臺灣高等法院臺中分院刑事判決

　　　　　　　　　　　　　　　一０二年度上訴字第八一０號

上訴人

即被告

王世詮

選任辯護人

林輝明律師（法律扶助）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度訴字第二五四八號中華民國一０二年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０一年度偵緝字第一四七八號，移送併辦案號：同署一０一年度偵字第二四六一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（原名王建誠，綽號『小胖』）〔另犯販賣毒品罪，經原審法院以一０一年度訴字第二八一七號合併判處有期徒刑十八年，本院為有罪判決後，現上訴最高法院中〕與戊○○（綽號『老弟』、『老ㄟ』、『老帝』、『老智』）〔本案共同犯罪部分業經最高法院以一０一年度台上字第一００五號合併判處有期徒刑十九年確定〕、劉昱廷〔本案共同犯罪部分經最高法院以一０一年度台上字第一００五號合併判處有期七年確定〕、廖明龍〔本案共同犯罪部分經原審法院以一００年度訴字第一二三九號合併判處有期徒刑七年確定〕及真實姓名年籍不詳之某成年人，均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利而販賣毒品海洛因之犯意，合組販毒集團牟利。其等分工方式為：由乙○○提供塊狀毒品海洛因交給戊○○，戊○○負責將塊狀毒品海洛因磨成粉末狀並分裝，或直接交付粉狀毒品海洛因給戊○○，戊○○每日將分裝好的毒品海洛因交給劉昱廷，劉昱廷則持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話，作為集團內部聯繫使用，並與廖明龍搭檔，到定點販賣毒品海洛因。欲購買毒品海洛因者，撥打上開真實姓名年籍不詳之某成年人所持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話，聯絡購買毒品海洛因事宜，由該名成年人過濾欲購買毒品海洛因者身分，確定交易後，即告知當日販賣毒品海洛因定點位置，並通知劉昱廷將有人前去購買毒品海洛因。嗣欲購買毒品海洛因者依該名成年人之指示，到劉昱廷與廖明龍所在地點後，由劉昱廷、廖明龍出面交付毒品海洛因給購買毒品者、與收取販賣毒品海洛因之販毒價款。而劉昱廷、廖明龍與購買毒品海洛因者交易方式，或由劉昱廷、廖明龍見前來購買毒品海洛因者並非熟識面孔，劉昱廷、廖明龍即會將所販賣毒品海洛因置放在定點，再示意該購買毒品海洛因者到該處拿取毒品海洛因，並將價金置放該處，劉昱廷、廖明龍則在旁監視該購毒者是否確實交付購買毒品海洛因價款，購買毒品海洛因者離開後，隨即上前將販毒價款收下；或由廖明龍、劉昱廷其中一人出面交付毒品海洛因並收取販賣毒品海洛因價款，另一人則在旁監視交易情形。劉昱廷、廖明龍當日結束在定點販賣毒品海洛因後，由劉昱廷將當日販賣毒品海洛因之犯罪所得交給戊○○，由戊○○轉交給乙○○。劉昱廷每日可獲得新臺幣（以下同）二千元代價，廖明龍每日獲得二千元及二包毒品海洛因之代價（因廖明龍尚積欠乙○○金錢，故廖明龍每日可得現金二千元，由乙○○直接扣除抵銷償務）、戊○○每日獲得二千五百元代價。乙○○、戊○○、廖明龍、劉昱廷及該真實姓名年籍不詳之成年人，即以上開分工方式，先後為如附表一編號⒈至⒍所示計六次販賣毒品海洛因犯行。嗣在一００年一月二十六日十三時三十分許，廖明龍與劉昱廷在○○市○○區○○路○○○○○號之「７－１１」統一便利商店前，經警盤查，當場在廖明龍身上扣得販賣剩餘毒品海洛因十五包（驗前合計淨重二．四０公克，驗餘合計淨重二．三八公克，空包裝總重四．九五公克），及與本案無關行動電話一支（內含門號Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張）；另在劉昱廷身上扣得供與販毒集團內部成員聯絡販賣毒品海洛因聯絡使用之行動電話一支（內含門號Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張），及與販賣毒品海洛因無關之現金四萬七千四百元。

二、劉昱廷、廖明龍在一００年一月二十六日為警查獲後，乙○○、戊○○再於一００年二月間找陳瑞鑫（綽號『小其』）〔本案共同犯罪部分經原審法院以一００年度訴字第一二三九號合併判處有期徒刑十年二月確定〕、楊達献（綽號『天將』、『阿達』）〔本案共同犯罪部分經原審法院以一００年度訴字第一二三九號合併判處有期徒刑九年八月確定〕、及劉宗啟〔本案共同犯罪部分經原審法院以一００年度訴字第一二三九號合併判處有期徒刑九年確定〕等人加入，陳瑞鑫、楊達献接替原先劉昱廷、廖明龍在集團中工作，劉宗啟則擔任把風工作，同時監視楊達献、陳瑞鑫與購買毒品海洛因者交易情形，後劉宗啟在一００年二月底某日退出販毒集團。其等均明知海洛因是毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，乙○○竟與戊○○、陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟及跟隨在乙○○身旁之真實姓名年籍均不詳之某成年人，共同基於意圖營利而販賣毒品海洛因犯意，合組販毒集團牟利。其等分工方式為：由乙○○提供塊狀毒品海洛因交給戊○○，由戊○○負責將該塊狀毒品海洛因磨成粉末狀並分裝後，或直接交付粉狀毒品海洛因給戊○○，戊○○將每日將分裝好的毒品海洛因交給陳瑞鑫，陳瑞鑫與楊達献及劉宗啟搭檔，一同到定點販賣毒品海洛因，其等並使用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話（行動電話序號為○○○○○○○○○○○○○○○號）、Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○Ｏ號等行動電話作為該集團成員內部聯絡販賣毒品海洛因事宜使用。欲購買毒品海洛因者，撥打上開真實姓名年籍均不詳之某成年人所持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話，聯絡購買毒品海洛因，由該名成年人過濾欲購買毒品海洛因者身分，確定交易後，即告知當日販賣毒品海洛因定點位置，並通知陳瑞鑫將有人將前去購買毒品海洛因。嗣欲購買毒品海洛因者依該名成年人之指示到指定地點，即由陳瑞鑫出面交付毒品海洛因給該購毒者、及向購毒者收取販賣毒品海洛因價款，楊達献在旁監看交易情形，劉宗啟負責在旁把風，同時監視交易情形。陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟結束當日在定點販賣毒品海洛因後，將當日販賣毒品海洛因之犯罪所得交給戊○○，由戊○○轉交給乙○○。陳瑞鑫每日可獲得二千元及二包毒品海洛因之代價，楊達献每日獲得二千五百元代價，劉宗啟每日則獲得一千元代價，戊○○仍獲得每天二千五百元代價。乙○○、戊○○、陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟及該真實姓名年籍不詳之成年人，即以上開分工方式，先後為如附表二編號⒈至⒋所示販賣毒品海洛因犯行。

三、因劉宗啟在一００年二月底某日退出上開販毒集團，上開真實姓名年籍不詳之某成年人在一００年三月六日亦未到集團工作，當日即一００年三月六日遂由乙○○、陳瑞鑫、楊達献、戊○○共同基於意圖營利而販賣毒品海洛因之犯意，乙○○、戊○○之分工負責之內容仍同上所述，楊達献則負責接聽門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話，並由陳瑞鑫單獨外出到定點，販賣交付毒品海洛因給購毒者、及向購毒者收取販賣毒品海洛因價款。欲購買毒品海洛因者撥打楊達献持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話，聯絡購買毒品海洛因，經楊達献過濾欲購買毒品海洛因者身分，確定交易後，即告知交易地點，並隨即以門號Ｏ○○○○○○Ｏ○○○號行動電話，與陳瑞鑫持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，通知陳瑞鑫將有人前去購買毒品海洛因。嗣欲購買毒品海洛因者依楊達献指示，到陳瑞鑫所在地點，由陳瑞鑫販賣交付毒品海洛因及向購買海洛因者收取販賣毒品海洛因價款。陳瑞鑫依約定每日可獲得二千元及二包毒品海洛因之代價，楊達献依約定每日可獲得二千五百元之代價，而戊○○依約定可獲得每日二千五百元之代價。乙○○、戊○○、陳瑞鑫、楊達献即在一００年三月六日，以上揭分工方式，先後為如附表二編號⒌、⒍所示販賣毒品海洛因各犯行。

