臺灣高等法院 臺中分院102年度上易字第1628號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上易字第1628號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

康柏科技股份有限公司

法定代理人

王龍華

代理人

葉樂天

被告

高吳森

被告

李世維

上三人共同選任辯護人

張家豪律師

被告

森森百貨股份有限公司

法定代理人

廖尚文

代理人

楊俊元

選任辯護人

洪國勛律師

選任辯護人

劉志鵬律師

選任辯護人

丁中原律師

被告

李國維

選任辯護人

林俊吉律師

選任辯護人

洪國勛律師

選任辯護人

劉志鵬律師

被告

劉國章

被告

選任辯護 丁中原律師

被告

洪國勛律師

被告

劉志鵬律師

被告

蔡佩芳

選任辯護人

丁中原律師

　　　　　　洪國勛律師

　　　　　　劉志鵬律師

上列上訴人因被告等違反健康食品管理法案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度易字第403號中華民國102年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第5429號、5691號、101年度偵字第3177號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：高吳森係康柏科技股份有限公司（下稱康柏公司，負責人為王龍華）行銷企劃部主任、李世維則為康柏公司之業務人員。李國維係森森百貨股份有限公司（下稱森森百貨公司，負責人原為王令麟、於審判中變更為廖尚文，實際營業地址：臺北市○○區○○路00號）之商品開發人員、蔡佩芳（藝名佩芳）為森森百貨公司之購物專家兼主持人、劉國章則係森森百貨公司節目製作人。緣址設於臺中市○○區○○路00號味丹生物科技股份有限公司（下稱味丹生物科技公司，負責人為楊頭雄）先委託址設於臺北市○○區○○路000 號8 樓大江生醫股份有限公司（下稱大江公司，負責人為楊武男）以連工帶料之方式，製造一批以促進人體新陳代謝之「味丹燃燒系胺基酸」食品，並於民國99年7月1日與康柏公司簽訂行銷合作契約書，委託康柏公司於其之合作通路上進行銷售操作。康柏公司則因已有商品於東森得易購股份有限公司東森購物網銷售，而無法利用森森百貨所屬之森森U-Life台購物頻道販賣，復與址設於臺北市○○區○○路00巷0號3樓之萬商科技股份有限公司（下稱萬商公司，負責人為劉永尚）於99年8月17日簽訂行銷合作契約書，並由萬商公司出面與森森百貨公司簽供應商合作契約書，約定以「味丹胺基酸激塑燃燒組」之商品名稱，在森森U-Life台銷售，惟實際提報商品、電視購物廣告內容及供應商品均由康柏公司之高吳森、李世維負責。詎高吳森、李世維、李國維、蔡佩芳、劉國章等人均於「味丹燃燒系胺基酸」食品未經行政院衛生署（下稱衛生署，現已改制為衛生福利部）許可取得健康食品許可證，亦未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有明確保健功效之情況下，先由高吳森基於非法廣告、販賣之犯意，將宣稱「味丹胺基酸激塑燃燒組」具有衛生署公告之「不易形成體脂肪」保健功效之商品提報單交由萬商公司之經理林盈瑞，再由林盈瑞以萬商公司之名義委由森森百貨公司在電視購物台上廣告、販賣。高吳森復與李世維、李國維、劉國章（起訴書誤載為劉茜蘭）、蔡佩芳等人承前開非法廣告、販賣之犯意聯絡，於製播會議中共同決定「味丹胺基酸激塑燃燒組」之廣告內容後，自100年4月3日起至5月3日止，擅自在全國各地包括苗栗縣在內皆可觀看之森森U-Life台有線電視頻道森森百貨購物網節目公開宣稱「味丹胺基酸激塑燃燒組」具有「睡前服用4顆胺基酸錠，就等於有100個小人在幫忙細胞運動、而提升代謝，讓你在睡眠中變美麗窈窕」、「燃燒吧！脂肪！」、「21世紀最輕鬆的減重規劃，睡眠中的雕塑魔法《味丹燃燒系胺基酸》」等衛生署公告之「不易形成體脂肪」之保健功效字詞，同時邀請不知情之職業廠商代表盧永屹、知名藝人寇乃馨代言，分享服用該產品經驗，藉以吸引消費者購買上述產品，並由森森百貨公司提供申登之免付費之0000-000-000專線電話，以此方式廣告推銷、販賣該上開「味丹胺基酸激塑燃燒組」，以每組4盒新臺幣（下同）1,980元之價格販賣。迄100年5月3日止，計販賣5,953組，販賣金額11,786,940元。嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮該署檢察事務官、苗栗縣警察局刑事警察大隊、大湖分局、行政院海岸巡防署中部地區巡防局岸巡三二大隊等員警持苗栗地方法院核發搜索票：(一)於同年6月29日，在臺北市○○區○○路00號之森森百貨公司，扣得製播會議紀錄表、廣告起迄時間表、商品提報單、商品美編資料、供應商合作契約書、銷售數量統計表等物；(二)於同年7月7日，在臺北市○○區○○○路00號7樓之康柏公司，扣得行銷合作契約書、味丹胺基酸簡報、廣告字卡、商品提報單、進貨明細表等物。因認高吳森、李世維、李國維、蔡佩芳、劉國章涉犯健康食品管理法第21條第1項之非法廣告為健康食品罪、同法第21條第2項之販賣非法廣告為健康之食品罪嫌；又認高吳森、李世維均係康柏公司之受雇人，李國維、蔡佩芳、劉國章均係森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪嫌，應依同法第26條規定對康柏公司、森森百貨公司各科處同法第21條之罰金等語。

