政杰，曾經有一次，其與劉政杰、廖汎國、「小中」、「小中」的朋友在其住家一樓，劉政杰向廖汎國購買甲基安非他命，當天時間是晚上8、9時許等語無訛（見本院卷第218、219頁背面、221、224頁背面）。由上可知，證人陳豊彬對於證人劉政杰曾與「小中」、「小中」的朋友到其住家，向被告廖汎國購買2克之第二級毒品甲基安非他命一事，歷於原審及本院審理時，所述內容亦大致相符。

㈢按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實即可。經核證人劉政杰、陳豊彬上開證述關於證人劉政杰曾與「小中」、「小中」的朋友到證人陳豊彬位於臺中市○○區○○路56巷49號住處，以價金1萬1000元之代價，向被告廖汎國購買2克之第二級毒品甲基安非他命之內容，並無矛盾或不合常情之處。且審之被告廖汎國於本院準備程序時亦坦認：當天其有去陳豊彬家，在場的人有劉政杰及他帶來的二個朋友，劉政杰有向其詢問甲基安非他命的價格等情無訛（見本院卷第152頁），亦與證人劉政杰、陳豊彬上開所述確有在陳豊彬家中進行毒品交易之客觀情形相符，益徵確有證人劉政杰與「小中」、「小中」之朋友到證人陳豊彬家中，欲向被告廖汎國購買第二級毒品甲基安非他命之事無訛。

㈣再衡以被告廖汎國於100年10月6日偵查中供述：其在100年6至9月間，與劉政杰之感情還可以等語（見100年度偵字第21826號卷第38頁）；證人劉政杰於原審審理時亦證稱：其與廖汎國間沒有糾紛，廖汎國、陳豊彬間應該沒有糾紛，其常去陳豊彬家的時候，廖汎國也常去陳豊彬家坐，所以他們交情應該不錯；又有一次陳豊彬在電動遊藝場叫其載他去向朋友拿錢，其去載陳豊彬，但找不到人，其就載陳豊彬到大甲溪邊等人，又去買檳榔，就又回到溪邊等人，而溪邊正好有人失竊，剛好拍到其所駕駛車輛的車牌，警察通知車主，車主打電話給其，叫其直接去警局作筆錄，所以其知道警察應該是從車牌找到其的，其與陳豊彬一起去做警局，做筆錄時，好像沒有看到廖汎國等語明確（見原審卷二第100頁背面至101頁）；又證人陳豊彬於原審審理時到庭證稱：其與廖汎國間沒有糾紛等語（見原審卷二第94頁背面、97頁），並於本院審理時到庭證稱：其與廖汎國間沒有仇隙、冤仇，於100年8、9月間，廖汎國常與其在一起，跟其不錯，其於100年9月20日為警查獲時，其並沒有懷疑是因廖汎國的供述其才會入監執行，當日有打電話給廖汎國，說其被抓到了，叫他買便當給其，並傳簡訊給廖汎國，說其要入監執行後，要他拿錢到大甲刑事組給其，廖汎國有拿2000元給其，但其不會因為廖汎國沒有把錢還清，故意誣指廖汎國有販賣甲基安非他命予劉政杰、「小中」之事，其都是照事實陳述，其有看到就說有，其沒有看到就說沒有，不會誣賴他們任何一個人等語（見本院卷第223至224頁），可見證人劉政杰、陳豊彬與被告廖汎國彼此之間，並無任何仇隙可言，亦無因懷疑被告廖汎國檢舉其等涉犯竊盜案件而懷恨在心之情形甚明；且販賣第二級毒品罪乃屬法定本刑無期徒刑或最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，攸關被告廖汎國個人權益重大，衡諸常情，證人劉政杰應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告廖汎國涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，證人陳豊彬亦應無甘冒偽證罪之處罰，而附和證人劉政杰，誣指被告廖汎國涉犯本罪之必要，足認證人劉政杰、陳豊彬不致故為不利被告廖汎國之陳述，是證人劉政杰、陳豊彬所述上情，既互核相符，堪信被告廖汎國確有上開於證人陳豊彬之上址住處，以1萬1000元之價格，販賣2克之第二級毒品甲基安非他命予證人劉政杰、「小中」之行為無誤。是被告廖汎國於原審審理時辯稱：其與陳豊彬有冤仇，是因為一個竊盜案件，其自己在100年7、8月間有竊盜案，其先被查獲，劉政杰、陳豊彬也有到案說明，陳豊彬在100年9月20日被查獲竊盜案件入臺中監獄，他叫他太太跟其要錢，其跟他說沒有欠他錢，他們因此懷恨在心，以為是其出賣他們，所以在本案才會說是其賣的，其怕他們是認為其把他們供出來，所以才報復其，且就是因為沒有把錢還其，才會被咬云云（見原審卷一第110頁背面至111頁，原審卷二第98、105頁），顯係被告廖汎國自行臆測遭證人劉政杰、陳豊彬誣陷之詞，尚屬無稽而無可採。