四、嗣於一００年三月六日十一時四十五分許，經警在臺中市龍井區臨港路產業道路旁，圍捕正在該地點販賣毒品海洛因之陳瑞鑫，陳瑞鑫立即騎乘車牌號碼○○○－000號重型機車逃逸，並將販毒集團內部成員聯絡販賣毒品海洛因使用之行動電話一支（行動電話序號為○○○○○○○○○○○○○○Ｏ號，內含門號Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張）丟棄，然經警追趕後，將陳瑞鑫予以逮捕，且尋獲扣得上開遭丟棄行動電話一支，並在陳瑞鑫身上扣得販賣剩餘毒品海洛因五包（驗前合計淨重０．七五七公克，驗餘合計淨重０．七五三七公克）、包含當日即如附表二編號⒌、⒍所示二次販賣毒品海洛因之犯罪所得在內之現金四萬六千元，及與本案無關供陳瑞鑫施用毒品海洛因時使用之注射針筒二支、鏟子二支、夾鏈袋一包。再於同日十一時五十分許，經警持臺灣臺中地方法院法官所核發搜索票，到戊○○位在○○市○○區○○路○○○巷○○○號住處執行搜索，當場扣得販毒集團內部成員聯絡販賣毒品海洛因使用之行動電話一支（內含門號Ｏ○○○○○○○○○Ｏ號ＳＩＭ卡一張），與本案無關行動電話二支（其中一支內含門號Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張，該支行動電話序號為○○○○○○○○○○○○○○○號，另一支未插置ＳＩＭ卡行動電話序號為○○○○○○○○○○○○○○○號），現金十萬九千九百元。另在同日十三時許，為警持臺灣臺中地方法院法官所核發搜索票，到楊達献位在○○市○○區○○路○○○○○號○樓住處執行搜索，當場扣得販毒集團內部成員聯絡販賣毒品海洛因使用之行動電話二支（分別內含門號Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張），與本案無關行動電話三支（其中一支內含門號Ｏ○○○○○○○○○Ｏ號ＳＩＭ卡一張，其餘二支未插置門號ＳＩＭ卡行動電話序號分別○○○○○Z000000000號、○○○○○○○○○○○○○○○號），因而查悉上情。

五、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及同署檢察官移送併辦。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最高法院一００年度台上字第二九四九號判決要旨參照）。查，本案證人陳慶儒、陳志明、陳志充、丙○○、丁○○、甲○○、林翰昇、己○○、陳泯瑋在偵查中所為之陳述；證人即共犯劉昱廷、廖明龍、陳瑞鑫、楊達献、及劉宗啟在檢察官偵查中改以證人身分所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，且無顯不可信之情況，均具有證據能力。

二、戊○○、劉昱廷、廖明龍、陳瑞鑫、楊達献及劉宗啟在偵查中、檢察官聲請羈押，經法官訊問時、及在另案法院審理中以被告身分所為之陳述，具有證據能力之說明：

㈠刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敍明符合傳聞證據例外之理由；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力（最高法院九十九年度台上字第六六六九號判決意旨參照）。又上揭在偵查中作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項，仍非不得為證據（最高法院一００年度台上字第六一四六號判決意旨、九十八年度台上字第六六三號、第九八四號判決意旨、九十六年度台上字第三五二七號判決意旨參照）。

㈡戊○○在一００年三月七日、一００年四月六日檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，及劉昱廷在一００年一月二十七日檢察官偵查中以被告身分所為之陳述，皆是以共同被告之身分應訊，而非以證人之身分應訊，並無依法應具結而未具結之問題；嗣戊○○、劉昱廷二人在原審法院審理中，戊○○並在本院一０二年七月二十三日十時五十分審理中，經以證人之身分具結作證，並由檢察官、與被告乙○○、被告乙○○之選任辯護人進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲充分保障，復審酌劉昱廷、戊○○在檢察官偵查中所為陳述之外部客觀情況，並無顯不可信之情形，揆諸上揭說明，戊○○、劉昱廷二人在偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力。

㈢戊○○、劉昱廷、廖明龍、陳瑞鑫、楊達献在檢察官聲請羈押，由原審法院法官訊問時，及在另案被訴販賣毒品案件在原審法院審理中所為之陳述，各是以被告之身分應訊，而非以證人之身分應訊，並無依法應具結而未具結之問題；嗣戊○○、劉昱廷、廖明龍、陳瑞鑫、楊達献在原審法院審理中，戊○○並在本院一０二年七月二十三日十時五十分審理中，經以證人之身分具結作證，並由檢察官、與被告、被告之選任辯護人進行交互詰問，被告之對質詰問權已獲充分保障，揆諸上揭說明，戊○○、劉昱廷、廖明龍、陳瑞鑫、楊達献等人在另案法院審理中所為之陳述，均具有證據能力。

三、戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、丙○○於警詢時所為之陳述，不具有證據能力：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

㈡戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、丙○○在警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，均屬傳聞證據，被告及被告之選任辯護人就上開證據之證據能力提出爭執，且上開證人並已經在偵查中、原審法院審理中先後具結為證，在警詢、與偵查、法院審理中之陳述內容大致相符，並不符「前後陳述不符之要件」，亦無證據顯示其等在警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，且被告之選任辯護人在本院審理中主張戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、丙○○等人在警詢中之陳述不具有證據能力（刑事準備暨補充上訴理由書狀－本院卷第六一頁，本院一０二年六月十日九時五十五行準備程序筆錄，本院一０二年九月二十四日十時三十分審理筆錄）等語，本院審酌上開情節認定戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、丙○○等人在警詢中之陳述，不具有無證據能力。

四、又按被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，固屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。然在審判外聽聞自親身知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於審判中到庭以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬傳聞證據。此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故原則上，其證據能力亦應予以排除。但倘原陳述者已死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現，以維護司法正義，本諸同法第一百五十九條之三、第一百五十九條之五立法時所憑藉之相同法理，當例外得作為證據（最高法院九十六年度台上字第三九００號裁判意旨參照）。查，被告之選任辯護人在一０二年五月二十九日刑事準備暨補充上訴理由狀中（本院卷第六九頁）、本院一０二年六月十日九時五十五行準備程序中、一０二年九月二十四日十時三十分審理中固然抗辯稱：劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟等人陳稱綽號『小胖』或乙○○是本案販毒集團老闆等語，皆是聽聞第三人之陳述或經由第三人之轉述，非其等所親身見聞，並無證據能力等語。然查，劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟等人在偵查中、或在原審法院審理中已明確陳稱被告之綽號『小胖』、被告是本案販毒集團老闆，並屬其等親身見聞等語〔詳后理由所述〕，既是證人之親身經歷，並非聽聞而來，被告之選任辯護人上開抗辯內容，應無可採認。

五㈠法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定（不包括第二百零二條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第二百零八條第一項前段及第二百零六條第一項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部九十二年九月一日法檢字第Z000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

㈡卷附法務部調查局濫用藥物實驗室、行政院衛生署草屯療養院所為鑑定書等件，依據刑事訴訟法第二百零六條規定，均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。

六㈠所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合」（最高法院九十六年度台上字第一八六九號判決可資參照）。另按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判廷，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院九十九年度台上字第四六六六號判決亦可參照）。

㈡本案引用有關如犯罪事實欄所記載販毒集團成員所持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話及序號為○○○○○○Ｏ○○○○○○Ｏ號行動電話（插置門號Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡）所為通訊監察，是檢察官依通訊監察規定向原審法院聲請核發通訊監察書後所實施，有原審法院一００年聲監字第七五號通訊監察書（即准予監察門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話，監察期間自一００年一月十九日十時起至一００年二月十七日十時止）、一００年聲監字第一六０號通訊監察書（即准予監察門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話，序號○○○○○○○○○○○○○○Ｏ號行動電話，監察期間均自一００年二月十一日十六時起至一００年三月十一日十時止）、一００年聲監字第二六四號通訊監察書（即准予監察門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話，監察期間自一００年三月四日十時起至一００年四月一日十時止）等件附卷可憑（一００年度偵字第六０四七號偵查卷㈠第七三頁至第七五頁，原審法院一００年聲監字第二六四號卷），符合通訊保障及監察法之法定程序，是上揭通訊監察書許可之監察期間內監聽所得之通訊監察譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，是依法所為之通訊監察，自具證據能力。且檢察官、被告、及被告之選任辯護人在本院審理期間對卷附之通訊監察譯文之真實性並未表示爭執，並經本院在審判期日逐一踐行提示上開通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，本院審酌上開通訊監察譯文作成時之情況，認作為證據為屬適當。

