臺灣高等法院 臺中分院104年度原上訴字第51號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 104年度原上訴字第51號

上訴人

即被告

陳德昌

上訴人

即被告

陳彥先

選任辯護人

廖志堯律師

上訴人

即被告

馮元昱

上訴人

即被告

黃士展

上訴人

即被告

劉翠萍

選任辯護人

周仲鼎律師

選任辯護人

陳如梅律師

上訴人

即被告

丁義中

上訴人

即被告

鐘崇誠

上訴人

即被告

洪慶昇

上訴人

即被告

陳富清

上訴人

即被告

蟻敏晞

上訴人

即被告

王詠慧

上訴人

即被告

陳榆家

上訴人

即被告

黃玉珍

選任辯護人

詹仕沂律師

選任辯護人

吳俊儒律師

上訴人

即被告

郭議丰

上訴人

即被告

林智翔

上訴人

即被告

李志豪

選任辯護人

梁郁翎律師

選任辯護人

江燕鴻律師

上訴人

即被告

洪聖堯

上訴人

即被告

蕭青峰

上訴人

即被告

劉政哲

選任辯護人

周復興律師

上訴人

即被告

許君偉

指定辯護人

本院公設辯護人王金陵

上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院 104年度訴字第134號中華民國104年 6月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第28188號、104年度偵字

第2810號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁義中前因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以 101年度交簡字第5192號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，於102年3月6日易科罰金執行完畢。陳富清前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第2119號刑事簡易判決判處有期徒刑 4月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1697號判決判處有期徒刑8月確定，上開兩案經臺灣高等法院高雄分院裁定應執行有期徒刑10月確定，於102年1月15日執行完畢。郭議丰前因偽造印文案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第586號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於102年8月1日易科罰金執行完畢。林智翔前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第122號刑事簡易判決判處有期徒刑 2月確定，於102年5月14日易科罰金執行完畢。劉政哲前因重利案件共8罪，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第3715號判決各判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑 5月確定，於101年 6月21日易科罰金執行完畢。許君偉前因違反著作權法案件，經臺灣基隆地方法院以 98年度易字第671號判決判處有期徒刑4月，經減刑為有期徒刑2月確定；復因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第966號判決判處有期徒刑4月確定；再因違反野生動物保育法案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第248號判決判處有期徒刑5月確定，上開 3案經臺灣基隆地方法院裁定應執行有期徒刑8月確定，於100年6月12日執行完畢。