二、按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院著有100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本件判決自無庸論述所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照)；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告等人分別涉有上開犯嫌，無非係以如起訴書證據清單及待證事實所示之證據為其主要論據（詳如附表一、二），固非無憑。

五、按我國刑法第一條明定:「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」（依同法第11條規定，刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之），自本條之規定可知，當國家為維護社會秩序，本於動用刑罰權制裁行為人行為之手段，必以行為人於行為當時，有「法律」對該行為加以規範，始得為之，此乃「罪刑法定主義」；罪刑法定主義乃彰顯「無法律即無犯罪，亦無刑罰」之人權保障原理，具有先行依成文法規明定「法定罪刑」之預測可能性保障及具有尊重人權主義之意義。基於此一原則，刑法並不允許適用習慣法入人於罪，亦不得使用類推適用之方式、欠缺明確性之罪刑，以達到規制社會秩序之目的。因此，由罪刑法定原則而衍生出「禁止習慣法適用原則」、「禁止類推適用原則」、「罪刑明確性原則」及「禁止溯及既往原則」等概念，其中「罪刑明確性原則」係指犯罪構成要件及其法律效果之制定應具備具體性、明白性及特定性之特徵，不得有不明確、模糊不清或無法使人預知其處罰行為之態樣或無從知悉其法律效果之情形；否則，此種欠缺明確性之法律規範，即有違憲之虞，不得作為處罰人民之依據。刑罰法規之明確性並非僅止於正確傳達立法者之意思，而是指應採取明示禁止侵害行為之觀點，正因為明示行為之侵害性，使人民得以知悉規範之正當性，進而不會產生實行犯罪行為之動機，故刑罰明確性之概念頗為重要，若有違反，應不得作為處罰之依據。經查：

(一)狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義（最高法院101台上字第5879號判決參照）。健康食品管理法第6條係規定於「第二章健康食品之許可」章，而該法第6條除於第1項規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」外，並於同條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，依此法條文義以觀，已明顯可見該條第1項所謂「標示或廣告為健康食品」之行為內涵與「標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」之行為內函不同；反之，如認兩者行為內函相同或第2項之行為態樣已包含在第1項之行為態樣內，則該條法律僅須訂定第6條第1項之條文即可，無須於同一法條分成2個項次，而於第1項條文之外，另訂定同條第2項條文內容以資規範必要自明，是該法第6條第1、2項分屬不同之行為內涵，且第2項之行為態樣並不包含在第1項之行為態樣內。雖健康食品管理法第6條之立法理由載稱：「一、強調食品若標示或廣告為『健康食品』，便須依本法辦理，取得許可。」、「二、第2項針對未經許可卻標示或廣告為健康食品者，併依本法規定規範。」等語，惟上開法文文義尚屬明確，自應以條文文字本身彰顯之文義為準。

(二)健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，亦應依健康食品管理法相關規定辦理。惟應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規定，與應適用同法第21條第1項規定科以刑罰，係屬二回事，兩者不應混淆，否則即有違罪刑法定原則。

(三)是依照上開說明，健康食品管理法第6條第1項、第2項所規定之行為內函、行為態樣有所不同。而同法「第6章罰則」章，其中第21條條文就同法第6條第1、2項條文所載之2種不同行為態樣，復規定僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰，則依照上開說明，基於罪刑法定原則，自難就健康食品管理法第6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予以論罪科刑。

(四)現行健康食品管理法總則第2條第1項及第2項雖分別規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」。然同法第6條既係規定於「第二章健康食品之許可」章，另同法第3條第1項復規定：「依本法之規定『申請查驗登記』之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證：．．」，第7條第1項則規定：「製造、輸入『健康食品』，『應』將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。」因此，單純僅由上開各條文之文義綜合演繹可知，構成第21條第1項犯罪之行為計有：⑴未按程序（…經中央主管機關查驗登記，發給許可證）製造或輸入「健康食品」、⑵未依健康食品管理法之規定，標示或廣告某食品為「健康食品」二種態樣。雖同法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，第2項則明定所謂「保健功效」係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，『並經』中央主管機關公告者。然參之同法第10條第1、2項規定「健康食品之製造，應符合良好之作業規範。輸入之健康食品，應符合原產國之良好作業規範」；又第12條規定健康食品或其原料如有變質或腐敗等有害人體健康情形時，不得販賣，同法第4章「健康食品之標示及廣告」章中第13條第1項規定「健康食品應以中文及通用符號顯著標示下列事項於容器、包裝或說明書上：…六、核准之功效。七、許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣…」；第14條規定「健康食品之標示或廣告不得有虛偽不實、誇張之內容，其宣稱之保健效能不得超過『許可範圍』，並應『依中央主管機關查驗登記』之內容。健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能之內容。」，如有違反則分別依同法第23條第1項、第22條第1項、第24條第1項等規定處以罰鍰，可見此部分條文所指之「健康食品」，均係指已經中央主管機關查驗登記，許可製造、輸入者而言，又有所謂「健康食品」字樣、標示等文句夾雜其中，故前開第21條第1項所示2種犯罪構成要件中之「健康食品」，其實質意義所指為何？自非無疑義。

