臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1951號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1951號

上訴人

即被告

周文偉

選任辯護人

李進建律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1455號中華民國 102年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第11620、12475、14557號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周文偉前因重利案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1731號判決判處應執行有期徒刑 7月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日確定，並於民國（下同）97年7月23日易科罰金執行完畢。

二、周文偉明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、製造、販賣及持有，亦明知不得持有大麻種子，為圖製造第二級毒品大麻以販賣牟利，於101年12月間，在高雄市凹仔底，以新臺幣（下同）1萬元向真實姓名年籍不詳綽號「阿順仔」之成年人購入約5、60 顆之大麻種子後，即與真實姓名年籍不詳綽號「勇仔」之成年人共同基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由「勇仔」在周文偉臺中市○里區○○路00○00號房屋內，對周文偉教導、講解種植大麻之過程、方式後，推由周文偉將大麻種子植入盆內，並利用如附表編號10至20所示工具，接續對上開大麻盆栽施以澆水、施肥、照光、剪枝等培養照護，令其發芽成苗而栽種出大麻植株。嗣因「勇仔」離開上開地點，周文偉自102年2月底某日起，與因遭通緝而至周文偉上開臺中市○○區○○路00○00號住處居住藏匿之蔡朝榮（周文偉所涉藏匿人犯罪，蔡朝榮所涉共同製造第二級毒品罪，均經判處罪刑確定）共同基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，接續培植栽種大麻植株，並由蔡朝榮接手為澆水、施肥等培養照護工作，周文偉則居住在隔壁之四月路32之33號房屋監看蔡朝榮種植情形。迨至同年 3月間，大麻植株開花熟成後，並由周文偉主要負責將熟成植株之大麻葉片剪下採收，以倒吊自然風乾方式，使大麻植株乾燥後，再剪下乾燥之大麻花或葉，以此方式接續製成含第二級毒品大麻成分之大麻煙草。

三、周文偉於製造上開第二級毒品大麻既遂後，基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於102年3月間某日，以其所有持用如附表編號21所示門號0000000000號行動電話與張詔閎使用之門號0000000000號行動電話聯絡約定第二級毒品大麻交易事宜後，在臺中市后里交流道下，由周文偉販賣 100公克之大麻花予張詔閎，雙方約定價金為5 萬元，然待張詔閎滿意上開產品，再行支付價金予周文偉，惟事後因張詔閎表示不滿意該大麻之品質，乃未給付價金，周文偉則表示將上開大麻花交由張詔閎自行處理。嗣經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局執行通訊監察，並於102年 5月14日7時20分許，持搜索票前往上開臺中市○○區○○路00○00號、32之34號房屋執行搜索，復經隔鄰即同路32之32號、32之31號房屋使用人張東利、賴建誠同意搜索上開房屋後，分別扣得如附表所示之物，始查悉上情。

四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、內政部警政署刑事警察局移送、高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。上訴人即被告周文偉（下稱被告）於偵查、原審及本院歷次詢問，均有依法告知權利，並就各該犯罪事實逐一詢問被告，並予被告充分之機會說明與解釋，且被告亦未抗辯有遭到強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法之狀態下而為自白之情事，更無任何外部因素足資影響被告陳述之意思自由，是被告於偵查、原審及本院所為之自白，既與下列所示證人之證述內容相符，並有通訊監察譯文及扣案之證物為據，與事實相符，自得採為本件判決之基礎。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第 2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決要旨參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第 2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第 2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第 934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人蔡朝榮、張詔閎，分別於偵訊時具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵上述證人等人於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，況被告及其辯護人於審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況，是前揭證人於偵訊時之具結證述，均足以認定具有證據能力。

三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室102年 6月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年5月23日刑紋字第0000000000號鑑定書，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

四、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。查被告及其辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」（即就「譯文所載內容」與「監聽側錄情節」相符乙節俱不爭執），而卷附相關監聽譯文復均係源自合法監聽，即本於臺灣中地方法院 102年聲監字第380號、102 年聲監續字第577號通訊監察書而為實施，且各該監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程序所取得之證據資料，且亦經本院踐行證據調查之法定程序，按諸首開說明，關此監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而為本案審判之適格證據。

五、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告及辯護人於準備程序時均表示同意作為證據使用（本院卷第92 -93頁），復經本院審理時予以提示並告以要旨，各該檢察官、辯護人及被告表示意見，當事人及辯護人已知該等陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據內容異議，依上開規定，本院審酌該等證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是該等證據自均具有證據能力。

六、依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之現場照片及現場扣得之大麻經 Duquenois呈色試劑檢測情形翻拍照片、刑事警察局現場勘察報告所附現場影像、張詔閎持用手機內「小偉0000000000」翻拍照片，均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。