二、徐錫中（綽號助哥，業經判處應執行有期徒刑1年9月確定）與姓名年籍不詳綽號「台哥」之成年男子等成員，共同意圖為自己不法之所有而基於詐欺取財之犯意聯絡，於 103年10月間，達成跨境、分工精密且有組織之詐欺犯罪集團之共同謀議，由「台哥」擔任該集團金主、招募機房組員（即實際撥打電話詐騙者），徐錫中則負責在臺灣地區承租詐欺機房所用房屋、申設電信網路及現場管理之分工，並與不詳之上游提供大陸地區人頭帳戶之集團及不詳之下游負責提領、匯兌贓款之車手集團約定使用人頭帳戶及贓款轉帳等事宜。謀議既定，徐錫中即自 103年10月中、下旬起，整理並進駐「台哥」所指示位在臺中市○○區○○○道0段000號民宅，供為電話詐騙集團機房（下稱詐欺機房）使用，並由「台哥」提供電信設備及網路，一切就緒後，徐錫中即以網路技術設定每日啟動網路平台自動撥號系統，群發詐騙訊息予大陸地區民眾，使其陷於錯誤回撥，該回撥電話即經由設定路徑介接至詐欺機房，徐錫中並利用「台哥」自「豆豆聊天室」網站陸續招募而與渠等有上開共同詐欺取財犯意聯絡之李志豪（103年10月20日進入機房）、陳彥先（103年10月22日進入機房）、馮元昱、黃士展、鐘崇誠、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、劉政哲（均 103年10月23日進入機房）、洪慶昇、陳榆家、黃玉珍、林智翔（均 103年10月25日進入機房）、陳勇助（業經判處應執行有期徒刑1年7月確定）、陳德昌、丁義中、江瑩婷、林見隆（均 103年10月26日進入機房）、劉琦憲（業經判處應執行有期徒刑1年6月確定）、劉翠萍、許君偉、郭崴綸（均 103年10月27日進入機房）、郭議丰、蕭青峰（均103年10月28日進入機房）、洪聖堯（103年10月29日晚上23時50分進入機房），為求隱蔽，乃集中管理，並由李志豪駕車接送進駐詐欺機房，再由徐錫中提供教戰手冊（即詐騙稿，記載如何與回撥電話之大陸地區民眾對答，以順利遂行詐騙之資料），並要求第一線電話接聽員之成員反覆練習、背誦，以熟練接聽電話之詐騙技巧，每日上班時間由早上8時（或8時30分）至下午15時（或15時30分）。其成員分派之分工如下：徐錫中擔任該詐欺機房之現場管理人、負責發射詐騙訊息；劉琦憲、陳彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、丁義中、鐘崇誠、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、洪聖堯、劉政哲、許君偉、江瑩婷、郭崴綸及林見隆（江瑩婷、郭崴綸、林見隆等所為犯行由原審另行審結）等人擔任第一線電話接收人員，假冒為中國郵政局客服人員，向大陸地區民眾實施電話詐騙，騙取個人資料，並佯稱被害人有重要司法文件未領取，疑似身份被冒用向銀行申辦貸款，而建議該大陸地區民眾向公安單位報案，若大陸地區民眾誤信，則將電話轉接予第二線；徐錫中、陳勇助、陳德昌及蕭青峰則擔任第二線電話接聽員，負責接聽第一線成員轉來之電話，假冒大陸地區公安局之公安人員，向大陸地區民眾實施電話詐騙，佯稱其身份外洩致涉及洗錢案件，須配合至銀行作資金清查比對，並伺機將該被害人個人基本資料以 SKYPE轉予設在不詳處所機房之第三線人員，第三線人員即假冒檢察員，使受騙大陸地區民眾因陷於錯誤而匯出款項至指定帳戶，經輾轉存匯後，由不詳之車手集團成員，將所得款項領出。徐錫中另以 SKYPE與第三線機房人員聯絡確認款項得手，計算分配其與詐欺機房應分得之詐騙款項，由徐錫中分配報酬予其他機房成員。

三、徐錫中於 103年10月29日上班時啟動網路平台自動撥號系統，群發詐騙訊息予大陸地區民眾，使其陷於錯誤回撥，劉琦憲、陳彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、丁義中、鐘崇誠、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、劉政哲、許君偉、江瑩婷、郭崴綸及林見隆等人擔任第一線電話接收人員；徐錫中、陳勇助、陳德昌及蕭青峰則擔任第二線電話接聽員，並與設在不詳處所機房之第三線人員，共同以上開方式於該日上班時間（至同日下午15時許）接續向某一真實姓名不詳之大陸地區民眾詐得人民幣16萬2,000元。

四、徐錫中於 103年10月30日上班時啟動網路平台自動撥號系統，群發詐騙訊息予大陸地區民眾，使其陷於錯誤回撥，徐錫中、陳勇助、劉琦憲、陳德昌、陳彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、丁義中、鐘崇誠、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、洪聖堯、蕭青峰、劉政哲、許君偉、江瑩婷、郭崴綸、林見隆與設在不詳處所機房之第三線人員，共同以上開方式著手詐騙，並於當日上午成功取得回撥電話之大陸民眾南榮華、張云飛、芝鐵亂之個人基本資料，惟仍尚未轉與第三線人員詐騙得手即為警於該日中午12時許搜索詐欺機房，逮捕徐錫中、陳勇助、劉琦憲、陳德昌、陳彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、丁義中、鐘崇誠、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、李志豪、洪聖堯、蕭青峰、劉政哲、許君偉、江瑩婷、郭崴綸、林見隆，並扣得徐錫中所有供犯罪所用之如附表所示之物。經分析比對扣案電腦檔案內容，因而查獲上情。