㈣至於證人陳豊彬雖於原審101年5月1日及本院101年9月27日審理時證稱：此次之交易日期為100年8月間等語（見原審卷二第104頁背面，本院卷第218頁背面、221、224頁背面）；然其復於本院101年9月27日審理時證稱：「（問：你以前講的時間點比較正確還是現在講的比較正確？）因為事情已經過這麼久了，我也不能判斷到底是哪個時候，因為時間點太久了」、「大約說用猜的這樣，在那段時間而已，不會差太久」、「（問：你是用猜的？）對，因為我剛剛就已經說明了我無法斷定哪時候的日子，因為我不可能每天去算日子還是怎樣」、「（問：有沒有可能實際時間是100年7月，但是你記成是100年8月？）有」、「我沒有記那麼清楚，每天有每天的事情，因為那時候事不關己，不可能去把事情記得很清楚還是怎樣」等語（見本院卷第218頁背面、221頁背面、224頁背面），顯見證人陳豊彬於原審及本院審理時所述此次交易日期為100年8月間一節，係憑己猜測而得出之日期，並無確切之憑據或紀錄可資回憶，再衡諸證人陳豊彬、劉政杰於原審及本院審理時所證述之內容，可知證人陳豊彬見聞被告廖汎國在其住處與他人交易毒品之次數尚非少數（見原審卷二第95、96頁背面、104頁，本院卷第200頁背面、205、209、211、220至221、222、226頁背面至227頁），而其於原審審理時作證的日期為101年5月1日，距證人劉政杰、「小中」與被告廖汎國交易之100年7月間已逾9個月，對於被告廖汎國交易對象及時間，難免記憶模糊，是關於此次交易之時間，即仍應以證人劉政杰於案發後未久之100年10月6日偵查中所述之「100年7月間某日」，較為可採。

㈤又證人陳豊彬雖於本院101年9月27日審理時證稱：廖汎國販賣第二級毒品甲基安非他命予劉政杰、「小中」的這一次，其沒有親眼看到是否交易成功，其當時外出，其回來時，劉政杰有跟其講交易情形云云（見本院卷第218、219頁背面至220、221頁背面至222頁）。然衡諸證人陳豊彬於100年11月15日偵訊時及原審101年5月1日審理時係證稱：劉政杰帶「大胖」到其上址住處向廖汎國購買第二級毒品甲基安非他命的那一次，其不在場，交易金額是事後聽劉政杰講的等語明確（見100年度偵字第21826號卷第76頁，原審卷二第93頁背面至94、97頁背面），並於原審同日審理時復明確證述：劉政杰帶「小中」來交易的這一次，其人在家，他們交易的過程，其有看到等語甚明（見原審卷第104頁背面）；則由證人陳豊彬於原審審理時可以明確區分何次交易其在場目睹，何次交易其不在場，及衡諸證人劉政杰於本院審理時亦證稱證人陳豊彬於其、「小中」向被告廖汎國購買第二級毒品甲基安非他命時在場（見本院卷第200頁背面、208頁）等情觀之，顯見證人陳豊彬就證人劉政杰、「小中」在其上址住處向被告廖汎國購買第二級毒品甲基安非他命一事，確有在場親眼目睹，只是於本院審理作證時，將證人劉政杰、「大胖」至其上址住處交易與證人劉政杰、「小中」至其上址住處交易之情節略有記憶混淆，而誤稱其於證人劉政杰、「小中」在其上址住處與被告廖汎國進行毒品交易時不在場，是尚難執證人陳豊彬於本院上開記憶有誤之陳述，而認為證人陳豊彬前後所述不一而全無可採，併此敘明。

㈥另外，被告廖汎國雖於100年10月6日偵訊中陳稱：這次賣甲基安非他命的人是大甲綽號「阿弟仔」的男子，他賣給劉政杰1萬1000元的甲基安非他命，其是因為介紹他們兩人認識，所以才會在場，劉政杰所講的時間100年7月間，應該是指100年7月中旬云云（見100年度偵字第21826號卷第37至38頁），及於臺灣臺中地方法院100年10月6日訊問時供述：劉政杰於100年7月間，有一次說他要甲基安非他命，其帶綽號「阿弟仔」去認識他，因為其知道「阿弟仔」有甲基安非他命，地點是在陳豊彬家，當日有其、「阿弟仔」、劉政杰、陳豊彬在場，其有看到劉政杰與「阿弟仔」二人交易，確定當日交易的金額是1萬1000元，因為「阿弟仔」坐在其旁邊，其看到「阿弟仔」在算錢云云（見100年度聲羈字第1064號卷第4至5頁）；並於原審準備程序時供述：「阿弟仔」就是林勝男云云（見原審卷一第110頁背面）。然被告廖汎國於本院準備程序時已陳明：其之前以為起訴之犯罪事實是指100年8月19日21時14分許有通訊監察譯文的那一次，所以其之前所述有「阿弟仔」在場的那一次，是指100年8月19日那次的事情，「阿弟仔」就是林勝男等語（見本院卷第152頁）；可見被告廖汎國於偵查中、原審所辯關於此次交易是由「阿弟仔」賣給證人劉政杰云云，應係誤解此次交易日期為100年8月19日所致，故本院認為「阿弟仔」與本案被告廖汎國販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉政杰、「小中」無關，自無庸再予調查「阿弟仔」，併此敘明。