(五)再由健康食品管理法之立法過程觀察，健康食品管理法於88年2月3日公布全文31條；自公布後6個月施行，該法第2條就所謂「健康食品」之定義，原指「提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品」，並自第7條至第9條規定健康食品「許可證」相關之申請、有效期限、展延及重新評估等事項。其中第7條第1項規定：製造、輸入健康食品，「應」將其成分、規格、作用及功效、製程概要、檢驗規格及方法及有關資料及證件，連同標籤及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央主管機關或其委託之機構查驗登記，發給許可證後，始得製造或輸入。嗣於95年5月17日修正公布第2、3、14、15、24、28條等條文(第7條、9條已於91年作文字上之修正），其中第2條條文修正為前開之現行定義。經比較修正前、後條文內容，除原有關於「營養素」因國際間針對營養素有其公認之定義，對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中並未有明確定義，予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並於修正後第2項句末附加「並經中央主管機關公告者」字句。考其當時立法委員提案修正之第2項原文為「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」並無「，並經中央主管機關公告者。」等語。係由時任衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院衛生環境及衛生福利委員會第11次委員會議列席時說明謂：「對於第2項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』因為我們也知道，食品可能『有許多功效』，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」等語，最後通過之修正條文，乃依照衛生署食品衛生處處長蕭東銘之上開說明意見為依據，全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」；而關於同法第3條之修正，立法委員提案修正原文為「健康食品符合下列條件之一者，應向中央主管機關申請健康食品之查驗登記。一、需含經科學化之安全與保健功效之評估試驗，證明其無害人體健康，並具有明確的保健功效。二、成分符合中央主管機關公告之產品材質規格與其宣稱規範。第一項健康食品安全評估方法、保健功效評估方法及規格標準，由中央主管機關定之。中央主管機關未定之保健功效評估方法，得由學術研究單位提出，並經中央主管機關審查認可。」，俟本條修正意見再經衛生署食品衛生處處長蕭東銘說明：照本條文之規定，只要兼具二項條件者，都強制其向衛生署查驗登記，事實上，「許多食品可能有這些功效，只是不能在廣告時宣稱」，因此衛生署建議採用行政院版本「依本法之規定申請查驗登記之健康食品，符合下列條件之一者，應發給健康食品許可證」，也就是說，在食品依法查驗登記之後，衛生署才發給許可證，而不是按照委員的意見，只要符合二項條件，就要「強制申請」等語（以上修法內容均參見立法院公報第95卷第16期第50-51頁，見本院卷二第169頁)，而最終修正條文亦按照上開蕭處長之說明意見通過。依此修法過程可知：如認上開第21條第1項犯罪構成要件之「健康食品」，應相當於第2條健康食品之定義，則95年5月17日修正公布之現行第2條第2項已增列「保健功效…並經中央主管機關公告者。」之空白構成要件甚明；同法第3條關於「健康食品」之查驗登記制度，則採取業者主動申請，而非採取「強制申請」之制度亦極為明確（雖同法第7條第1項規定製造、輸入健康食品，「應」將…）。準此，業者依前開第7條第1項規定主動申請中央主管機關為健康食品查驗登記，經發給許可證後，始得在其製造或輸入之食品上標示或廣告許可證字號、「健康食品」字樣及標準圖樣（俗稱小綠人標章），並標示或廣告經中央主管機關核准之功效殆無疑義。反之，因不採取強制申請查驗登記及許可制度，業者縱未經申請查驗登記，經中央主管機關發給許可證後即製造或輸入之食品，亦不能稱為「偽」健康食品自明，此依上開蕭處長關於修法之說明可知，業者只不能在食品標示或廣告「健康食品」字樣及小綠人標章而已。

(六)食品標示或廣告未載明「健康食品」字樣，但若標示或廣告宣稱有「特定保健功效」，雖亦有認屬健康食品管理法第6條第1項「非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」之範疇（證人即衛福部食品藥物管理局食品組查驗登記科科長周珮如亦同此意見，見本院卷二第122-124頁）。然依前述，現行健康食品管理法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，依其文義解釋，所謂健康食品是「實質上」具有保健功效，且「外在形式上」亦標示或廣告具有「該實質上功效」之「名、實相符」食品，故標示或廣告為「健康食品」與標示或廣告「特定保健功效」，從條文解釋上自然無從等同視之。況且，前開「保健功效」，依同條第2項規定，應經中央主管機關公告。換言之，「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃犯罪之空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。基此，倘若置中央主管機關迄今尚未公告何者屬「保健功效」之定義範圍而不論（中央主管機關僅依第3條規定公告評估方法），遽論以食品標示或廣告或強調某「保健功效」即等同於非法標示或廣告為「健康食品」云云，則顯然就「執法者」管制健康食品之角度出發，而有違罪刑法定主義之禁止類推。退步言，健康食品管理法第2條既明訂「健康食品」指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品，而「保健功效」之範圍迄今又未經中央主管機關依第2條第2項規定公告明定，「健康食品」之概念即隨之有不明確、模糊不清之情形，則以「健康食品」為犯罪構成要素之同法第21條刑罰規定，亦非明確，於此情形下，自難逕認一般人民得以合理預見可能的處罰範圍俾有所警惕或防範。