五、案經內政部警政署刑事警察局暨新竹市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、被告等及辯護人對本院提示之卷證（除被告劉政哲之辯護人爭執共同被告徐錫中之警詢無證據能力外），均表示同意有證據能力（見本院卷㈡第50頁背面至第52頁背面、第90頁及背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，除被告劉政哲就共同被告徐錫中之警詢筆錄外，自均有證據能力。

二、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告等及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。

三、又被告陳德昌、陳彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、丁義中、鐘崇誠、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、李志豪、洪聖堯、蕭青峰、劉政哲、許君偉就本案分別於警詢、偵查中、原審準備程序、審理時及本院所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告陳德昌、陳彥先、黃士展、劉翠萍、丁義中、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、李志豪、洪聖堯、蕭青峰、劉政哲、許君偉等均坦承有參加上開詐欺機房，除被告李志豪辯稱伊只幫助載送其他被告，只成立幫助犯，並未參予詐欺機房，並不成立正犯，被告劉政哲否認有參加103年 10月29日之既遂犯行，被告郭議丰嗣於本院審理時辯稱伊進入機房後即向徐錫中表示不想做外，均分別於本院準備程序、審理時認罪（見本院卷㈡第49頁背面至第50頁背面、第89頁背面、第122頁背面至第124頁）；且與其他被告馮元昱、鐘崇誠；共同被告陳勇助、劉琦憲、江瑩婷、郭崴綸、林見隆分別於警詢時、偵查中、原審準備程序、審理時；共同被告徐錫中於偵查中、原審準備程序、審理時均已對上開犯罪事實坦白承認，且於偵查中以證人身分證述明確（①徐錫中：見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28188號卷五《下稱偵卷五》第85頁至第87頁背面、第237頁至第237頁背面；原審卷㈠第103頁至106頁、第210頁背面、第218頁、第224頁背面至第225頁背面。②陳勇助：偵卷五第142頁背面至第144頁、第145頁背面至第146頁、第164頁至165頁、原審卷㈠第111頁至113 頁、第211頁、第218頁。③劉琦憲：偵卷五第95頁至98頁、第113頁、第117頁至118頁、原審卷㈠第111頁至113頁、第211頁、第218頁。④陳德昌：偵卷五第125頁背面至第126頁背面、第130頁至第130頁背面、第133頁至134頁、原審卷㈠第111頁至113頁、第211頁及背面、第218頁。⑤陳彥先：見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28188號卷二《下稱偵卷二》第81頁背面至第82頁、第90頁背面、第94頁背面、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑥馮元昱：見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28188號卷四《下稱偵卷四》第 197頁背面至第199頁背面、第216頁背面至第217頁、第220頁背面至第221 頁背面、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑦黃士展：偵卷二第2頁背面至第4頁、第18頁及背面、第22頁背面至第23頁、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑧劉翠萍：偵卷二第52頁背面至第55頁、第71頁背面、第75頁背面至第76頁、原審卷㈠第211頁、第223頁、第218 頁。⑨丁義中：偵卷二第31頁背面至第33頁、第42頁背面、第46頁背面至第47頁、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑩鐘崇誠：見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28188號卷三《下稱偵卷三》第76頁背面至第77頁背面、第79頁至第79頁背面、第93頁至第94頁背面、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑪洪慶昇：偵卷二第160頁背面至第162頁背面、第178頁、第 181頁至182頁、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑫陳富清：偵卷二第133頁背面至第135頁背面、第153頁及背面、第156頁至第157 頁背面、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑬蟻敏晞：偵卷二第188頁至第190頁、第211頁背面至第212頁、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑭王詠慧：偵卷三第5頁背面至第7頁背面、第12頁背面至第14頁、第32頁背面至第33頁背面、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑮陳榆家：偵卷二第97頁背面至第98頁背面、第118頁背面至第119頁、原審卷㈠第211頁背面、第218頁。⑯黃玉珍：偵卷三第39頁至第42頁、第57頁、第61頁背面至第62頁、原審卷㈠第212頁、第218頁。