㈦又被告廖汎國雖於本院另辯稱：此次交易是因為陳再林打電話給其，叫其到臺中市大安區頂庄的7-11便利商店等他，後來陳再林帶其去陳豊彬家，陳豊彬、陳再林都說不是他們要購買毒品，陳豊彬帶其去四樓房間等劉政杰，劉政杰來的時候，帶他的兩個朋友一起來，劉政杰直接問其關於「四分之一錢」、「半錢」、「一錢」的甲基安非他命價金各是多少錢，因為其不知道，所以其騎摩托車去7-11便利商店撥打公共電話給綽號「阿弟仔」之林勝男，其詢問「阿弟仔」關於「四分之一錢」、「半錢」、「一錢」的甲基安非他命各為多少錢，「阿弟仔」說「四分之一錢」是5500元、「半錢」是9000元、「一錢」是1萬3000元到1萬5000元，其遂騎摩托車回陳豊彬家，報價給劉政杰，劉政杰質疑其上開價格是否正確，但因為其摩托車快沒油了，其就跟陳再林借摩托車，去「阿弟仔」位於橫圳的租屋處詢問價格，「阿弟仔」當面向其講的價格與「阿弟仔」在電話中講的價格相同，其即再騎摩托車回陳豊彬家報價，劉政杰就嗆聲說他跟別人拿「一錢」的甲基安非他命只要8000元，所以沒有完成毒品買賣交易云云（見本院卷第152頁）。然經證人陳再林於本院101年9月27日審理時到庭證稱：其有去過陳豊彬家一、二次，沒有在陳豊彬家中看過廖汎國，其不曾在陳豊彬家看到劉政杰向廖汎國購買甲基安非他命的事情，其也不認識「阿弟仔」、林勝男、洪浚宸、「小中」、「大胖」，就廖汎國有無約其在7-11便利商店說要去陳豊彬家、廖汎國有無在陳豊彬家向其借機車出去之事，其不知道，忘記了等語（見本院卷第214至217頁），則是否確有被告廖汎國上開所辯之情，已有可疑。再者，證人劉政杰、陳豊彬於本院101年9月27日審理時均證稱：此次交易僅有劉政杰、廖汎國、陳豊彬、「小中」、「小中」之友人在場，陳再林並不在場，也沒有透過陳再林聯絡，廖汎國是當場報價，並沒有騎摩托車出去再回來報價的情形等語甚明（見本院卷第200頁背面、209至210、218、221頁背面），顯見檢察官起訴之此次，證人陳再林並不在場無訛。又縱證人陳豊彬、劉政杰於本院同日審理時均證述：在其印象中，好像有一次是劉政杰想向廖汎國買，那時候陳再林也在場，廖汎國跟陳再林借機車出去問價格，後來好像廖汎國說的價格比較貴，劉政杰嫌貴，所以好像沒有交易成功等語（見原審卷第220、226頁背面至227頁），然證人陳豊彬、劉政杰復證稱：陳再林在場的那一次，與劉政杰帶「小中」等人來交易的這次，是不同的二次等語綦詳（見本院卷第221、227頁），足認縱被告廖汎國上開辯解確有其事，然其所辯之交易內容，顯與檢察官起訴所指之被告廖汎國販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉政杰、「小中」之交易情節，係屬不同時間之二件事情，是被告廖汎國上開辯解，尚無解其確有於100年7月間某日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉政杰、「小中」之行為。