七、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案扣案如附表所示之物，係屬物證，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告對於上開製造、販賣第二級毒品大麻之事實，迭於偵查、原審及本院審理時（102年度偵字第11620號卷《下稱偵卷》第150-151頁、第249-251頁、原審卷第22頁背面、91頁、本院卷第91頁背面、第114 -118頁）坦承不諱，核與證人即共同被告蔡朝榮於偵查、原審審理時（偵卷第158 -159頁、第166-167、184-185、266 -268頁、原審卷第26頁背面、95頁）供承與被告共同栽種大麻情節，以及證人即購毒者張紹閎於偵訊時（偵卷第 110頁背面至113頁反面、第210至211 頁）證述向被告購買第二級毒品大麻之情節均相符合，復有臺灣臺中地方法院102 年聲搜字第001347號搜索票（偵卷第41 -42頁）、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索、扣押筆錄（102年5月14日、執行處所：臺中市○里區○○路00○00號、受執行人：蔡朝榮）、中部地區巡防局雲林機動查緝隊扣押目錄表（偵卷第43 -47頁）、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索、扣押筆錄（102年5月14日、執行處所：臺中市○里區○○路00○00號、受執行人：周文偉）、中部地區巡防局雲林機動查緝隊扣押目錄表（偵卷第49 -54頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄（102年5月14日、執行處所：臺中市○里區○○路00○00號、受執行人：張東利）、扣押物品目錄表、同意搜索證明書（偵卷第56 -58頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄（102年5月14日、執行處所：臺中市○里區○○路00○00號、受執行人：賴建誠）、扣押物品目錄表、同意搜索證明書（偵卷第59-61頁）、現場照片及現場扣得之大麻經Duquenois呈色試劑檢測情形翻拍照片（偵卷第80 -88頁、第103頁、第203頁）、刑事警察局現場勘察報告暨所附證物清單、現場影像（原審卷第52-81頁）、臺灣臺中地方法102年聲監字第380號、102年聲監續字第577號通訊監察書暨電話附表（門號0000000000號）、通訊監察譯文（偵卷第75-77頁反面、第78至79頁）、書寫「業務」、「收獲」、「開花」、「成長」等文字之紙張、被告於102年5月15日偵訊時當庭書寫「成、開、收、業、空、產、人」等文字之紙張各1張（偵卷第71、127頁）、張詔閎持用手機內「小偉0000000000」翻拍照片（偵卷第269 頁）、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（偵卷第271 -272頁）附卷可稽，此外，並有扣案如附表所示之物可資佐證。再者，扣案如附表編號1 -9所示之物經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，編號1、2所示之煙草檢品3包、編號3-7所示之大麻植株經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，另附表編號8、9所示之大麻種子，經檢視外觀均相似，均隨機抽樣進行發芽試驗，發現均不具發芽能力，惟含第二級第24項毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室102年 6月21日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵卷第190 -191頁）、原審法院公務電話紀錄、蔡朝榮、周文偉案檢品（人工鑑別編號000000000 ）（原審卷第48頁、第48之1 頁）附卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡共同被告蔡朝榮於原審法院雖供稱：我並無參與大麻植株採收，採收由被告周文偉處理等語（原審卷第27、133頁）。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第 862號判例可資參照）。按大麻植株熟成後，將之拔出於栽植環境，使之乾燥，成為易於施用之毒品，乃「製造」第二級毒品大麻之過程，而參諸被告於偵查、原審供稱：我將大麻植株整株倒吊陰乾，乾了後我跟蔡朝榮再將花剪掉，1 株會有多少花不一定，有大有小，葉子也會採，跟花混在一起（偵卷第249 頁反面）；主要是我在剪，蔡朝榮會將伊剪完不要的東西拿去丟掉（原審卷第24頁）等語，以及於本院所稱：蔡朝榮來的時候，我當時有告訴他我住處種的是大麻，我的想法是找蔡朝榮來我家住，也協助照顧種植大麻，我有把此想法告訴蔡朝榮，蔡朝榮同意後就來我家住，他來之後負責澆水、施肥，我是在蔡朝榮來我家住之後才採收大麻的，採收後我用倒吊自然風乾的方式做乾燥的大麻煙草，風乾這部分他沒有幫忙，我風乾的地點就是在蔡朝榮居住的32 -34號等語（本院卷第92頁），並酌以共同被告蔡朝榮於偵查中自承：「（問：你為何要幫周文偉顧這些大麻？）我自己去到周文偉那邊，想要研究的。」、「（問：周文偉當時如何跟你說要幫他種？）我之前有做大理石，周文偉就跟我說跟他做就不用做那麼累。我一開始去不知道是種植物，我去到那邊才知道，我到那邊知道有一個人，但去二天之後，那個人就走了。1樓、2樓沒有設備，但2樓的燈罩是我用的；3樓就有四個燈罩，下方有水管及盆栽，3樓的已有苗出來了，3樓一間有14盆，另一間是15盆，也有排水設備。4樓一邊是14盆、一邊是3盆，有水桶及盆栽，4 樓的已長的比較高。」、「（問：栽種出來的大麻花，你有無施用過？）施用過1 -2次。就是感覺頭暈暈的。」、「（問：栽種出來的大麻如何將它變成紙盒乾燥的大麻？）就是剪掉丟進去，葉子就會黃掉及枯掉，將枯掉及黃掉的部分丟掉。我看到這株已經種不活了，我已經知道種不活，就將還沒有死掉的剪起來丟掉紙盒。」等語（偵卷第119-126頁），以及於查獲現場大麻照明燈具上所採獲編號A-1指紋，經比對確認結果，與刑事警察局檔存特定對象蔡朝榮指紋卡之左拇指指紋相符乙節，亦有內政部警政署刑事警察局102年5月23日刑紋字第0000000000號鑑定書（偵卷第192 -197頁）可參，顯然共同被告蔡朝榮對於本件大麻之栽種、照顧均有相當程度之參與，且其對於扣案大麻之採收並非全無參與，甚而於採收後予以施用，共同被告蔡朝榮自102年2月底迄警方查獲止既均居住在臺中市○○區○○路00○00號房屋，始終參與被告周文偉之製毒過程，縱認大麻植株之採收風乾主要係由被告為之，本件製造第二級毒品大麻既遂之結果，仍在共同被告蔡朝榮犯意聯絡範圍內，自無礙於共同正犯之成立，附此敘明。