⑰郭議丰：偵卷三第102頁至第105頁、第128頁至第129頁、原審卷㈠第 212頁、第218頁。⑱林智翔：偵卷三第135頁背面至第136頁背面、第158頁至第159頁、原審卷㈠第212頁、第218頁。⑲李志豪：偵卷三第167頁背面至第169頁、第187頁至第188頁、原審卷㈠第212頁、第218頁、第224頁背面。

⑳洪聖堯：偵卷四第3至6頁、第28頁至第28頁背面、原審卷㈠第212頁、第218頁。㉑蕭青峰：偵卷四第33頁背面、第35頁背面至第36頁背面、第53至54頁、原審卷㈠第212頁、第218頁。㉒劉政哲：偵卷四第61頁背面至第63頁、第64頁、第72至73頁、原審卷㈠第212頁、第218頁、第224頁背面、第218頁。㉓許君偉：偵卷四第122頁背面至第123頁背面、第125頁背面、第130頁至第131頁、原審卷㈠第 212頁、第218頁。㉔江瑩婷：偵卷四第 137頁背面至第139頁背面、第157頁至第158頁背面；原審卷㈡第161頁背面至第162頁、第196頁背面、第200頁背面。㉕郭崴綸：偵卷四第 164頁、第166頁背面至第170頁、第 188頁至第189頁背面。㉖林見隆：偵卷四第86頁背面至第88頁、第110頁至第111頁；原審卷㈡第122頁背面、原審卷㈡第127頁背面），經核大致相符，自堪採信。被告李志豪於警詢中自承：「（臺哥）介紹我認識『助哥』（即徐錫中）後，綽號『助哥』之男子要我自行提供自小客車從事司機工作，103年 10月20日左右進入該台中市○○區○○○道0段000號機房後，才發現綽號『助哥』等人在從事詐騙工作」，並承認該集團成員加上伊總共20幾人，伊負責採買香菸、飲料、食物等日常用品及開車，其他人分別自10月22日起陸續進入該詐欺機房；於偵查中證稱伊負責去台中火車站接人、買日常用品（見偵卷三第167頁背面、第187頁背面），足認被告李志豪明知共同被告徐錫中所成立者為詐欺機房，仍為其載運其他共同被告加入該詐欺機房，並擔任採買，顯有犯意之聯絡與行為之分擔；再者，詐欺集團成員間，只要有詐欺犯意之聯絡，即可成立共同正犯，況其相互間乃利用他人之行為供為自己行為之一部，並不必親自為之，被告劉政哲於警詢中自承：「我有參與該電話詐欺集團之運作…。是該集團成員李志豪去台中火車站載我去，助哥問我是否要加入該機房參與詐騙，並擔任話務手，我在今（103）年10月底到該機房內上班，並擔任1線話務手，加上我總共26人…，我是在10月23日晚上進入該機房內學習詐騙模式…，擔任話務手至今，上班時間是上午8點到下午3點30分」，況其於偵查中已承認有接過電話（見偵卷四第61頁背面至第62頁、第72頁背面）；至被告郭議丰已於警詢中自承：「（綽號台哥）叫我坐車到台中火車站旁7-11，然後就由指證影像檔案編號19外號風（峰）哥之男子（即李志豪）載我到臺中市○○區○○○道0段000號，編號15外號助哥之男子問我是否要加入該機房參與詐騙，並擔任接電話工作，我在今（103）年 10月28日星期二到該機房內上班…，現場都是由編號15外號助哥之男子安排工作…，（每天）上班時間是上午8點到下午3點30分左右，我從星期二到現在只有在背誦教戰手則」，並承認老闆（徐錫中）只拿給伊一張教戰手則教伊如何運作，伊仍在背誦教戰手則訓練階段等語（見偵卷三第 102頁至第103頁、第128頁），足認其進入機房後已允諾加入該詐騙集團參與詐騙，因而才有背誦教戰手則之舉，是其於本院審理時乃辯稱伊進入機房後即向徐錫中表示不想做而否認犯行，顯為飾卸之詞，不足採信。再由該詐欺機房之現場負責人即共同被告徐錫中於103年11月1日在原審所供稱：「因為我們的報酬是月結，詐騙得手我擔任負責人可以抽2%，二線人員可以抽7%，一線人員的底薪為二萬元，還沒有上手的就是學習人員，學習人員為半薪一萬元」（見103年度聲羈字第733號卷第10頁背面）以觀，縱仍在學習人員，雖未上手，仍得分享詐欺所得之報酬，其有共同詐欺之犯意聯絡自明。被告李志豪、劉政哲、郭議丰既均有加入該詐欺機房，乃參與集團性詐欺，顯有詐欺之犯意聯絡，縱自己並未撥打詐欺電話，要不影響渠等仍有利用其他共犯撥打詐欺電話之事實認定。