㈧再者，證人陳豊彬雖於100年11月15日偵查中證稱：100年7月間晚上8時至9時之間，劉政杰與其在砂石場工作友人到其住處，其友人好像叫「大胖」，其無法確定，其以電話聯繫廖汎國請其拿毒品過來，廖汎國過來後，劉政杰詢問他還有沒有毒品，廖汎國說有，劉政杰即向廖汎國買了1萬1000元或1萬2000元之甲基安非他命，當時其不在場，故正確金額不清楚等語（見100年度偵字第21826號卷第76頁）；又於原審101年5月1日審理時到庭證稱：劉政杰曾經帶著砂石場之友人「大胖」到其住處，向其要廖汎國之電話，其住處在頂庄派出後面，後來不知是其或劉政杰自己打電話，廖汎國就來其家，廖汎國有出去再回來，是他們去談，其沒有介入，因為親戚拿東西給其，其有離開，回來時，廖汎國離開了，劉政杰、「大胖」也要離開，其順口問劉政杰有無向廖汎國買甲基安非他命，至於交易是否成功，其不知情，當天並無女性在場，亦無「阿弟仔」之人在場等語（見原審卷二第93頁背面至95、97頁背面）；及被告廖汎國於原審辯稱：其有載「阿弟仔」之人去陳豊彬家，是「阿弟仔」賣毒品給劉政杰之友人，該友人為女性，其去買針筒有離開，故交易有沒有成功其不知道，「阿弟仔」說劉政杰有向他買2000元云云（見原審卷一第110頁背面）。然證人陳豊彬於原審101年5月1日審理時已明確證稱：其與劉政杰、廖汎國所述為不同日期之事，三人所講當然不同，其先前所述是劉政杰帶「大胖」來其家三樓與廖汎國交易，後來是廖汎國所述劉政杰帶一位女子也就是綽號「清水姐」之女子到其住處，因劉政杰沒有毒品，故向廖汎國拿毒品，至於劉政杰所述帶二位朋友（即「小中」）來其家，該朋友姓名其不知道，其也在場，廖汎國有先出去後再回來，雙方好像有議價，交易金額要問劉政杰，廖汎國有提到1克多少錢，買2克比較便宜等語（見原審卷二第104頁），堪認被告廖汎國與證人劉政杰確曾在證人陳豊彬家中交易第二級毒品甲基安非他命多次，故被告廖汎國於偵查中、原審及證人陳豊彬於偵查中、原審一開始證述時之內容，方會與證人劉政杰所述之與「小中」共同向被告廖汎國購買第二級毒品甲基安非他命之內容，有所歧異，然此均不影響證人劉政杰於偵查中、原審及本院審理時，暨證人陳豊彬於原審、本院審理時所述關於被告廖汎國有於100年7月間某日在證人陳豊彬上址住處以1萬1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2克予證人劉政杰、「小中」內容之真實性，併此說明。

㈨雖證人劉政杰所持之門號0000000000號行動電話，於100年8月19日21時14分許，有與被告廖汎國持用之門號0000000000號行動電話通話，其內容如下（持用證人劉政杰上開行動電話之人以代號A稱之，持用被告廖汎國上開行動電話之人以代號B稱之）：「B：你好。A：喂！少年董仔。B：你誰？A：（無法辨識）B：蛤！A：等你等很久耶。B：什麼人？A：我啦！B：嘿！A：等你等很久了，你嘛快點。B：你在哪？A：厚！我剛才叫那個誰打給你。（旁邊有其他人聲）B：嗯！A：嘿拉！快點拉。人家在催拉。B：好啦！好啦！等一下過去。厚！A：好啦。B：好。」此業經原審勘驗無訛，有原審審判筆錄1份在卷可佐（見原審卷二第234至235頁）。然因本院認定此次交易之時間為100年7月間某日，是縱卷內有上開通訊監察內容，亦難資為被告廖汎國有於100年7月間在證人陳豊彬上址住處以1萬1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2克予證人劉政杰、「小中」之證明。