七、另按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院九十七年度台上字第一四０一號、第六一五三號、第三八五四號判決可資參照）。查，上述扣案第一級毒品海洛因、行動電話及現金等非供述證據，均是警方合法搜索扣押之物，有搜索扣押筆錄可佐（警卷㈠第十三頁至第十五頁，一００年度偵字第五九八０號偵查卷㈠第八頁至第九頁、第二九頁至第三十頁、偵查卷㈡第五頁至第九頁，一００年度偵字第六０四七號偵查卷㈠第十二頁至第十三頁）；再卷附相片非屬供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用；再上開證據取得之過程及手段並無違法或不當之情事，檢察官、被告、被告之選任辯護人復未爭執上開非供述證據有何違法取得上開物證之情形，並經本院在審理中踐行調查程序，自具有證據能力。

八、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，檢察官、被告、被告之選任辯護人就上述以外之被告以外之人在審判外陳述之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。

貳、聲請事項：按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。被告之選任辯護人在本院審理中聲請傳喚丙○○到庭為證，而丙○○經本院傳喚未到庭，而丙○○並已經在偵查中為證〔詳后理由所述〕，嗣被告劉永祥之選任辯護人在本院審理期日為捨棄傳喚陳志證為證人之聲請（本院一０二年九月二十四日審理筆錄），且本案事證已臻明確，已無再行傳喚丙○○到庭為證之必要，併為敘明。

叁、實體理由：

一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○矢口否認有如犯罪事實欄所載各項次販賣毒品海洛因犯行，辯稱：我在九十九年六月底，向友人劉振隆借款一百萬元，由戊○○擔任保證人，因我未清償上開債務，劉振隆向戊○○催討債務，且我也有向戊○○借款二十五萬元尚未清償，戊○○對我心生怨恨，而誣指我有販賣毒品海洛因犯行；又劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫登人都是戊○○的小弟，有受戊○○的唆使而誣指我有販賣毒品海洛因犯行，我並未提供毒品海洛因供戊○○等人販賣云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「戊○○與乙○○間有債權債務關係，戊○○未能清楚指出與乙○○聯絡方法，且乙○○與戊○○間從未有任何通訊聯絡、通訊監察錄音或通訊監察譯文，經過再次詰問後，亦無法明確指出乙○○是如何交付提供毒品海洛因供為販賣，亦無任何帳目之記載，顯違常情，應為乙○○無罪之諭知。戊○○本身即為共同正犯或共犯，戊○○指稱乙○○犯罪之自白，仍應調查其他必要之證據，以查其所述是否與事實相符，不得以共犯之單一指證，而無補強證據之情況下，據以認定乙○○有犯本件販賣毒品海洛因之重罪。劉昱廷在原審法院審理中陳述：上面的人不是乙○○，在販毒過程中，乙○○並未直接與我或廖明龍聯繫，也沒有明確講過他在做販毒工作要我進來幫他收錢；廖明龍在原審法院審理中陳稱：是戊○○和劉昱廷叫我進來這個組織販賣毒品海洛因，我參與販賣毒品海洛因組織後，沒遇過乙○○，也沒有跟乙○○接觸或聯絡，我之前說販毒組織的老闆是『小胖』，是劉昱廷、戊○○跟我講的，我沒有親眼看過乙○○參與本案犯罪，我的薪水跟毒品海洛因是劉昱廷交給我的；楊達献在原審法院審理中陳稱：是戊○○邀我加入，我沒有看到戊○○以外的人，我在偵查中陳述有看到戊○○將販毒所得交給綽號『小胖』的人不是真實，我是做偽證，確實沒有這件事；陳瑞鑫在原審法院審理中陳稱：我是因為戊○○來找我，問我要不要來做，我才參與該販毒集團，我的報酬都是戊○○支付的，戊○○講『小胖』是老闆，乙○○不會直接跟我聯繫；劉宗啟在原審法院審理中陳稱：這個集團我只認識『小其』、『天將』跟『老智』，我不知道『小胖』是不是老闆等語。由上開人等陳述內容可知，乙○○確未直接邀約劉昱廷等人加入販毒集團，亦未參與毒品海洛因販賣之行為分擔，更無直接證據可認定乙○○有提供毒品海洛因及收受販賣毒品海洛因價款；且關於戊○○販賣毒品海洛因及如何支付劉昱廷等人薪資，均由戊○○決定、掌控，與乙○○並無任何關係，乙○○更無任何參與行為。關於綽號『小胖』或乙○○是販毒集團老闆乙事，劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟皆陳述係聽聞別人說的或他人轉述，從未親自見聞，是以劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟此部分之陳述，並非親自見聞或經歷之事實，即為傳聞證據。再由本案購毒者陳述「毒品都是跟『小胖』買的，但不知道『小胖』是誰」、「沒有跟乙○○買過毒品海洛因」等語，且有那麼多人綽號叫『小胖』，同案戊○○綽號也有可能叫『小胖』，故無法逕以購毒者甲○○、丁○○、己○○等人之陳述即認定乙○○有本案共同販賣毒品海洛因犯行。」等語，資為被告提出辯護。

二、經查：

㈠被告與證人即共犯戊○○、劉昱廷、廖明龍、某姓名年籍不詳之成年人共同犯如犯罪事實欄一即附表一編號⒈至⒍所示計六次販賣毒品海洛因犯行部分：

⒈被告有與戊○○、劉昱廷、廖明龍、某姓名年籍不詳之成年人共同犯如犯罪事實欄一即附表一編號⒈至⒍所示計六次販賣毒品海洛因犯行，業據戊○○在另案第一審、第二審行準備程序及審理中（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷㈠第二０八頁反面、卷㈡第一０三頁反面至第一０四頁；本院一００年度上訴字第一二三九號卷㈡第二四二頁反面）、劉昱廷、廖明龍在偵查中、另案第一審、第二審行準備程序及審理中（一００年度偵字第六０四七號卷㈠第二四頁至第二六頁、第二六頁反面至第二八頁；一００年度聲羈字第一二０號卷第五頁反面；原審法院一００年度訴字第一二三九號卷㈠第三二頁反面、第一七一頁、第一七六頁至第一七七頁；本院一００年度上訴字第一二三九號卷㈡第二四二頁反面）陳述屬實；並核與證人即購毒者陳慶儒、陳志明、陳志充、丁○○分別在偵查中陳述其等有與持用門號○○○○○○○○○○○號行動電話之真實姓名年籍均不詳某成年人聯絡購買毒品海洛因之後，到劉昱廷或廖明龍販賣毒品海洛因地點，與劉昱廷或廖明龍等購買毒品海洛因，並交付購買毒品海洛因價款以購買毒品海洛因等情節大致相符；復有陳慶儒、陳志明、陳志充、丁○○等人與上開持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話之真實姓名年籍不詳之某成年人聯絡交易毒品海洛因之通訊監察譯文附卷可佐，參酌上開通訊監察譯文內容及通聯時間，核與購毒者陳慶儒、陳志明、陳志充、丁○○等人分別陳述購買毒品海洛因內容具有相當關聯性，足以補強及擔保陳慶儒、陳志明、陳志充、丁○○陳述確有向該販毒集團聯絡購買毒品海洛因，嗣後並到定點購買毒品海洛因，購得毒品海洛因及交付購買毒品海洛因價款真實性。

⒉且戊○○、劉昱廷、廖明龍、某姓名年籍不詳之成年人有與被告共同犯如犯罪事實欄一即附表一編號⒈至⒍所示計六次販賣毒品海洛因犯行，並經臺灣臺中地方法院以一００年度訴字第一二三九號、本院以一００年度上訴字第二一九九號、最高法院以一０一年度台上字第一００五號判決確定乙節，並有該判決在卷（一０一年度偵緝字第一四七八號偵查卷第八五頁至第一四四頁）可憑。