㈢販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告與證人張紹閎並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，此參被告一再表示其係因龐大金錢壓力而種植大麻販賣等語益明，是被告以5 萬元之約定價格交付第二級毒品大麻給張紹閎，其主觀上具有營利之意圖甚明。

㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開製造、販賣第二級毒品犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪之理由：

㈠按大麻屬於毒品危害防制條例第2條第 2項第2款列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第 2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；毒品危害防制條例第12條第 2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2631號判決參照）。又栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收，不另論罪。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155 項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院95年度台上字第3579號、98年度台上字第5663號判決意旨參照）。經查，被告基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻，再製造大麻之犯意聯絡，將大麻種子播種並予以灌溉照料，嗣該等種子均成功出苗、長出「子葉」，並培育大麻植株，均具大麻成分而達可供製造毒品使用，本件栽種大麻行為應已既遂。又依上開說明，被告種植之大麻，已成長到可以採收階段，而予以採收乾燥而製成大麻成品，並經送驗結果具含有第二級第24項毒品大麻成分，已如上述，故被告所為已該當於製造第二級毒品大麻既遂犯行。

㈡核被告如犯罪事實所為栽種大麻以製造第二級毒品大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪。被告先持有大麻種子，進而意圖供製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為其後製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告製造大麻後持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告自101 年12月起開始種植大麻，並於大麻葉風乾後製造第二級毒品大麻，迄102年5月14日遭搜索查獲為止，其於此段期間內之製造第二級毒品大麻之行為，均係本於同一製造第二級毒品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，係屬接續犯，是應論以一製造第二級毒品大麻罪。

㈢被告與綽號「周仔」、共同被告蔡朝榮間，就上開製造第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈣按刑事法上販賣毒品之行為，以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準（最高法院100 年度台上字第4254號刑事裁判意旨參照）；再者，刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度台上字第4958號判決意旨參照）。查本件被告既係基於營利之意圖而販賣第二級毒品大麻予證人張紹閎，則於其與張紹閎間就雙方交易之標的大麻100克及價金5萬元達成一致之合意時，其間之買賣契約即已成立，且被告業已交付第二級毒品大麻予張紹閎，亦如前述，揆諸上開說明，其販賣第二級毒品之犯行即屬既遂，並不因嗣後張紹閎以毒品品質不佳而退貨及因之未交付價金而受影響。是核被告如犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪既遂罪，被告販賣前之持有行為，亦為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告及其選任辯護人雖以被告所種植、製造之大麻，因品質不良而無法販賣，且無利得等語，主張此部分行為應僅構成販賣未遂，容有誤會，併予敘明。