㈩至於證人劉政杰於100年10月6日警詢時經閱覽上開通訊監察譯文後雖曾陳述：「該次我在在臺中市大安區頂庄派出所後面的民宅內我向他購買半錢的安非他命，約新臺幣11000元。」等語（見警卷一第15頁）；然證人劉政杰嗣於同日偵訊時已更正上開陳述而改證稱：其向廖汎國買過二次，第一次是100年7月，第2次是監聽譯文那一次，100年7月這次，廖汎國是以1克價錢5500元的價格賣給其，半錢是2克，其是拿現金1萬1000元給廖汎國，廖汎國拿半錢分成2包給其，在警詢時，其將自己向廖汎國買的時間搞錯了，應該是其剛剛所講的7月這次等語明確（見100年度偵字第21826號卷第54至55頁）；則證人劉政杰於警詢所述關於100年8月19日21時14分許之通訊監察譯文內容是其向被告廖汎國購買「半錢」價值1萬1000元之第二級毒品甲基安非他命之通話的說詞，因內容與其事後於偵查中所述齟齬，是否為真，尚有可疑，且被告劉政杰於警詢時所述，屬審判外之陳述，本院尚不採之作為認定被告廖汎國是否有罪之依據，併此敘明。被告廖汎國及其辯護人雖聲請傳訊證人洪浚宸，用以證明證人陳再林在場的那次，劉政杰有帶證人洪浚宸到場云云（見本院卷第183頁背面、228頁）。然審之本院認定之被告廖汎國有於100年7月間在證人陳豊彬上址住處以1萬1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命2克予證人劉政杰、「小中」之行為，該次證人陳再林並不在場，已詳如前述，則縱證人洪浚宸曾出現在證人陳再林在場的那次交易，亦無法證明證人廖汎國販賣第二級毒品予證人劉政杰、「小中」之事是否完成交易，故本院認為無傳訊證人洪浚宸之必要，應予駁回被告廖汎國及其辯護人上開傳訊證人之聲請。又被告廖汎國於原審另辯稱：其係介紹「阿弟仔」與劉政杰交易甲基安非他命，劉政杰有帶一個女子來陳豊彬家，其當時有以手機將劉政杰、陳豊彬及該女子試用甲基安非他命的情形予以錄影，該手機放在其不知真實姓名年籍綽號「阿嘉」的朋友處，請求警方借提其外出尋找錄影資料，其錄影的時間是100年7月14日，其想確認是否與本案監聽譯文時間相符云云（見原審卷一第221頁背面、原審卷二第105頁背面、246頁），及於本院辯稱：於100年8月19日，其有帶「阿弟仔」去陳豊彬家，劉政杰不是帶「小中」、「小中」的朋友來，是帶一個女子來，請警方借提其到大甲分局指認照片云云（見本院卷第194頁背面）；然衡酌被告廖汎國前後所稱被告劉政杰帶一名女子前往陳豊彬家施用甲基安非他命的日期，一為100年7月14日，一為100年8月19日，已有不一致之處，且被告廖汎國所稱有一名女子在場之交易情節，顯與本案所認定之被告於100年7月間某日在證人陳豊彬上址住處販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉政杰、「小中」之犯罪事實，並非同一，自難認有何調查之必要，是被告廖汎國前揭聲請警方借提外出查案一事，顯非必要，亦應予以駁回。至於起訴書犯罪事實欄六、㈡雖記載被告廖汎國於100年7月間販賣的對象是證人劉政杰之友人，販賣第二級毒品甲基安非他命的重量為1錢云云；然審之證人劉政杰於原審及本院審理時，及證人陳豊彬於原審審理時均證稱：係劉政杰與「小中」各買1克之甲基安非他命等語甚明（見原審卷二第104頁背面，本院卷第206至208頁），且證人劉政杰於原審及本院審理時分別證述：其所稱的「四分之一錢」重量就是指1克，「半錢」就是指2克等語無訛（見原審卷第103頁，本院卷第209頁），是本院認為此次被告廖汎國販賣第二級毒品甲基安非他命的對象應是證人劉政杰、「小中」，販賣的重量為2克，故起訴書上開所載之販賣對象、重量，應予更正，附此敘明。至於被告廖汎國雖爭執「半錢」不是2克，「半錢」是1.5克云云（見本院卷第188頁）；然參酌「1錢」為3.75克，「半錢」為1.875克，則證人劉政杰自身以四捨五入法而簡稱「半錢」為2克，尚不違常理，是被告廖汎國上開辯解，並無可採。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及來源是否充裕、查緝是否嚴謹等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。本案被告劉政杰與證人王軍嵐、張雅淨、陳再林、阮銘祥、李國源等人，被告陳麗華與證人劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅等人，被告廖汎國與證人劉政杰間，均非至親，且交易均屬有償行為，被告劉政杰、陳麗華、廖汎國亦係親自在特定約定地點交付第二級毒品甲基安非他命並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品甲基安非他命之理；況被告劉政杰係以4萬元向被告陳麗華大量購入第二級毒品甲基安非他命，而其販售予證人王軍嵐等人之價金則為1000元，被告陳麗華則一次向上手「董娘」之案外人張雅雯大量購入第二級毒品甲基安非他命4至5兩，另以價金4萬元、8萬元之價格售予證人劉政杰、彭誌賢、洪瑩瀅，足證被告劉政杰、陳麗華、廖汎國販賣第二級毒品甲基安非他命予交易對象，均應有從中賺取買賣價差情形，存有價差之利得，足認被告劉政杰、陳麗華、廖汎國上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為確有營利之意圖，應堪認定。綜上所述，被告廖汎國上開所辯，均無可採。從而，被告劉政杰有如附表一編號1、2所示轉讓禁藥甲基安非他命及如附表編號3至11所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告陳麗華有如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，被告廖汎國如犯罪事實欄四所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證均已臻明確，至堪認定。

叁、論罪之理由：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。又按安非他命及甲基安非他命等成分，均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法（已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法）第16條（即現行藥事法第22條）第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，嗣於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將安非他命列入第2級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處斷。查被告劉政杰所犯如附表一編號1、2所示之2次轉讓禁藥甲基安非他命予證人張宏吉、陳豊彬之行為，其轉讓之數量雖不詳，然依被告劉政杰及證人張宏吉、陳豊彬所述，被告劉政杰無償轉讓予證人張宏吉、陳豊彬之甲基安非他命約為施用一次之份量（見100年度偵字第21826號卷第77頁，100年度偵字第21827號卷一第253頁），可見其數量甚微，且尚無證據證明其轉讓之數量已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關於第二級毒品淨重10公克以上，依上述說明，被告劉政杰關於如附表一編號1、2所示之轉讓禁藥甲基安非他命予證人張宏吉、陳豊彬各1次之犯行，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰，先予敘明（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。

㈡是核被告劉政杰所為如附表一編號1、2轉讓禁藥予證人張宏吉、陳豊彬部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；核被告劉政杰所為如附表一編號3至11所示之9次行為、被告陳麗華所為如附表二所示之5次行為、被告廖汎國所為如犯罪事實欄四所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且：