⒊此外，承辦警員並於一００年一月二十六日，在廖明龍身上扣得販賣毒品所剩餘白色粉末十五包、供劉昱廷與販毒集團內部成員聯絡販賣毒品海洛因事宜使用行動電話一支（含門號Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張），而上開扣案白色粉末十五包（驗前合計淨重二．四０公克，驗餘合計淨重二．三八公克，空包裝總重四．九五公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果：為送驗白色粉末十五包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局一００年三月四日調科壹字第一Z000000000號鑑定書一件在卷可稽（一００年度偵字第二七二七號偵查卷第十六頁）。

⒋再者，戊○○在另案第一審及第二審準備程序中證稱：我負責向乙○○拿取毒品海洛因分裝後，劉昱廷、廖明龍、楊達献及陳瑞鑫會向我拿分裝好的毒品海洛因，出去販賣給「藥腳」，劉昱廷、陳瑞鑫販賣所得交給我後，我再交給乙○○（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷第二０八頁反面至第五十頁；本院一００年度上訴字第二一九九號卷㈡第二四四頁反面、第二四七頁）；在原審法院審理中以證人身分結證稱：乙○○在我位在臺中市龍井里蚵寮路二五一巷住處附近，將塊狀毒品海洛因交給我後，由我在家裡磨粉分裝為小袋，再交給劉昱廷、陳瑞鑫販賣，販賣所得交給我後，若乙○○沒有來拿，就放在我身上（原審卷第八九頁至第九一頁）；並在本院一０二年七月二十三日十時五十分審理中結證稱：「（問：你認識在庭被告嗎？）認識。」、「（問：你知道被告的姓名嗎？）乙○○。」、「（問：被告有綽號嗎？）『小胖』。」、「（問：你是何時認識他的？）好幾年了。」、「（問：能說出大概認識幾年嗎？）應該有五年以上了。」、「（問：本案販賣一級毒品海洛因，這些毒品是誰提供給你的？）『小胖』給我的。」、「（問：你說的『小胖』是指在庭被告乙○○嗎？）是。」、「（問：全部都是他提供給你的嗎？）是。」、「（問：拿給你的次數是多是少？）好幾次，．．．。」、「（問：你們如何聯絡？）電話聯絡或是在遊藝場見面。」、「（問：所以乙○○有打這支電話給你，所以Ｏ○○○○○Ｏ○Ｏ這支電話裡面有他打給你的電話紀錄？）有時他打來都沒號碼。」、「（問：這是他打給你，你用什麼跟他聯絡？你怎麼打給他？）大部分都是他找我。」、「（問：那你要如何找他？）他會留給我電話，我也不知道到底哪一支是他的電話。」、「（問：你說他拿毒品海洛因給你，他是拿毒品海洛因磚塊還是毒品海洛因粉末給你？）小塊的。」、「（問：大概多小？）（證人以食指跟拇指圈成圓形之大小）這麼大的一個圓形，然後跟食指第一節一樣長。」、「（問：都是拿磚塊給你嗎？有拿粉給你過嗎？）有。」、「（問：你為何在之前都說他都是拿磚塊給你？）之前拿磚塊給我，還有拿粉給我，是旁邊其他人講的，他沒有問我是全部粉末還是全都毒品海洛因塊，他們只說是乙○○拿東西給我，是我下去磨開分裝。」、「（問：你這些海洛因拿去叫下面的人賣完後，你如何把錢交給他？）他會打電話找我。」、「（問：他會主動打電話找你？）他要拿錢的時候就會找我。」、「（問：他平均多久會跟你拿一次錢？）有時一天一、兩次，有時候好幾天一次。」、「（問：他怎麼知道你快要賣完了？）因為他有時後一天來好幾次要拿錢，他自己就會知道。」、「（問：他每次拿給你的時候，你會紀錄起來嗎？不然怎麼知道他最後拿多少數量給你？）他自己會記，他就丟給我，多少的量他自己會知道。」、「（問：為何在檢察官那邊時，檢察官有問你「『小胖』是不是你老闆，有提供毒品給你？」，為何你一開始都不回答？）因為剛抓進來的時候，我本來沒有要說，因為剛開始我沒有要認罪。」、「（問：為何剛開始你會說是『小胖』叫陳瑞鑫或劉昱廷把錢寄放在你這邊？）是別人已經咬我，說『小胖』拿給我，他們有人有看到，這些話是事實，我就認了。就是因為這樣我才被判刑，因為我本來一開始是我自己做錯事，自己要去給他關，我沒有要說什麼，是別人說出來，有這些事情我就全部都認了。」、「（問：是誰找劉宗啟進來你們集團的？）是『小胖』那邊的人，．．．。」等語，先後證述內容一致，並無矛盾不符之處，且戊○○不論是在渠共同犯本案犯行經法院判決確定前後之先後陳述內容均屬同一，顯見並非刻意杜撰事實以誣陷被告。

⒌另查，劉昱廷在一００年一月二十七日偵查中陳稱：我先前開公司被合夥人拐走，後來向『小胖』借款二百萬元，自九十九年八月間開始受雇於『小胖』販毒抵債，一天工資四千元，每日扣款二千元抵債，實拿二千元，【『小胖』一開始帶我騎機車到處晃】，教我先認人，慢慢地就在外跑之權利授權給我及合夥兄弟『老智』（即戊○○），之後『小胖』就沒有再出來了；『小胖』將整塊毒品海洛因交給『老智』磨粉並分裝完後再交給我，叫我交給廖明龍下去販賣，販賣所得由我整理後，再交給『老智』，『老智』再把那些錢交給『小胖』；『小胖』名叫王建誠、現已改名為王什麼全，扣案門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話是與『小胖』與戊○○聯繫的內線（一００年度偵字第六０四七號卷㈠第二四頁至第二六頁）；在另案第一審、第二審行準備程序中陳稱：【扣案門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話是『小胖』給我的】，作為集團內線電話，我每天晚上將販毒所得拿去戊○○指定的場所（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷第一七六頁反面，本院一００年度上訴字第二一九九號卷㈡第二四五頁），而此陳述內容核與上開戊○○歷次不移之陳述內容相互吻合，自屬有憑。而劉昱廷後在原審法院審理中以證人身分結證時，雖否認渠曾向被告借款二百萬元（原審卷第九七頁正面及反面），然仍一致陳稱：我因缺錢花用，【而因乙○○關係加入販毒集團】，幫忙乙○○收錢，並於晚上七時交給戊○○，戊○○有說過會再交給乙○○，有時候來不及交給戊○○時，乙○○本人也會過來收錢（原審卷第九六頁正面及反面、第九八頁、第一００頁反面至第一０一頁）等語。

⒍廖明龍在一００年一月二十七日檢察官偵查中結證稱：販毒組織幕後老闆為『小胖』，以前好像叫王建誠，現在叫什麼不知道；我因積欠『小胖』一萬元，【『小胖』就跟劉昱廷說叫我幫其販賣毒品】，我乃在一００年一月二十日受僱於『小胖』，每日所得一天二千元及二包毒品海洛因；我有見過劉昱廷與『小胖』的少年仔接洽，『小胖』的少年仔拿毒品海洛因給劉昱廷，「藥腳」購買毒品會先打電話給『小胖』的少年仔，那個少年仔再打電話給劉昱廷，劉昱廷再指示我拿毒品海洛因給「藥腳」（一００年度偵字第六０四七號卷㈠第二六頁反面至第二八頁、第三二頁至第三三頁）；在另案第一審移審法官訊問中陳稱：【我幫『小胖』乙○○】、戊○○販賣毒品，每天販毒所得一天二千元及二包毒品海洛因，因我對『小胖』尚有欠款，故只有拿二包海洛因，沒有拿錢（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷第三二頁反面）；在渠被訴販賣毒品案件之本院行準備程序中陳稱：販毒所得當天收到馬上交給劉昱廷（本院一００年度上訴字第二一九九號卷㈡第二四五頁）；在原審法院審理中以證人身分結證稱：我曾向乙○○購買毒品海洛因〔此部分未經檢察官偵查起訴〕，其中一次由乙○○自己送毒品給我，我因此加入販毒組織，．．．（原審卷第一０三頁至第一０四頁反面）等語。