(七)健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」，益見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能。目前立法委員就健康食品管理法第21條第2項提出修正草案，刻由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福利委員會審查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康食品可謂是琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣告更是隨時可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號的，才是經衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品…健康食品管理法…第6條規定食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，而第2項規定食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。且其罰則訂於第21條，惟21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未列明第2項者罰則，造成主管機關執法『無據』。故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第2項執法有據，處5萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之漏失，保障業者及大眾之權益」等語（見立法院第8屆第3會期第12次會議議案關係文書院總第1722號委員提案第14997號，原審卷卷二第180背），並獲衛生福利部支持表示意見以：「為保障消費者權益，本部支持修正健康食品管理法第21條，明確列入違反健康食品管理法第6條第二項之罰則。」等語（見立法院公報第102卷第54期委員會紀錄，本院卷二第103頁），亦見立法機關及主管機關亦察覺健康食品管理法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執法進退失據之現狀。故目前健康食品管理法第21條第1項中所謂「違反第6條第1項規定者」文義，自不能從「執法者」便於管制之角度出發，將其擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在內。

(八)證人即高雄市政府食品衛生科技士吳佩芳於本院102年度上易字第630號刑事案件審理時結證稱其實際執法標準即：「．．產品外包裝並沒有小綠人標章，也沒有宣稱為健康食品，所以在這個時候我們就不會以健康食品管理法第21條作判定。」、「如果產品標示為健康食品，但經查證該產品並未取得許可證的話，當然就是以健康食品管理法，看它是違反哪一部分去作判定。」等語（見本院卷第125頁）、證人即新北市政府食品藥物管理科職員張靖詩於該案中亦證稱：「我們是依照產品的『屬性』（即藥品、食品或健康食品），確定屬性後再來看所適用之法規為何…如果產品已經稱其為健康食品，當然就是依照健康食品管理法來處理…（你們是會先看產品外觀、包裝再去判斷其所適用的法令？）要看我所收到文件內容為何，若是電視媒體就是看其當時所呈現的、主持人所說的內容，還有所呈現的電視畫面來判斷，不單只是看產品的外包裝…（認定是否屬於健康食品管理法所規範的範圍，妳會看產品外包裝或者是妳所接受到移送的內容資料，如果是電視節目或者電臺廣告，妳會聽或看裡面的主持人或者是他們這些內容裡面是否有提到他們是健康食品或者是有使用小綠人標章？）對，當然，因為廣告是全面性，不會單單只就產品的外包裝或者單由標示來作一個廣告的認定，我們一定會去看原始的刊播帶或者是聽完整個廣告時間的錄音檔，我們會看完整的廣告所要呈現給消費者的內容，不會單單只就其部分的廣告內容來判定違規的法律是什麼…（假設主持人講說我這個產品能夠調整過敏體質，但都沒有說這個產品是健康食品，但是有把一些功效宣稱出來，這樣的情況要如何認定？）若沒有主動去宣稱是健康食品的話，會依照食品衛生管理法處理」等語（本院卷二第126-127頁），經核2人所述相符，且與臺北市政府衛生局於101年9月編印之「藥物、化粧品及食品廣告相關法規暨案例彙編」所揭示「食品之標示及廣告用詞出現『健康食品』字樣…即屬違反健康食品管理法之規定…健康管理法第6條第1項…此條文之規定僅限『健康食品』字樣，其他文字應非屬其禁止範圍」等對於健康食品管理法廣告用詞管理原則（見原審卷二證物袋、該彙編51頁），亦與上揭所示立法機關及主管機關亦察覺健康食品管理法第21條規定之疏漏，而必要修法。

(九)依上之說明，康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」其適用係以違反同法第6條第1項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說，食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。至於未標示或廣告為「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定不得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經中央主管機關依同法第2條第2項公告之。否則，如果謂依第3條第2項之公告等同於依第2條第2項之公告，豈非第2條第2項於95年5月17日修正公布所增訂之規定等同於具文，此顯非當時之立法之原意甚明。