1.被告劉政杰轉讓、販賣前持有屬於禁藥之第二級毒品甲基安非他命之低度行為，及被告陳麗華、廖汎國販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。本案起訴書所載被告劉政杰自100年7月間起至同年10月4日8時許止，前後10次轉讓禁藥予證人張宏吉之行為，各次轉讓之時間及地點難以詳細區分，在刑法評價上，難具獨立性，無法單獨成立犯罪，係基於單一之目的而為轉讓禁藥之行為，係侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應論以包括一罪之轉讓禁藥罪；公訴意旨認被告劉政杰此部分轉讓禁藥之行為，為數罪並應分論並罰，顯有誤會。

3.被告劉政杰所犯上開2次轉讓禁藥罪、9次販賣第二級毒品罪間，及被告陳麗華所犯上開5次販賣第二級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

4.被告劉政杰前於92年間因妨害兵役案件，經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以92年度沙簡字第155號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於96年8月14日易科罰金執行完畢；被告陳麗華於96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭以96年度沙簡字第587號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，得易科罰金確定，於97年4月17日易科罰金執行完畢；被告廖汎國前曾於於94年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第299號刑事判決判處有期徒刑10月確定，又於94年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第1780號刑事判決判處有期徒刑6月確定，二罪接續執行，於96年4月20日縮刑期滿執行完畢；再於97年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度簡字第996號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於97年12月19日縮刑期滿執行完畢；另於99年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第807號刑事判決判處有期徒刑5月，並經本院以99年度上易字第576號刑事判決上訴駁回確定，於99年10月30日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各3份在卷可參，其等受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑，但關於被告劉政杰、陳麗華、廖汎國販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重。

5.被告劉政杰、陳麗華於偵查及審判中均自白前開販賣第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑，且被告劉政杰、陳麗華關於販賣第二級毒品部分，同時具有加重及減輕事由，就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依刑法第71條第1項規定先加後減，至法定本刑為無期徒刑部分，僅予減輕其刑。又被告劉政杰轉讓甲基安非他命部分，因適用藥事法論罪，尚不能依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，併此敘明。

6.被告劉政杰之辯護人雖以被告劉政杰已供出同案被告陳麗華、廖汎國，同案被告陳麗華、廖汎國亦因此而被查獲，故被告劉政杰應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用；被告陳麗華之辯護人亦以被告陳麗華有供出上手綽號「董娘」之案外人張雅雯及嚴學賢之情形，請求依前揭規定減輕或免除其刑等語。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。又按其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨可資參照）。惟查：

⑴被告劉政杰到案後，雖主動供出其第二級毒品之來源為同案被告陳麗華、廖汎國，然被告劉政杰、陳麗華於本案為警查獲前，業經警方聲請搜索票進行監聽，並同時向臺灣臺中地方法院聲請100年度聲搜字第3008號搜索票，此有臺灣臺中地方法院100年聲監字第1040號、100年度聲監續字第875、1057號通訊監察書及通訊監察譯文及100年度聲搜字第3008號搜索票附卷可參（見警卷三第96至101頁，100年度偵字第21827號卷一第87頁，警卷五第4頁），足見警方於被告劉政杰為警查獲前，業已知悉被告陳麗華販賣第二級毒品予被告劉政杰之犯行，則縱被告劉政杰於為警查獲後，於警詢時供出毒品來源為同案被告陳麗華，亦難認係因被告劉政杰之供述而查獲同案被告陳麗華。另外，縱同案被告廖汎國於本案之100年7月間販賣第二級毒品甲基安非他命予劉政杰、「小中」之情，為被告劉政杰所供出，然觀之被告劉政杰於如附表一編號3至11所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為時間，係在100年8至9月間，即難遽認與100年7月間某日向被告廖汎國所購買之第二級毒品甲基安非他命間，有何關連性，此即與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符。是就被告劉政杰部分，尚難依上開規定予以減輕或免除其刑。

⑵又被告陳麗華所供稱之毒品上手即案外人張雅雯、嚴學賢，雖已查獲，然非因被告陳麗華之供述所致等情，有臺灣臺中地方法院檢察署101年2月17日中檢輝宙100偵21826字第015367號函1份存卷可按（見原審卷一第216頁）。是本案並無因被告陳麗華之供出而查獲其他正犯或共犯之情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告陳麗華減輕或免除其刑，併此敘明。

7.再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查依被告劉政杰、陳麗華、廖汎國之年紀，應有相當之社會經驗，當知其販賣第二級毒品犯行，對社會危害重大，竟仍無視其販賣毒品之行為對社會秩序及人民健康所產生之危害而為之，則被告三人所為販賣第二級毒品情節，依一般社會通念，尚難認有何情堪憫恕之情形；且被告三人所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，堪認合乎社會一般人之法律情感，尚無過重之虞，亦難認有何情輕法重之情形；又被告劉政杰所犯轉讓禁藥罪，法定刑為7年以下有期徒刑，以轉讓禁藥對國家、社會治安之危害程度而言，就轉讓禁藥處以7年以下有期徒刑，堪認合乎社會一般人之法律情感，尚無過重之虞，亦難認有何情輕法重之情形。是本院認被告劉政杰、陳麗華、廖汎國於販賣第二級毒品及被告劉政杰於轉讓禁藥時，均無客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，亦無情輕法重之情，自無依刑法第59條規定予以酌減其刑之必要，在此說明。