⒎綜合戊○○、劉昱廷、與廖明龍上開分別在偵、審程序中之陳述，及被告在偵查及原審法院訊問中自承伊原名為王建誠等語（原審卷第十五頁反面），足認被告與戊○○、劉昱廷、廖明龍、及真實姓名年籍不詳之某成年人，共同組成販毒集團，其集團內部分工，是由被告提供整塊毒品海洛因交給戊○○，戊○○磨成粉末狀分裝後，或直接將粉末狀毒品海洛因交給戊○○，戊○○每日將分裝好的毒品海洛因交給劉昱廷，由廖明龍、劉昱廷一同搭檔攜帶毒品海洛因到定點與購買海毒品洛因者交易並收取販賣毒品海洛因價款，由真實姓名年籍不詳之某成年人接聽欲購買毒品海洛因者電話、過濾、確認身分及告知交易地點，交易後，由劉昱廷將每日販賣毒品海洛因之犯罪所得交給戊○○，再由戊○○交給被告，廖明龍、劉昱廷、戊○○三人每日獲取固定代價乙情，乃屬事實，堪為認定。

㈡被告有與戊○○、陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟及某姓名年籍不詳之成年人共同犯如犯罪事實欄二即附表二編號⒈至⒋所示計四次販賣毒品海洛因部分：

⒈被告有與戊○○、陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟及某姓名年籍不詳之成年人共同犯如犯罪事實欄二即附表二編號⒈至⒋所示計四次販賣毒品海洛因犯行，業據戊○○在另案第一審、第二審行準備程序及審理中、陳瑞鑫、楊達献分別在偵查中、上開另案審理中（一００年度偵字第六０四七號卷㈠第四八頁反面至第五十頁、第六九頁反面至第七二頁；原審法院一０一年度訴字第一二三九號卷㈠第三六頁反面至第三七頁、第四一頁反面至第四二頁）、劉宗啟在偵查、另案審理中（一００年度偵字第九九四０號偵查卷第一頁反面至第六頁、第十三頁至第十四頁反面；原審法院一０一年度訴字第一二三九號卷㈠第四五頁反面、第一九三頁反面）陳述屬實；並核與證人即購毒者甲○○、林翰昇、己○○分別在警詢及偵查中，及證人丙○○在偵查中所證述其等如何與持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話之該名真實姓名年籍不詳之某成年人，聯絡購買毒品海洛因後，到購買毒品海洛因地點，購買毒品海洛因並交付購買毒品海洛因價款等情節經過大致相符。復有甲○○、丙○○、林翰昇、己○○與上開持用門號Ｏ○○○○○○○○○號行動電話之某成年人聯絡購買海洛因之通訊監察譯文附卷可參，另有如附表二編號⒉至⒋所示毒品海洛因交易情形現場蒐證照片在卷可佐。參酌上開通訊監察譯文內容及通聯時間，核與購買海洛因者即甲○○、丙○○、林翰昇、己○○等人分別陳述購買毒品海洛因情節具有相當關聯性，足以補強及擔保甲○○、丙○○、林翰昇、己○○陳述確有向上開販毒集團聯絡購買毒品海洛因，嗣後並到定點購買毒品海洛因，購得毒品海洛因及交付購買毒品海洛因價款之真實性。

⒉且戊○○、陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟、及某姓名年籍不詳之成年人有與被告共同犯如犯罪事實欄二即附表二編號⒈至⒋所示計四次販賣毒品海洛因犯行，並經臺灣臺中地方法院以一００年度訴字第一二三九號、本院以一００年度上訴字第二一九九號、最高法院以一０一年度台上字第一００五號判決確定乙節，並有該判決在卷可憑，已如上開所述。

⒊又參以戊○○在上開理由欄二之㈠之⒋之陳述，及陳瑞鑫在一００年三月七日偵查中陳稱：『小胖』是集團大老闆，透過戊○○跟我聯絡，並會拿毒品海洛因給戊○○；我有透過戊○○介紹【向『小胖』面試】，【『小胖』跟我說薪水一天二千元，外加二包毒品海洛因】，並不知『小胖』姓名；平常分工是由我到指定地點向戊○○拿取毒品海洛因，另有一人負責接聽「藥腳」電話，楊達献負責把風及收錢，「藥腳」再過來向我拿毒品海洛因（一００年度偵字第五九八０號卷㈡第一頁至第四頁、第十八頁反面至第二十頁）；在檢察官聲請羈押由原審法院法官訊問中陳稱：【王建誠找我幫他工作〔指販賣毒品海洛因】，為集團老闆，毒品由戊○○向王建誠領取後再交給我及楊達献（一００年度聲羈字第二三三號卷第四頁反面）；在其所犯販賣毒品案件移審法官訊問中陳稱：【我有見過『小胖』乙○○】，他為集團之大老闆；『小胖』有跟我說過，出事情可以交代戊○○，戊○○會轉達給乙○○知道（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷第三七頁）；在原審法院審理中陳稱：我有聽過乙○○的綽號『小胖』，且知道他有販賣毒品海洛因；戊○○問我想不想做（販毒工作），【然後帶我去找乙○○】，地點在火力發電廠附近路邊，【乙○○告訴我可以出來做】，戊○○也有介紹乙○○在販毒集團之角色為「幫他出東西」（原審卷第一０八頁反面至第一一０頁）等語。

⒋再者楊達献在一００年三月七日偵查中陳稱：毒品海洛因來源．．．是『小胖』給戊○○的；我當天會把所收取購毒款項交還戊○○時，有時候『小胖』會出現在戊○○旁邊，【我現場看到『老弟』戊○○再直接把錢拿給『小胖』】，『小胖』就走了，我沒有問過戊○○為何會把錢交給『小胖』，．．．；一開始我與陳瑞鑫跑外場，我負責收錢，陳瑞鑫拿毒品海洛因給「藥腳」（一００年度偵字第六０四七號卷㈠第六九頁頁至第七一頁）；在檢察官聲請羈押由原審法院法官訊問時陳稱：當初我沒有工作，戊○○吸收我加入集團，老闆好像是『小胖』王建誠，戊○○負責將毒品海洛因交給陳瑞鑫，再把一天販毒所得交給戊○○，嗣由戊○○將販毒款項交給王建誠（一００年度聲羈字第二三三號卷第五頁）；在其所犯販賣毒品案件移審法官訊問中陳稱：．．．，偶爾拿錢給戊○○時會見到『小胖』（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷第四一頁反面）等語。而此核與戊○○、陳瑞鑫上開陳述內容乃屬相符，應認為屬真實；是楊達献在原審法院審理中否認曾見戊○○將販毒所得轉交被告云云（原審卷第一０六頁反面至第一０七頁），已核與楊達献上開足以認定屬真實之陳述內容迥然不符，顯屬事後迴護被告之詞，難以遽採為被告有利之認定。

⒌是依戊○○、陳瑞鑫、楊達献上開分別在偵、審程序中之陳述，關於如附表二編號⒈至⒋所示計四次販賣毒品海洛因犯行，是由被告、與戊○○、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟及真實姓名年籍均不詳之某成年人共同參與，其等內部分工，由被告提供整塊毒品海洛因交給戊○○磨成粉末狀分裝後，或由被告將粉末毒品海洛因交給戊○○，戊○○再將每日分裝好的毒品海洛因交給陳瑞鑫，由陳瑞鑫、楊達献二人一同搭檔攜帶毒品海洛因到定點與購買毒品海洛因者交易及收取販賣毒品海洛因價款，劉宗啟亦隨陳瑞鑫、楊達献到販賣毒品海洛因定點，擔任把風工作、監視交易情形，由真實姓名年籍均不詳之某成年人接聽欲購買毒品海洛因者電話、過濾、確認身分及告知交易地點，販賣毒品海洛因後由陳瑞鑫、楊達献將每日販賣毒品海洛因之犯罪所得交給戊○○，戊○○轉交給被告，陳瑞鑫、楊達献、戊○○、劉宗啟等人每日獲取固定代價乙情，堪為認定。