(十)雖行政院衛生署102年3月18日署授食字第0000000000號函覆本院意見謂：該署自88年起，依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報，其中「不易形成體脂肪」刊登於行政院公報第013卷第135期第22053頁，該期公報於96年7月18日出版；又依本法第3條第2項所個別公告之「健康食品保健功效評估方法」，其所評估之保健功效即為本法第2條第2項所稱之保健功效，公告健康食品之保健功效評估方法即等同該署已認定並公告該保健功效係本法第2條第2項之保健功效云云（原審卷二第6頁）。然查，88年2月3日制定公布之健康食品管理法第3條第2項即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」惟當時之健康食品管理法第2條第2項並無「，並經主管機關公告者。」之規定，同法第2條第2項之「，並經主管機關公告者。」係95年5月17日修正增訂之新規定。亦即，健康食品之保健功效評估方法，早在健康食品管理法於88年間制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年間制定之健康食品管理法第3條第2項之規定賡續辦理公告，此觀本件所涉「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」於96年7月12日經行政院衛生署以衛署食字第0000000000號公告時，公告載明之依據為「健康食品管理法第3條第2項」（原審卷二第7頁）即明。惟同法第2條第2項之「公告」，係95年間修正公布時所增訂，要求中央主管機關應公告何係屬健康食品管理法第2條第1項、第2項「保健功效」定義之構成要件要素。再者，第2條第2項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件，而第3條第2項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證、評估之科學實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3條第2項公告某種「保健功效評估方法」，即等同於公告第2條第2項「保健功效」之可言。再行政院衛生署所稱已陸續公告之13項健康食品保健功效及其評估方法，僅有1項名稱提及「保健功效」（即「健康食品之骨質保健功效評估方法」，且係於102年2月5日始修正公布，原名稱為「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」），其餘有名為「健康食品之○○功能評估方法」者，有名為「健康食品之○○功能改善評估方法」者，亦有名為「健康食品之○○保健功能評估方法」者，莫衷一是，事實上根本無從由其名稱得知具有補充「保健功效」定義之意旨。又健康食品管理法第2條第2項之公告，係屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完整之構成要件，已如前述。而依行政程序法第150條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」行政院衛生署既自95年5月17日健康食品管理法第2條第2項修正公布施行後，均未依行政程序法第150條之規定，載明依據「健康食品管理法第2條第2項」之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，亦已如前述，則第2條第2項之空白構成要件自95年5月17日健康食品管理法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除就食品標示或廣告係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」認證標章，應構成違反第6條第1項之規定，而應依同法第21條之規定處罰外，任何宣稱食品具有何種「保健功效」之行為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之定義範圍，自均無違反同法第6條第1項之規定，而應依同法第21條科處刑罰規定之適用。

(十一)末查，本件系爭「味丹胺基酸激塑燃燒組」食品之包裝說明或在森森U-Life台有線電視頻道森森百貨購物網節目播出之廣告，並未標示或廣告其為「健康食品」，或使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為兩造所不爭執。依據檢察官起訴書之記載，被告高吳森、李世維、李國維、劉國章、蔡佩芳涉嫌違反健康食品管理法之行為，係共同製播含有「睡前服用4顆胺基酸錠，就等於有100個小人在幫忙細胞運動、而提升代謝，讓你在睡眠中變美麗窈窕」、「燃燒吧！脂肪！」、「21世紀最輕鬆的減重規劃，睡眠中的雕塑魔法《味丹燃燒系胺基酸》」等字詞，藉以宣稱系爭食品具有「不易形成體脂肪」之保健功效之廣告，進而販賣系爭食品。惟自95年5月17日健康食品管理法第2條修正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依據健康食品管理法第2條第2項之規定公告何者屬該法所規範之「保健功效」，非經依同法第6條第2項之規定辦理，不得廣告或標示之，此業經該署食品藥物管理局食品組查驗登記科科長周珮如於原審法院101年度易字第120號、101年度易字第267號、101年度易字第404號等案件審理時結證甚詳（見原審卷三第6、32、51頁）。被告高吳森等5人既均未廣告稱系爭食品係屬「健康食品」，而公訴意旨所謂「不易形成體脂肪」之保健功效，復未經中央主管機關依健康食品管理法第2條第2項之規定明文公告為屬「保健功效」之定義範圍，則被告高吳森等5人雖有分別參與製播宣稱系爭食品具有「睡前服用4顆胺基酸錠，就等於有100個小人在幫忙細胞運動、而提升代謝，讓你在睡眠中變美麗窈窕」、「燃燒吧！脂肪！」、「21世紀最輕鬆的減重規劃，睡眠中的雕塑魔法《味丹燃燒系胺基酸》」等功效之廣告，進而販賣系爭食品之行為，亦因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經中央主管機關公告，被告高吳森等5人自無違反同法第6條第1項規定之可言。從而，被告高吳森等5人之上開廣告或販賣行為，自亦無同法第21條刑罰規定之適用。是公訴意旨認被告高吳森等5人上開行為，涉犯健康食品管理法第21條第2項之販賣非法廣告為健康食品之食品罪嫌；又認被告高吳森、李世維均係被告康柏公司之受雇人，被告李國維、蔡佩芳、劉國章均係被告森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪嫌，應依同法第26條規定對被告康柏公司、森森百貨公司各科處同法第21條之罰金，即無足採。

六、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告等有違反健康食品管理法第21條規定之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告等犯罪，原審因而為被告無罪之諭知（理由部分，雖有部分經本院補充、更正，但對結果無影響），經核並無違誤。