二、被告劉政哲之選任辯護人雖另辯稱被告等於 103年10月29日向不詳之大陸地區民眾詐得人民幣16萬2000元部分，既未查獲第三線，被害人為何均屬不詳，事證仍有未明，應為無罪之諭知云云，然查：該詐欺機房之現場負責人即共同被告徐錫中於偵查中已結證稱：「（你在現場有兼職什麼嗎？）有，兼二線」、「（轉進來多少錢了？）16萬 2千」、「（有實際領到鈔票？）是」、「（多少人轉進來？）只有做一筆」、「（時間？）29日那一筆」、「（只有1個人？）1個。他匯16萬 2千元人民幣」、「（你可以抽多少？）9%」（見偵卷五第86頁及背面），參諸其於上開聲羈之供詞以觀，徐錫中係以擔任負責人可以抽2%，擔任二線人員可以抽7%，是共可以抽9%甚明，其身居負責人及該次詐欺第二線，對於其有上傳第三線並有詐得款項自知之甚明，縱不知被害人及第三線之名籍，仍不影響此部分共同詐欺既遂之事實認定；此外，並有自扣押物4-3-7TOSHIBA筆電內資料所列印由徐錫中與帳號KK931788、綽號「冰拿鐵」者於103年10月29日下午4時49分46秒以Skype聯絡，內容紀載「1.8＋12＋0.8＋1.6＝16.2」、「16.2×4.86（指人民幣兌換新台幣之匯率）…」之對談紀錄可佐（見偵卷五第13頁），此部分犯罪事實已屬明確，足堪認定。

三、由上開筆電內資料得知該次詐欺犯行在103年10月29日下午4時49分46秒以前即已得逞，而被告洪聖堯係於 103年10月29日晚上23時50分才到臺中市○○區○○○道0段000號，10月30日早上 8時30分才開始從事詐騙集團的工作等情，已經被告洪聖堯於警詢時供承在卷（見偵卷四第3頁、第4頁），此外並無其他證據證明被告洪聖堯有參與本次 103年10月29詐欺既遂犯行，自無從為被告洪聖堯係本次共犯之認定。