㈢被告有與戊○○、陳瑞鑫、楊達献共同犯如犯罪事實三即附表二編號⒌、⒍所示計二次販賣毒品海洛因部分：

⒈被告有與戊○○、陳瑞鑫、楊達献共同犯如犯罪事實三即附表二編號⒌、⒍所示計二次販賣毒品海洛因犯行，業據戊○○在另案即原審法院一００年度訴字第一二三九號案件、本院一００年度上訴字第二一九九號案件審理中、本院一０二年七月二十三日十時五十分審理中（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷㈠第二０八頁反面、卷㈡第一０三頁反面至第一０四頁；本院一００年度上訴字第二一九九號卷㈡第二四二頁反面）、陳瑞鑫、楊達献分別在偵查中、另案審理中（一００年度偵字第六０四七號卷㈠第四八頁反面至第五十頁、第六九頁反面至第七二頁；原審法院一０一年度訴字第一二三九號卷㈠第三六頁反面至第三七頁、第四一頁反面至第四二頁）供認屬實；並核與證人即購買毒品海洛因之陳泯瑋、甲○○分別在偵查中證稱其等在一００年三月六日與持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話楊達献，聯絡交易毒品海洛因後，到被告陳瑞鑫販賣毒品海洛因地點，向被告陳瑞鑫購買毒品海洛因，並交付購買毒品海洛因價款等情節經過大致相符；並有綽號『老昌』之成年男子、陳泯瑋、甲○○與持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話楊達献聯絡交易毒品海洛因事宜之通訊監察譯文、楊達献持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話與陳瑞鑫所持用門號Ｏ○○○○○○○○○○號行動電話聯繫確認將有欲購買毒品海洛因者前往購買毒品海洛因之通訊監察譯文附卷可佐。參酌上開通訊監察譯文內容及通聯時間，核與購買毒品海洛因者即陳泯瑋、甲○○分別陳述內容具有相當關聯性，足以補強及擔保陳泯瑋、甲○○證述確有向上開販毒集團聯絡購買毒品海洛因，嗣後並到購買毒品海洛因地點，購得毒品海洛因及交付購買毒品海洛因價款之真實性。

⒉且戊○○、劉昱廷、廖明龍、某姓名年籍不詳之成年人有與被告共同犯如犯罪事實欄三即附表二編號⒌、⒍所示計二次販賣毒品海洛因犯行，並經臺灣臺中地方法院以一００年度訴字第一二三九號、本院以一００年度上訴字第二一九九號、最高法院以一０一年度台上字第一００五號判決確定乙節，並有該判決在卷可憑，已如上開所述。

⒊此外，承辦警員並在陳瑞鑫身上扣得販賣毒品剩餘之白色粉末五包、販毒集團內部成員作為販賣毒品海洛因聯絡使用之行動電話五支（分別含門號Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○Ｏ號、Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ各一張），有扣押物品目錄表與陳瑞鑫遭警方追捕後躲藏棄置手機地點現場相片六張（一０一年度偵字第五九八０號卷㈡第十一頁至第十二頁）在卷可佐。而該扣案之白色粉末五包（驗前合計淨重０．七五七公克，驗餘合計淨重０．七五三七公克），經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定後，確均含第一級毒品海洛因成分，有該院一００年三月十五日草療鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書在卷可稽（原審卷第一八七頁至第一八八頁）。

⒋綜合戊○○、陳瑞鑫、楊達献上開偵審程序中所述，及陳瑞鑫於偵查中陳稱：楊達献平常有出來，但昨日（一００年三月六日）我負責接聽「藥腳」電話等語（一００年度偵字第五九八０號卷㈠第十九頁），核與楊達献在偵查中陳稱：我在一００年三月六日只負責電話聯繫等語（一００年度偵字第五九八０號卷㈠第三九頁反面）相符。是關於如犯罪事實欄三即如附表二編號⒌、⒍所示二次販賣毒品海洛因犯行，其集團內部分工方式，是由被告提供整塊毒品海洛因交給戊○○磨成粉末狀分裝、或提供粉狀毒品海洛因交給戊○○後，戊○○將分裝好的毒品海洛因交給陳瑞鑫，且一００年三月六日是由楊達献負責接聽欲購買毒品海洛因者電話，告知陳瑞鑫當日販賣毒品海洛因地點乙情，堪為認定。

三、被告固以上開情詞置辯云云，然查：

㈠毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、不敢貿然進行，利用隔阻直接關係之角色，指示他人販售毒品、接聽電話、向購毒者交付毒品，而不自己出面，藉以於掩飾居於幕後賣方角色乙情，應屬尋常道理。被告既是以避居在幕後之模式而主導本案販賣毒品海洛因之進行，為減少與實際進行販賣毒品海洛因之劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫等人、及其他購毒者直接接觸或以電話聯絡，將磨粉分裝毒品海洛因等販賣毒品構成要件行為交由戊○○、劉昱廷、陳瑞鑫、廖明龍、劉宗啟等人執行，就邀集成員、內部聯繫等工作則交由戊○○負責，資以避免伊遭查緝機關查獲，此節已據戊○○、劉昱廷、楊達献、陳瑞鑫、廖明龍、劉宗啟陳述在卷，是依據本案犯罪分工情節，雖無被告與戊○○、劉昱廷、楊達献、陳瑞鑫、廖明龍、劉宗啟等共犯、或向該販毒品集團購買毒品海洛因之人有以電話連絡紀錄，尚難謂與本案犯罪情節有何違背。

㈡次查，被告雖辯稱劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫均為戊○○的小弟，因我積欠戊○○債務，戊○○因而誣指我有販賣毒品海洛因云云。而戊○○在原審法院審理中雖亦陳稱：我為乙○○擔保債務，尚有七十萬元未償還云云（原審卷第九五頁）；然劉昱廷、廖明龍先在一００年一月二十六日為警查獲後，檢察官在一００年一月二十七日訊問時，該二人已明確陳稱渠等是因積欠被告債務而加入本案販毒集團，劉昱廷並陳稱被告是將毒品海洛因交給戊○○分裝，戊○○再交給渠加以販賣，依劉昱廷與廖明龍二人陳述內容，已足以認定戊○○為屬共犯關係，戊○○縱有唆使劉昱廷、廖明龍故意設詞攀誣被告，戊○○仍無法因此而得免除共犯販賣毒品海洛因之罪責，戊○○並無刻意指使劉昱廷與廖明龍二人誣陷被告為本案共犯之必要。況且，戊○○在為警查獲後初次警詢中仍否認渠有共同犯本案犯罪，並未陳述被告為本案犯行之共犯，而是因其他共犯已供述實情，渠乃據實陳述被告為本販毒集團主導之人乙情，已據戊○○在本院審理中陳述明確，戊○○實無刻意誣陷被告入罪之情況。另再佐以劉昱廷、廖明龍經警查獲後，陳稱被告為本案販毒集團成員，楊達献、陳瑞鑫在一００年三月六日為警查獲後，檢察官在一００年三月七日訊問時，陳瑞鑫陳稱其透過戊○○向被告面試，但陳稱不知被告之真實姓名，楊達献則稱其未直接接觸被告，但在場見過戊○○把錢直接拿給被告，即上開人等在查獲之初從未供述被告之本名為何，更可見戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫等人並無刻意誣指被告入罪之情況，被告上開所辯，自難採憑。

㈢再查，被告之選任辯護人雖指稱劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟等人就被告綽號為『小胖』、及被告為本案販毒集團幕後老闆，僅是聽聞，並未親身見聞等語。然查，劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟等人在偵查中、或法院審理中已分別陳稱被告之綽號『小胖』、或被告是本案販毒集團老闆、或受被告面試、或因積欠被告款項而受被告之邀加入該販毒集團等語，自是上開人之親身經歷，並非聽聞而來，已如上開理由之所述，被告之選任辯護人上開抗辯內容，並無可採認。