七、檢察官上訴意旨略以：

(一)觀諸附件之行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函文，說明欄中表示：…㈠本署自88年起，依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報。目前已公告有13項保健功效，包括不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調節血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝、牙齒保健、改善骨質疏鬆、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收及輔助調節血壓，相關資料如附件，亦可於「政府公報資訊網」查詢。㈡查依本法第3條第2項所個別公告之「健康食品保健功效評估方法」，其所評估之保健功效即為本法第2條第2項所稱之保健功效，蓋因本法第3條第2項前段係明文指出「第一項健康食品…保健功效評估方法及…，由中央主管機關定之。」，亦即若非健康食品之保健功效，則自非本署依本法第3條第2項授權訂定評估方法之對象，爰公告健康食品之保健功效評估方法即等同本署已認定並公告該保健功效係本法第2條第2項之保健功效。㈢更況「保健功效」與「保健功效評估方法」具緊密之內在關聯性，亦即「保健功效」須能透過「保健功效評估方法」之科學驗證，本署方得確認其可納為本法之「保健功效」，亦即二者之產生乃同時的，無從於「保健功效評估方法」闕如時，先行公告特定之保健功效，蓋於「保健功效評估方法」不存在時，即無由確認其「保健功效」等語。而由該函附件之「健康食品保健功效及其評估方法公告於政府公報之紀錄」，可知衛生署分別於88年、89年、92年、95年、96年訂定並公告13項保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報。

(二)是依衛生署之一貫思維，其公告健康食品之保健功效評估方法，即等同該署已認定並公告該保健功效係本法第2條第2項之保健功效，如此見解實符合邏輯及常理。而衛生署亦將上開資訊，自99年4月30日開始，在如附件之行政院衛生署食品藥物管理局網站上，特闢一「健康食品概說暨網頁導覽」專欄予以宣導，使業者及民眾知悉，已盡宣導之職責，根本沒有所謂「不教而殺謂之虐」的疑慮（該「健康食品概說暨網頁導覽」宣導資料，確於99年4月30日即設置，此有附件之行政院衛生署食品藥物管理局101年5月4日FDA食字第0000000000號函可證）。

(三)且衛生署於健康食品管理法於88年8月3日施行後，即依該母法及相關健康食品保健功效評估方法，開始核發健康食品許可證，而許可證字號「衛署健食字第A00001號」健康食品「威望身寶寧」，即於88年11月22日核發許可證，此有附件之行政院衛生署食品藥物管理局網站內之衛生署審核通過之健康食品一覽表、衛署健食字第A00001號健康食品「威望身寶寧」介紹資料可稽。

(四)至於95年修正健康食品管理法第2條第2項時，當時任行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘在立法院列席報告說明謂：「對於第二項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加『，並經中央主關公告者。』，因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。」嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」乙節，經查：如上開所述，衛生署之一貫思維，其公告健康食品之保健功效評估方法，即等同該署已認定並公告該保健功效係本法第2條第2項之保健功效，是95年修正時食品衛生處蕭東銘處長之上開發言，所指建議增加「，並經中央主關公告者。」字樣，其真意應為健康食品之保健功效，應限於衛生署陸續公告之保健功效評估方法所指之保健功效，而不是漫無範圍，其意並非指健康食品之保健功效，需另由中央主關依健康食品管理法第2條第1項公告，否則不但有違上開衛生署之一貫思維，且衛生署於95年修正前，於88年、89年、92年訂定並公告之保健功效評估方法，勢必遭蕭東銘處長之提議所否定而形同具文，於95年修正後衛生署既未曾依健康食品管理法第2條第2項公告何者為保健功效，該署當無再於95年、96年公布保健功效評估方法之理。且市面上循規蹈矩之業者花費時間、金錢，向衛生署申請健康食品許可證，通過衛生署公告之嚴謹的保健功效評估方法後，取得之健康食品許可證，所標示之保健功效豈非均成為非法之保健功效？

(五)另健康食品管理法第2條於95年5月17日修正前，其原條文規定為：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」並無任何公告之規定，修正後始於增列之「保健功效」定義後，加入「並經中央主管機關公告者。」等文字，然觀之該條修正立法理由為：「一、修正健康食品之定義範圍。二、國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義。故建議刪除，而保健功效來明訂規範。三、明訂保健功效之定義。」亦可證健康食品管理法第2條於95年5月17日之修正，其目的乃在使「健康食品」及「保健功效」定義明確化，並無將行政機關之「公告」程序列為「保健功效」成立與否要件之意，更遑 論授權行政機關予以補充。

(六)另實務上，關於健康食品管理法案件，各級法院判決有罪之案件，例如：臺灣高等法院99年上易字第131號、101年上易字第838號、臺灣高等法院臺中分院100年上易字第1548號、板橋地院99年易字第1371號、苗栗地院100年易字第422號、苗栗地院100年易字第486號、苗栗地院100年易字第525號、苗栗地院100年易字第892號、苗栗地院101年易字第227號、苗栗地院101年易字第652號、苗栗地院101年易字第887號、苗栗地院100年重易字第1號，可知上開判決均肯認衛生署依健康食品管理法第3條第2項公告之健康食品之保健功效評估方法，即等同該署已公告同法第2條第2項之保健功效。