㈤次按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。而毒品之製造按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，二者構成要件亦異，縱製造之始係基於販賣意圖，於製造完成後是否得以順利販賣，販賣之對象、價格、內容如何，仍繫於諸多不確定因素，因此亦非必然有販賣之行為，難謂其間必有低度與高度，或前與後階段行為之吸收關係（最高法院 101年度台上字第4799號、99年度台上字第7632號判決意旨參照）。是被告上開所犯製造第二級毒品、販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告及其選任辯護人徒以被告原屬意圖販賣而製造，犯意同一，主張應論以一罪，亦有誤會。

㈥被告有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第 1項之規定，不得加重其刑外，就法定刑為有期徒刑及併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈦被告對其製造、販賣第二級毒品之犯行，於偵查及法院審理中均自白，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依法先加後減之，至法定刑為無期徒刑部分，則予以減輕其刑。

三、原審經審理後，認被告上開所犯製造第二級毒品、販賣第二級毒品之犯行，事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款規定，並審酌被告為圖私利，無視國家禁絕毒品之政策，為本案製造第二級毒品大麻犯行，甚且販賣100 公克之第二級毒品大麻予他人，所為均值重懲，惟念被告查獲後態度尚稱良好，非無悔意，復斟酌被告製造大麻之分工程度、製造之規模與數量，並考量被告犯罪之動機、目的、手段及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑 4年4月、4年，並定此部分應執行刑有期徒刑5年6月（從刑沒收部分詳後敘），經核原判決就此部分認事用法及量刑，並無不合，應予維持。被告上訴意旨雖以前詞主張其所為販賣行為應屬未遂，以及被告係意圖販賣而製造，犯意同一，應論以一罪等語，指摘原判決不當，惟其此部分之抗辯均不可採，已述之如前，此部分上訴自無理由。至被告辯護人於本院雖以被告自102年7月交保後至12月，期間擔任版模工人摔傷，至今持續做版模工人，請考量被告犯後態度，希望給予重新量刑之機會等語，然被告犯後認罪之態度、生活狀況等節已為原審量刑時予以審酌，並於依毒品危害防制條例第17條第 2項減輕後，量處低度之刑，顯已充分考量其犯罪情狀，自不宜再據此減輕其刑度。是被告上開就製造第二級毒品、販賣第二級毒品各罪上訴意旨所陳為無理由，應予駁回。

四、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1、2所示之煙草檢品共3包（驗餘淨重359.81公克，空包裝總重60.00公克）、編號3至7所示之大麻植株共54株，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室102年 6月21日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可參，足認上開扣案物為第二級毒品大麻無訛，且該第二級毒品成分均難與該等大麻植株、包裝袋析離，爰依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，於被告共同製造第二級毒品罪項下，諭知沒收銷燬。至送驗耗損部分因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。

㈡依行政院93年4月21日院臺法字第0000000000號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有處罰明文，足見大麻種子並非屬第二級毒品，實務上亦均認大麻種子並非屬第二級毒品（最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨參照），自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬。是以扣案如附表編號8所示之大麻種子2包（驗餘淨重11.64公克，空包裝總重16.02公克）及編號9所示之大麻種子1包（驗餘淨重0.92公克，空包裝重7.97公克），並非毒品危害防制條例所定之第二級毒品大麻，惟含第二級第24項毒品大麻成分，有前揭鑑定書在卷可稽，依毒品危害防制條例第14條第 4項，不得持有，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定，在被告共同製造第二級毒品罪項下諭知沒收。至於包裝前揭大麻種子之外包裝袋，因有防止大麻種子裸露、溢出、潮濕，並便於分裝、攜帶之功用，而為被告所有供犯持有大麻種子犯行所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號10至20所示之物，為被告所有，據其供述在卷（原審卷第130頁反面），而作為栽種、製造第二級毒品大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

㈣扣案如附表編號21所示之行動電話為被告所有，此業據其供述在卷（原審卷第23頁、第130頁反面），且作為本案販賣第二級毒品犯行之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

㈤至扣案如起訴書附表一編號2、3所示之大麻根部、大麻莖，經檢視為植物根部、莖部，而大麻成熟莖非屬第二級第24項毒品大麻，有法務部調查局上開鑑定書附卷可佐，亦非違禁物，爰不予諭知沒收。

㈥扣案如起訴書附表一編號5、19至25所示之洗碗槽內煙蒂等物1件、K他命1包、K盤2件、電腦1件、藍色吸食器1件、手機（含SIM卡）4支、房屋租賃契約書1本、分裝袋1袋及附表二編號2至7、9、11、14至15所示之烘乾機1件、K盤1件、電腦1件、K他命2包、4 -亞甲基雙氧甲基安非他命2瓶、香菸絲及菸濾嘴等物1包、小盆栽1盒、iPad1台、相機1台、電腦主機1台，均無證據證明與本案上開犯罪相關，爰均不併為沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝道明到庭執行職務。