四、又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證其陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與持有槍械犯案之人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又刑事證據法上所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，亦不以直接證據為限，間接或情況證據亦屬之。祇要其內容與被害人或證人所指證之犯罪事實具有相當關聯性，能予保障被害人或證人所指述犯罪事實之真實性，而強化其陳述之憑信性者，即足當之。又得據以補強佐證者，雖非可直接推斷被告實行犯罪之事實，但以此項證據與被害人或證人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據，雖各項間接證據資料個別觀察，單憑其中任何一項固尚不足以補強被告之犯罪事實，但綜合前揭各項間接（或情況）證據整體加以觀察，在客觀上已足資認定證人所為不利於被告之指證為可信，而強化其等陳述之憑信性，依上述說明，自非不能採為被告犯罪之補強證據（最高法院一０二年度台上字第五七七號、一０二年度台上字第五八二號判決意旨參照）。查本案雖無被告直接與戊○○等共犯、或與購毒者聯繫之通訊監察譯文或通聯紀錄，然戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、及陳瑞鑫明確陳稱被告為本案販毒集團主導者，並佐以被告在偵查及原審法院訊問中一致供承伊之原名為王建誠（原審卷第十五頁反面）等語，足證戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、及陳瑞鑫等人明確陳稱被告為本案販毒集團主導者等語，乃屬有憑，並無疑義；被告與戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟等人，就上述各項次販賣毒品海洛因犯行彼此間，相互分工，具有犯意聯絡，行為分擔，堪為認定。

五、近來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查，如犯罪事實欄一至三所載分別到定點販賣交付毒品海洛因給購毒者之廖明龍、劉昱廷、陳瑞鑫、楊達献皆有向前來購買毒品海洛因之人收取購買毒品海洛因價款乙節，業據渠等陳述在卷，已如上開所述，並核與如犯罪事實欄一至三即如附表一、二所載各項次購買毒品海洛因之人分別在偵查中陳述情節相符，劉昱廷、陳瑞鑫、楊達献三人並在每日販賣毒品海洛因後將當天販賣毒品海洛因所得交給戊○○，戊○○再轉交給被告，並據戊○○、劉昱廷、廖明龍、陳瑞鑫、楊達献等人分別陳述明確，再依毒品海洛因價格昂貴、取得不易之性質，顯是有不法暴利可圖，始有為如此細密之分工以販賣毒品海洛因資為牟利，足見被告、與戊○○、劉昱廷、廖明龍、陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟等人就本案各項次販賣毒品海洛因犯行，皆具有營利以為販賣之犯意，至為灼然。基上，被告上開所辯，純是事後卸責避就之詞，不足以採信；被告之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採對被告有利之認定。

六、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開各項次共同販賣毒品海洛因犯行，均堪認定，應依法予以論科。

七㈠查，海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告就如犯罪事實一至三即如附表一、二之所為，均是犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告乙○○與戊○○、劉昱廷、廖明龍、真實姓名年籍不詳之某成年人，就如犯罪事實欄一即如附表一編號⒈至⒍所示計六次販賣毒品海洛因犯行，及被告與戊○○、陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟及真實姓名年籍不詳之某成年人，就如犯罪事實欄二即如附表二編號⒈至⒋所示計四次販賣毒品海洛因犯行，與被告與戊○○、陳瑞鑫、楊達献間，就如犯罪事實欄三即如附表二編號⒌、⒍所示二次販賣毒品海洛因犯行彼此間，分別有犯意聯絡，行為分擔，各應論以共同正犯。被告犯上揭各項次販賣毒品海洛因犯行，因販賣而持有之低度行為，分別為各項次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第二四六一一號移送併辦意旨書所載被告犯販賣毒品海洛因之犯罪事實，與被告犯如犯罪事實欄一至三之犯罪事實相同，為同一案件，為事實上之一罪關係，應併予審理。

㈡次按應論以接續犯之數行為，除須於同時同地或密切接近之時地實行且侵害同一法益外，並須其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；逐次實行而具連續性之數行為，縱係出於行為人一個概括犯意，所侵害法益並具同質性，且係觸犯同一罪名，苟依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，實質上已成立數罪，自非實質一罪之接續犯，其於刑法連續犯規定刪除前，於裁判上固得依連續犯，僅論以一罪，然連續犯規定刪除後，其既為實質上數罪，自應分論併罰（最高法院一００年度台上字第三三００號判決、一００年度台上字第一四七三號判決參照）。被告犯如附表一、二所示計十二次各項次販賣第一級毒品罪，其中如附表一編號⒈、⒉所示部分是在一００年一月二十日犯之，如附表一編號⒋、⒌所示部分是在一００年一月二十二日犯之，如附表二編號⒈至⒋所示部分是在一００年二月十七日犯之，如附表二編號⒌、⒍所示部分是在一００年三月六日犯之，然並非是同一時間之犯罪，且該販賣毒品海洛因對象不同，在犯罪時間上仍然可明確區隔，各項次販賣毒品海洛因犯行具有獨立性，並無將之合為包括之一行為予以評價較為合理情形存在。是被告犯如附表一、二所示各項次販賣第一級毒品罪共十二罪，其犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

八、又按刑法第五十九條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決要旨參照）。查，本案被告犯上開販賣第一級毒品犯行，交易金額及數量並非鉅大，較諸長期以販毒營生集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，乃屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，尚非達罪無可赦之嚴重程度，倘處以法定本刑死刑、無期徒刑，仍嫌過重，以上各罪確均有情輕法重之處，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第五十九條規定，就被告犯上開計十二次販賣第一級毒品罪各為酌量減輕其刑。

九、原審判決，以被告共同犯如附表一、二所示計十二次販賣第一級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款、第九款等規定予以論科。原審判決再審酌被告明知毒品海洛因具有成癮性，對人體健康戕害甚鉅，因購買毒品海洛因施用而散盡家財或鋌而走險者，不計其數，且被告正值青壯，不思正當工作營生，為謀個人私利，無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，犯本案販賣毒品海洛因各罪，被告犯行對社會治安所生危害非輕，自應嚴為非難，兼衡酌被告在販毒集團中擔任主導角色、販賣毒品海洛因之次數、各次販賣毒品所得，暨被告在犯罪後猶飾詞否認犯行，未見悔意，態度欠佳等一切情狀，就被告犯如附表、一二所示計十二次販賣第一級毒品罪，各為量處有期徒刑十五年八月，再定應執行有期徒刑二十三年之處刑，並無量刑輕重失據之不當。被告徒以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。

十㈠⒈按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院六十五年六月二十二日、六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議㈡、九十五年度台上字第五二七一號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參考最高法院九十七年度台上字第四０六八號、九十七年度台上字第三六一八號判決意旨）。

⒉在廖明龍身上所扣得毒品海洛因十五包（驗餘合計淨重二．三八公克，空包裝總重四．九五公克），是毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，且為被告、與戊○○、劉昱廷、廖明龍及某不詳姓名之成年人供犯如附表一編號⒍所示販賣第一級毒品犯行之剩餘毒品，業據廖明龍在另案審理中供承在卷（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷㈡第一０二頁反面），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，在被告就該毒品海洛因於一００年一月二十六日為警查獲前之最後一次販賣毒品海洛因即如附表一編號⒍所示犯罪項下，予以宣告沒收銷燬之。又盛裝上述毒品海洛因包裝袋，依現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離（法務部調查局調科壹字第Z000000000○號函文意旨可資參照），是可認上開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品海洛因當已無法析離，均應視為毒品，故應與所盛裝之毒品海洛因併為沒收銷燬。至鑑驗所耗損之毒品海洛因，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。

⒊在陳瑞鑫身上所扣得毒品海洛因五包（驗餘合計淨重０．七五三七公克），係共犯陳瑞鑫所屬上揭販毒集團持有供販賣第一級毒品犯行之剩餘毒品，業據陳瑞鑫供承在卷（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷㈡第三六頁反面），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，於被告就該毒品海洛因在一００年三月六日為警查獲前最後一次販賣第一級毒品海洛因即如附表二編號⒍所示犯罪項下，予以宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品海洛因之包裝袋，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均應視為毒品，故應與所盛裝之毒品海洛因併予沒收銷燬。至於鑑驗所耗損毒品海洛因，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。

㈡⒈按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而因犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是稱「因犯罪所得之財物」，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三０八一號判決意旨參照）。又按犯毒品危害防制條例第四條之販賣第一級毒品或第二級毒品罪者，依同條例十九條第一項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。上開規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議參照）。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第六四八二號判決意旨參照）。