(七)末按，根據臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第289號判決意旨可知：

1、健康食品管理法之中央主管機關即行政院衛生署自上開95年5月17日健康食品管理法修法完成後，雖始終未曾依該法第2條第2項之規定專就「保健功效」為任何公告；然而，行政院衛生署卻早於健康食品管理法88年2月3日公布後，即在88年8月2日公告「健康食品之調節血脂功能評估方法」、「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」、「健康食品之免疫調節功能評估方法」、「健康食品之腸胃道功能改善評估方法」、「健康食品之牙齒保健功能評估方法」；89年7月31日公告「健康食品之調節血糖功能評估方法」、「健康食品之護肝功能評估方法」；92年8月29日公告「健康食品之抗疲勞功能評估方法」、「健康食品之延緩衰老功能評估方法」；95年10月5日公告「健康食品之促進鐵吸收功能評估方法」、「健康食品之輔助調節血壓功能評估方法」；96年7月12日公告「健康食品之輔助調整過敏體質功能評估方法」、「健康食品之不易形成體脂肪功能評估方法」，此有行政院衛生署101年7月16日署授食字第0000000000號函及所附上開各保健功效評估方法之行政院衛生署公告資料。而上開各該保健功效評估方法之公告，於健康食品管理法95年5月17日修正前，係依修正前之健康食品管理法第3條第2規定辦理；於95年5月17日健康食品管理法修正後，則依修正後健康食品管理法第3條第2項規定辦理；無論健康食品管理法95年5月17日修法前、後，其間部分評估方法或容有修正，然皆仍屬具有法效力之公告無訛。再就健康食品管理法中央主管機關行政院衛生署公告之上開各該保健功效評估方法可知，詳參前揭公告之各該保健功效之評估方法之規定中，俱訂有「壹、前言」之規定，而各公告評估方法之前言中則詳為敘述各項保健功效之內容究竟為何，並且經由各該評估方法之規定，亦足確認該項公告之評估方法所得確定保健功效之範圍為何；更況，衡諸事理，若未能先行確定各該保健功效之定義及範圍，將如何訂定應適用何種之評估方法，始得確認保健功效效果之是否可能或優劣之情形，此所以各該保健功效之評估方法，必將先行定義各「保健功效」之範圍及定義；因此由上開各該評估方法中所定之「調節血脂功能」、「改善骨質疏鬆功能」、「免疫調節功能」、「腸胃道功能」、「牙齒保健功能」、「調節血糖功能」、「護肝功能」、「抗疲勞功能」、「延緩衰老功能」、「促進鐵吸收功能」、「輔助調節血壓功能」、「輔助調整過敏體質功能」、「不易形成體脂肪功能」等內容，共計13項項目，應均屬已由中央主管機關明示公告列舉之「保健功效」無訛。而且，縱使衛生署於95年5月17日健康食品管理法修法後，並未依修正後之新法第2條第2項規定，專就「保健功效」為特定之公告，但上開各該評估方法所列舉之13項「保健功效」之內容，亦應足認係已經健康食品管理法之中央主管機關行政院衛生署公告確認之法定「保健功效」之範圍。僅在健康食品業界若發展出逾越上開法定評估方法公告之13項項目以外之其他項目之「保健功效」，始得認定非健康食品管理法之中央主管機關公告「保健功效」之範圍，而不得將該具有新功效之食品列為健康食品管理法中「健康食品」之範疇內。是以上開13項公告之保健功效評估方法，既已係經由國家中央主管機關確認各該「保健功效」，則專就該13項「保健功效」，應認為符合95年5月17日修正後健康食品管理法第2條第2項業由中央主管機關公告之「保健功效」。

2、再者，上開公告之各該評估方法所評估之對象，原為健康食品之保健功效，公告之評估方法中除定義各該保健功效之範圍外，並對於各種健康食品究竟是否具備該等保健功效，以及其所具有保健功效之效果優劣如何，分別加以評估；而95年5月17日修正之健康食品管理法第2條第2項須由中央主管機關公告者，亦在於定義何謂健康食品之保健功效；是以健康食品管理法第3條第2項所定保健功效評估方法之公告，與同法第2條第2項之保健功效公告，就健康食品「保健功效」之定義與範圍而言，顯屬重疊。況且，如將上開衛生署所公告之13項保健功效之評估方法，強解為並非95年5月17日修正後之健康食品管理法第2條第2項之中央主管機關之「保健功效」公告，豈非容由我國健康食品業界於95年5月17日健康食品管理法修法之後，祇要不在其所生產之食品上標示為「健康食品」或代表健康食品之「小綠人」標誌，縱使儘力宣傳其所生產之食品分別具有前揭13項公告評估方法之保健功效，亦均不得以健康食品管理法加以規範或處罰，使95年5月17日修正後之健康食品管理法之管理範圍嚴重限縮在僅有標示為「健康食品」或標誌「小綠人」之食品，其餘所有實際宣傳具有保健功效之食品，甚至包括宣傳具有上開13項已經政府公告評估方法之保健功效之實質上為健康食品者，在衛生署為保健功效特定公告之前，亦均全部不得以健康食品管理法加以管理或處罰，此實難認竟係95年5月17日修正健康食品管理法之立法意旨。尤其，依95年5月17日修正之健康食品管理法第3條第1項之規定，健康食品須領有健康食品許可證，且依同條項第1款規定，健康食品須經安全評估及保健功效評估，證明無害人體健康，且成分具有明確保健功效，或依同條項第2款符合中央主管機關所定之保健功效規格標準，始發給上開健康食品許可證；且同法第7條，關於經發給健康食品許可證者，始得製造、輸入；同法第8條，關於健康食品許可證之展延；同法第9條，關於健康食品之重新評估；俱見健康食品應受主管機關較諸一般食品更為嚴格之管理甚明。而且，參諸臺北高等行政法院96年度訴字第1885號判決意旨亦以：「在法律制度設計上，醫療行為是一個層次，健康食品是一個層次，一般食品又是另一個層次，各有不同之規範設計，原告如果要經營可以標示或廣告其具保健功效之『食品（就是健康食品）』，就要提升至針對健康食品之管理層次，原告之產銷就要以健康食品管理法為標準，而非以一般食品之食品衛生管理法為標準，故原告主張該產品所為陳述，屬於適當之言論者，均因原告誤解於食品與健康食品之定位所致。而且，法律制度之設計是為求層次性管理及分類性管理，直接影響到人民身體健康者如醫藥當然要以最嚴格之方式管理之；對身體健康影響程度較次者，但又有需要標示或廣告其具保健功效者，則應當以較為嚴格之方式管理之，如健康食品；而一般食品則以較為合於人民一般生活之方式管理之。對於不同層次、不同目的之對象，給予不同的管理方式，是對不等價事務給予不同對待，這才是真正的平等原則，並無任何違憲之處。」則益見依法律體系之設計，健康食品之管理，其嚴謹度本應高於一般食品無訛。則將95年5月17日修正後之健康食品管理法第3條第2項之保健功效評估方法之公告，強解為並非同法第2條第2項之保健功效公告，豈非將中央主管機關並未專門針對保健功效單獨特定公告之法秩序，大開方便之門，使健康食品管理法僅能管理名為健康食品之食品，而對於實際宣傳具有保健功效食品（甚至包括主管機關已為評估方法公告之13項保健功效食品者），只要未名之為「健康食品」，則俱皆喪失法規範管理之效力，此觀修正後健康食品管理法第3條規定，以及同法第7、8、9條之管理規範，顯非正解。