肆、原審法院因認被告劉政杰所為上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品，及被告陳麗華所為上開販賣第二級毒品部分之罪證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款等規定，並審酌被告劉政杰、陳麗華均明知毒品危害防制條例規定之毒品對施用者之身心健康影響極鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，所為販賣、轉讓毒品等犯行助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安，惡性非輕，惟衡以被告劉政杰、陳麗華犯後坦認犯行，尚見悔意，被告劉政杰各次販賣之犯罪所得非鉅，情節相對較輕，併衡酌被告劉政杰、陳麗華各次販賣之犯罪所得、販賣次數，以及被告劉政杰轉讓毒品之數量均微等一切情狀，分別就被告劉政杰部分量處如附表一「宣告刑」欄所示之有期徒刑6月、4月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月、3年8月，並定其應執行之刑為有期徒刑6年，就被告陳麗華部分量處如附表二「宣告刑」欄所示之有期徒刑4年6月、4年6月、5年、5年、5年，並定其應執行之刑為有期徒刑7年，以示懲儆，並敘明從刑沒收之事由及不予沒收之理由（詳如後之理由陸所述），核其此部分之認事用法均無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨認為然被告劉政杰及陳麗華分別前自90、96年間起，即開始施用毒品等情，此有臺灣臺中地方法院檢察署全國刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表在卷可稽，足見被告劉政杰、陳麗華深知毒品危害他人及社會之嚴重性，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以營利之意圖，多次販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，且次數分別多達9次及5次，被告陳麗華每次販賣毒品金額高達4萬元及8萬元；再者，被告劉政杰及陳麗華係以多支行動電話作為從事毒品交易之聯絡工具，以此方式規避查緝，其各次販毒行為，難謂係偶發之犯罪，堪認被告劉政杰、陳麗華惡性可謂重大，就其所為之販賣毒品行為整體觀之，應予以較高之非難評價，況被告劉政杰、陳麗華均為累犯，本應加重其刑，然原審諭知之執行刑度顯然偏低，實有違毒品危害防制條例第4條第2項之法規範目的及刑事政策等法律之內部性界限，實難認符合罪刑相當之原則，有違量刑比例原則及公平原則，非但未能遏止販賣毒品之惡風，反有鼓勵犯罪之嫌，尚難認原審判決量刑妥適云云；然刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。即以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之（內部性界限），且不得逾法定之30年最高限制之外部性界限；又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參考最高法院75年臺上字第7033號判例意旨）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參考最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨），本院審酌被告劉政杰、陳麗華犯罪動機、手段、所得並參酌其犯後態度等情，認原審所為量刑職權之行使，並無明顯不妥情事，核無撤銷改判必要，是檢察官上訴尚無理由，應予駁回。

伍、原審法院因認被告廖汎國就100年7月間販賣價金1萬1000元之第二級毒品予證人劉政杰、「小中」部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審於犯罪事實欄四記載被告廖汎國販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為證人劉政杰（見原審判決第3頁），然於理由欄四及如附表三所示之「交易對象」、「犯罪手法」，則記載被告廖汎國販賣第二級毒品甲基安非他命之對象為證人劉政杰之友人「小中」（見原審判決第11、40頁），其前後認定販賣之對象顯有矛盾，容有未洽；㈡原審認定被告廖汎國此次販賣第二級毒品甲基安非他命的時間為100年7月間某日，然於理由欄四、㈤，卻引用證人劉政杰所使用門號0000000000號行動電話與被告廖汎國所使用門號0000000000號行動電話於100年8月19日21時14分許之通訊監察譯文，作為認定被告廖汎國有此次販賣第二級毒品甲基安非他命行為之佐證（見原審判決第10至11頁），顯係以100年7月間之後的通聯（100年8月19日），作為100年7月間有無販賣第二級毒品之證據，其論述違背論理法則，顯有不當；㈢另本案並無證據證明證人劉政杰於100年7月間，就此次向被告廖汎國購買第二級毒品甲基安非他命之行為，有與被告廖汎國持用之門號0000000000號行動電話聯絡，自難認為被告廖汎國持用之門號0000000000號行動電話機具1支（含門號卡1張）係屬犯罪工具，自無從諭知沒收；原審未查，竟認為未扣案置放門號0000000000號行動電話機具1支（含門號卡1張），係被告廖汎國用於與購毒者聯絡之用，屬供被告廖汎國販賣第二級毒品犯罪所用，因無證據證明業已滅失，而依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額云云，尚有未合。被告廖汎國上訴意旨否認有此次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為云云，則無理由（詳如上開理由

貳、四所述），然原審判決就判決被告廖汎國有罪部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判（原判決就被告廖汎國被訴於100年7月間某日以5000元販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳豊彬而判決無罪部分，因檢察官未提起上訴，已先確定）。爰審酌甲基安非他命為法律嚴格禁止持有或交易之毒品，被告廖汎國竟仍意圖營利，販賣予證人劉政杰、「小中」，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及其販賣次數為1次，數量為2克，販賣所得為1萬1000元，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