⒉查，被告與戊○○、劉昱廷、廖明龍及某不詳姓名之成年人就如附表一編號⒈至⒍所示共同販賣毒品海洛因犯罪所得之財物，及被告與共犯戊○○、陳瑞鑫、楊達献、劉宗啟及某不詳姓名之成年人就如附表二編號⒈至⒋所示共同販賣毒品海洛因犯罪所得之財物，均未扣案，業據戊○○在另案即本院一００年度上訴字第二一九九號案件審理中陳稱：劉昱廷每日販賣毒品海洛因所得，是每天晚上交給我；一００年三月六日在陳瑞鑫身上查獲的現金，與一００年二月十七日的販賣毒品海洛因所得（即指如附表二編號⒈至⒋所示部分）沒有關係，因陳瑞鑫會在當天將當日之販賣所得交給我等語（本院一００年度上訴字第二一九九號卷㈡第二四四頁、第二四七頁），並據劉昱廷在上開案件審理中陳稱：當天販賣毒品海洛因的所得，我每天晚上交給戊○○；一００年一月二十六日查獲現金，不是一００年一月二十至二十三日的販賣所得（即指如附表一編號⒈至⒍部分）；因為一月二十日至二十三日的販賣所得當天已繳回去，並不是一月二十六日扣到的那些等語（本院一００年度上訴字第二一九九號卷㈡第二四五頁），及廖明龍亦在上開案件審理中陳稱：一００年一月二十六日查獲的現金，與一００年一月二十日至二十三日的販賣所得沒有關係等語（本院一００年度上訴字第二一九九號卷㈡第二四五頁）在卷，足認如附表一編號⒈至⒍所示計六次、與如附表二編號⒈至⒋所示計四次之販賣毒品海洛因之犯罪所得並未扣案，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告犯上述各該販賣第一級毒品罪項下，宣告與各該次犯行之共同正犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告與各該次犯行之共同正犯之財產連帶抵償之。

⒊被告與戊○○、陳瑞鑫、楊達献就如附表二編號⒌、⒍所示共同販賣毒品海洛因所得之財物，為陳瑞鑫在一００年三月六日當日遭查獲現金之一部，業據戊○○在另案即本院一００年度上訴字第二一九九號案件審理中陳明在卷（本院一００年度上訴字第二一九九號卷㈡第二四七頁），核與陳瑞鑫、楊達献在另案即原審法院一００年度訴字第一二三九號案件審理中陳明販毒所得彙整後，在當天交付給戊○○情形相符（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷㈠第三六頁反面、第四一頁反面），足認如附表二編號⒌、⒍所示共同販賣毒品海洛因之犯罪所得財物尚未及交付給戊○○即已遭查獲而扣案，既已扣案，應在被告犯如附表二編號⒌、⒍所示該二次販賣第一級毒品項下，宣告與該次犯行之共同正犯戊○○、陳瑞鑫及楊達献連帶沒收之。

⒊警方在一００年一月二十六日在共犯劉昱廷身上扣得現金四萬七千四百元，既非如附表一所示販賣毒品之犯罪所得，雖被告劉昱廷曾在偵查中坦承是販賣毒品海洛因所得（一００年度偵字第二七二七號偵查卷第三頁反面），惟無證據可認與本案如附表一所示各項次販賣毒品海洛因犯行有關，自無從為沒收之宣靠。又警方在一００年三月六日在共犯即陳瑞鑫身上所扣得現金四萬六千元，其中四千元是如附表二編號⒌、⒍所示販賣毒品海洛因之犯罪所得，已如上述，其餘四萬二千元部分，亦無證據證明是犯本案其餘項次所示販賣毒品海洛因之犯罪所得，自不予沒收之宣告。另在共犯戊○○住處所扣得現金十萬九千九百元，戊○○已陳稱是屬渠私人及渠之家人工作所得（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷第二０八頁反面），復無證據證明是共犯本件販賣毒品罪之犯罪所得，亦不予宣告沒收。

㈢⒈按毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，犯該法第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第三十八條第三項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院九十三年度台上字第二八二五號判決意旨參照）。

⒉未扣案行動電話二支（內含門號Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張），固分別為真實姓名年籍不詳之某成年人持以與如附表一編號⒈至⒍所示購毒者、及與如附表二編號⒈至⒋所示購毒者，聯繫販賣毒品海洛因使用之工具，然上開門號申請人各為陳漂香、陳文雄，有上開門號申請人資料查詢在卷可稽（本院上訴字第二一九九號通聯卷第七九頁至第八十頁、第一三八頁），並非是被告、或共犯戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟、某不詳姓名之成年人等人，且無積極證據資可認定陳漂香、陳文雄為本案販毒集團成員，亦無其他積極證據足認上開二支行動電話（含ＳＩＭ卡）是被告、或如附表

一、二之各該共犯戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗啟、某不詳姓名之成年人等人所有，自難認上開二支行動電話（含上揭門號ＳＩＭ卡共二張）為本案被告或共犯所有之物，自不得為沒收之諭知。

⒊扣案行動電話五支（分別含門號Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○、Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張），其中門號Ｏ○○○○○○○○○○號部分固為楊達献持以與如附表二編號⒌至⒍所示購毒者聯繫販賣毒品海洛因使用之工具，其餘行動電話門號，亦均為供本案被告所屬販毒集團內部成員聯繫販賣毒品海洛因使用之工具，業據劉昱廷、楊達献、陳瑞鑫供承在卷（一００年度偵字第六０四七號偵查卷㈠第二五頁、第六九頁反面，一００年度偵字第五九八０號偵查卷㈡第十三頁），並有上開門號Ｏ○○○○○○○○○○號（行動電話序號：○○○○○○Ｏ○○○○○○○○Ｏ號）與劉宗啟所持用門號○○○○－○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文（一００年度偵字第九九四０號偵查卷第六頁反面至第七頁）、門號○○○○○○○○○○○○號與Ｏ○○○○○○○○○○Ｏ號、○○○○○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文（一００年度偵字第五八九０號偵查卷㈡第四頁反面至第五頁、第十九頁反面，原審法院一０一年度訴字第一二三九號卷㈡第六六頁、第八八頁）在卷可稽；惟上揭門號申請人分別為黃麗蓉、陳漂香、李國良、馮秋玉、曾昭文，亦有上揭各門號申請人資料查詢附卷足憑（本院一００年度上訴字第二一九九號號通訊監察卷宗第十七頁、第二一頁、第四一頁、第七九頁正面及反面），並無證據資可認定上開門號申請人為本案販毒集團成員，亦無其他積極證據足認上開行動電話五支，為本案被告或如附表一、二所示各該共犯即戊○○、劉昱廷、廖明龍、楊達献、陳瑞鑫、劉宗、或不詳姓名之某成年人所有之物，自難認上開五支行動電話（含上揭門號ＳＩＭ卡共五張）為本案被告或共犯所有之物，自不為沒收之諭知。

⒋扣案行動電話三支（含門號Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號、Ｏ○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張），是供廖明龍私人使用，未供為本案犯罪所用，已據廖明龍陳明在卷（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷㈠第三二頁反面、卷㈡第一０二頁反面），復查無其他證據足認上開物品，與本案犯罪有關，自不為沒收之宣告。

⒌在戊○○住處所扣得行動電話二支（其中一支內含門號○○○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張，該支行動電話序號為○○○○○○○○○○○○○○○號，另一支未插置ＳＩＭ卡之行動電話序號為○○○○○○○○○○○○○○○號），及在楊達献住處所扣得行動電話三支（其中一支內含門號Ｏ○○○○○○○○○○Ｏ號ＳＩＭ卡一張，其餘二支未插置門號ＳＩＭ之行動電話之序號分別○○○○九Z000000000號、○○○○○○○○○○○○○○○號），皆與本案犯罪無關，業據戊○○、楊達献陳明在卷（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷第四二頁、第五十頁、第二０八頁反面），復無其他證據足證上開扣案行動電話與本案犯罪相關，自不為沒收宣告。

㈣另在陳瑞鑫身上所扣得之注射針筒二支、鏟子二支、夾鏈袋一包，是供陳瑞鑫施用毒品海洛因時所使用之物，已據陳瑞鑫陳述在卷（原審法院一００年度訴字第一二三九號卷㈠第三七頁），與本案被告之犯罪無關，自不得在本案中宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。