3、健康食品管理法第2條第2項之保健功效公告，與同法第3條第2項之保健功效評估方法公告，前後2項公告之法規，所重者均有在於確定健康食品之「保健功效」之意義與範圍，就此部分規範範圍而言，明顯有重疊之處，已如前述，是以縱將保健功效評估方法之公告，準據為保健功效之公告，非但合於相同法律事項為相同詮解之意旨，甚為妥適，而且，以之作為充實健康食品管理法中「保健功效」空白構成要件之作用，亦難認與罪刑法定原則有何違背；顯知上開最高法院2項判決（98年度臺上字第7210號判決、90年度臺非字第24號判決），關於依據森林法第15條第3項、第4項分別制訂之規範範圍全然相異之法規，以及依漁業法第44條第1款、第4款分別訂定之法律效果完全不同之禁令，則就森林法之2項規則，以及漁業法之2項禁令，彼此間既屬互不相涉之規範，原不得比附援引，更不得任意援引規範範圍相異之法規作為充實犯罪之空白構成要件之用，否則即已牴觸罪刑法定原則；是以就本案而言，上開最高法院判決意旨關於適用準據之情形，則與本案法律之適用，解釋上既全然相異。

4、復對於健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」此即對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。惟同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之為「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，即應將該等食品逕視為「健康食品」而加以管理及規範。從而，就健康食品管理法第21條第1項規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者」，其中前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，既與後段之「違反第6條第1項規定者」，中間以「或」字相連，足見前段與後段為分別各自獨立之犯罪構成要件，而前段之「未經核准擅自製造或輸入健康食品者」，應即涵攝同法第6條第2項之以特殊營養素或特定保健功效作為廣告宣傳或標示，但實際上未稱之為「健康食品」之食品屬之；而後段之「違反第6條第1項規定者」，則係指未經依健康食品管理法核准，而逕以「健康食品」廣告或標示者而言；如此前、後段規定各自規範不同範疇之犯罪行為，始合於該法第21條第1項應有之解釋。若均該法第21條第1項前、後段規範之要件，均限於必須名之「健康食品」者，才得適用，則該前、後段之規定，顯屬重覆、累贅，而未見得宜。是以臺灣高等法院91年度上易字第815號判決認健康食品管理法第21條之規定，僅限於同法第6條第1項規定之情形始有適用，而不包括同法第6條第2項之規定，既忽略該法第21條第1項尚有前段之規定，且似有因此解釋上之誤用而製造該法原本所無之法律漏洞（即誤以違反該法第6條第2項規定之法律效果，尚有缺漏），故為本院所不採。況就名之為「健康食品」者，與非名為「健康食品」而實際宣傳或標示保健功效之實質健康食品，二者竟作刑罰與行政罰截然輕重不同之處罰，如此是否容由健康食品業者有避重就輕、鑽縫抵隙之空間，亦見疑義。亦一再肯認行政院衛生署依本法第3條第2項所個別公告之「健康食品保健功效評估方法」，其所評估之保健功效即為本法第2條第2項所稱之保健功效，而未認同原審之見解甚明。

(八)綜上所述，原審判決有上述違誤之處，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請求撤銷原判決，另為適法之判決。

八、經查：檢察官上訴意旨所指各節，為本院所不採，業據本院詳述如上；至於檢察官另舉實務上亦有部分判決肯認上開見解云云，並提出判決文號以為證，惟法院依據個案獨立審判，是本院自不受其它個案認定之拘束。從而，本案檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。