陸、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又犯毒品危害防制條例第4條規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議決議可供參照。查：

㈠扣案之如附表三編號1所示之G'FIVE廠牌行動電話1支及其內置放之0000000000號門號卡1張，係被告劉政杰所有，且用於與如附表一編號3至5、7至11之購毒者聯絡之用，屬供被告劉政杰販賣第二級毒品犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所犯如附表一編號3至5、7至11所示罪刑項下宣告沒收之。又被告劉政杰於如附表一編號3至9、11所示各次販毒所得1000元、1000元、1000元、1000元、1000元、1000元、2000元、1000元，合計9000元，屬其販賣第二級毒品犯罪所得之物，亦應依前揭規定，分別於如附表一編號3至9、11所示罪刑項下宣告沒收〔被告劉政杰於案發後已自行繳付9000元，欲供沒收之用，見臺灣臺中地方法院檢察署100（原審判決誤載為101）年度保字第5937號、101年度保字第1493號，見100年度偵字第21827號卷二第267、277頁，原審卷一第255頁，原審卷二第45頁〕，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡復按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。故就被告劉政杰所犯如附表一編號10部分，被告與證人張雅淨於販賣第二級毒品之交易時，雖已約定價金為1000元，然此部分之價金既未實際交付，僅分別屬於被告對證人張雅淨之「債權」，與毒品危害防制條例第19條第1項規定「所得」不符，爰不予宣告沒收或不能沒收時以其財產抵償之。

㈢扣案之如附表三編號3所示之G'FIVE廠牌行動電話1支，係被告陳麗華所有，且用於與如附表二編號1至2、5所示之證人劉政杰、洪瑩瀅聯絡之用，屬供被告陳麗華販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經被告陳麗華陳明在卷（見原審卷二第245頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告陳麗華所犯如附表二編號1至2、5所示罪刑項下宣告沒收之。另未扣案之0000000000號門號卡1張，係被告陳麗華所有，且用於與如附表二編號1至2、5所示之證人劉政杰、洪瑩瀅聯絡之用，屬供被告陳麗華販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經被告陳麗華陳明在卷（見原審卷二第245頁），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告陳麗華所犯如附表二編號1至2、5所示罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。再者，被告陳麗華於附表二編號1至5所示販毒所得4萬元、4萬元、8萬元、8萬元、8萬元，合計32萬元，屬其販賣第二級毒品犯罪所得之物，亦應依前揭規定於所犯各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣被告廖汎國販毒所得1萬1000元，屬其販賣第二級毒品犯罪所得之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

二、末按沒收為從刑，基於主從不可分原則，自應附隨於主刑而為宣告，如無主刑，從刑即無從附麗（最高法院78年臺非字第72號判例、92年度臺上字第1472號判決意旨參照）。查：

㈠扣案之如附表三編號2所示之物，業經被告劉政杰陳明與本案之販賣第二級毒品無關（見原審卷二第245頁）；又扣案之如附表三編號6、7、8（原審贅載2.，應予刪除）所示之物，亦經被告陳麗華陳明與本案販賣第二級毒品無關（見原審卷二第245頁）；扣案之如附表三編號12、13所示之物，業經被告廖汎國陳明與本件販賣第二級毒品無關（見原審卷二第245頁背面），且無證據證明與本案有何關聯，爰不予宣告沒收。又被告陳麗華雖於原審審理時陳明扣案之如附表三編號4、5所示之分裝杓1支、電子磅秤1臺，為其所有供犯本案販賣第二級毒品所用之物等語（見原審卷二第245頁），然審之被告陳麗華於警詢時、偵查中係供述：分裝杓是為分裝毒品之用，電子磅秤是買回來的毒品要秤看有沒有偷金減兩等語（見警卷五第6頁，100年度偵字第21827號卷二第192頁），且上開扣案之分裝杓1支、電子磅秤1臺，因同時為被告陳麗華施用第一級、第二級毒品所用，而業於被告陳麗華所犯施用毒品案件（即臺灣臺中地方法院100年度訴字第3311號刑事案件）中諭知沒收，該案已於101年1月20日確定並送執行等情，有臺灣臺中地方法院100年度訴字第331號刑事判決、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第3552號起訴書、被告陳麗華之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可稽（見原審卷一第199至201頁，本院卷第73頁背面），是本院認為此部分無庸於本案諭知沒收，原審就此部分贅於理由欄說明予以沒收，應予更正。

㈡另外，扣案之如附表三編號9、10所示之第一級、第二級毒品，雖為違禁物，惟為被告陳麗華犯施用毒品案件所用，已於臺灣臺中地方法院100年度訴字第3311號刑事案件宣告沒收銷燬之（見原審卷一第199至201頁），與被告陳麗華犯本案如附表二所示之販賣第二級毒品之犯行無關，依主從不可分原則，即不得於本案為沒收銷燬之宣告，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。