四、本件且有員警對詐欺機房蒐證拍攝之刑案現場照片20張、詐欺機房土地建物查詢資料 1份、豐盟有線電視股份有限公司客戶資料1紙（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第6960號卷第20頁至第24頁背面、第33頁至第36頁）、新竹市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 5份（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28188號卷一《下稱偵卷一》第143頁至第145頁、第148頁至第151頁、第153頁至第166頁、第168頁至第176頁）、臺中市○○區○○○道0段000號現場平面草圖（見偵卷一第177頁至第180頁）、詐騙文稿（見偵卷一第185頁至第199頁）、大陸銀行帳戶資料（見偵卷一第200頁至第202頁）、群發系統設定畫面（見偵卷一第 182頁、第211頁至第222頁背面；偵卷五第47頁至第82頁）、詐騙大陸地區民眾張云飛錄音檔譯文（見偵卷一第183頁至第184頁）、被害大陸地區民眾個人基本資料紀錄表（見偵卷一第203頁、第205頁）、刑案現場照片54張（見偵卷一第 233頁至第259頁）、詐騙接收轉接紀錄表1份（見偵卷二第7頁至第10頁）、徐錫中SKYPE對談紀錄（見偵卷五第13頁至第19頁背面）及共同被告林見隆、江瑩婷本案之刑事判決（見原審卷㈡第174頁、第218頁）附卷可稽，復有扣案物可資佐證，足認被告等之前開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、核被告陳德昌、陳彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、丁義中、鐘崇誠、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、李志豪、蕭青峰、劉政哲、許君偉如犯罪事實欄三所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯第339條詐欺罪（下稱加重詐欺取財既遂罪）；渠等與被告洪聖堯如犯罪事實欄四所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊，對公眾散布而犯第339 條詐欺未遂罪（下稱加重詐欺取財未遂罪）。至起訴書論罪法條欄雖未指明本件被告等之犯行次數，然起訴書犯罪事實欄已指出本件詐欺機房自 103年10月下旬起開始運作，至103年10月30日為警查獲止，共計至少詐騙得手1次，參以依起訴所憑證據被害大陸地區民眾個人基本資料紀錄表暨紀錄基本資料3M便條共 8紙（見偵卷一第203至210頁）、詐騙接收轉接紀錄表1份（見偵卷二第7至10頁），明顯可見詐欺機房除103年10月29日得手1次外，尚有其他加重詐欺未遂犯行，原判決認被告等所為如犯罪事實欄四所示犯行，亦屬起訴範圍，自得予以審理，並無不合。

二、公訴意旨認被告李志豪係犯刑法第30條第2項、刑法第339條之4第1項第2款、第3款之幫助加重詐欺取財罪嫌云云，然按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。本件詐欺機房成員係藉由被告李志豪駕車接送方得以進入詐欺機房，被告李志豪顯然已非單純基於幫助之犯意而僅為施以助力行為，而係以基於參與其他被告等人行為之犯意，而分擔詐欺犯行之一部，屬共同正犯，起訴意旨即有誤會，併此敘明。

三、按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、92年度台上字第2824號判決、34年度上字第 862號判例、77年度台上字第2135號判例、司法院院字第2030號解釋意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。經查：被告陳德昌、陳彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、丁義中、鐘崇誠、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、李志豪、洪聖堯、蕭青峰、劉政哲、許君偉及共同被告徐錫中、陳勇助、劉琦憲、江瑩婷、郭崴綸、林見隆各人進入詐欺機房之時間雖有先後，所分擔工作亦有不同，然渠等於其各自加入詐欺機房之時起，均係以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的及行為分擔，是被告陳德昌、陳彥先、馮元昱、黃士展、劉翠萍、丁義中、鐘崇誠、洪慶昇、陳富清、蟻敏晞、王詠慧、陳榆家、黃玉珍、郭議丰、林智翔、李志豪、蕭青峰、劉政哲、許君偉及共同被告徐錫中、陳勇助、劉琦憲、江瑩婷、郭崴綸、林見隆與綽號「台哥」等詐欺集團成員，就犯罪事實欄三所示於 103年10月29日之加重詐欺取財既遂罪犯行；渠等與被告洪聖堯就犯罪事實欄四所示於103年 10月30日之加重詐欺取財未遂罪犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、按所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而詐欺取財之行為人於各該行為終了時，即已達其目的，尚難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知詐欺取財行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），而刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，而刑法第 340條常業犯刪除理由亦係配合前揭連續犯之刪除，且最高法院就如施用毒品等立法修正理由所提及可發展包括一罪之犯罪型態，亦採嚴格數罪併罰之解釋（最高法院96年度第 9次刑庭會議決議參照），是就詐欺取財之犯罪類型，自亦應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。被告等上開所犯詐欺取財犯行，當無論以集合犯之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，始為適法。

五、有關本案跨越兩岸詐欺集團以網路流分工之方式，係向境內外第二類電信業者申租網段予以介接及分租，再由所設置之詐欺機房網路位址之介接，以網路平台自動撥號系統，自機房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人，藉以施用詐術，向各該不特定人詐取財物。現行法既採一罪一罰之原則，以本件之犯罪態樣，其罪數之計算，實應由犯罪行為人對於犯罪（即詐欺取財罪）構成要件事實開始實行之「著手」認定，即由詐欺機房網路位址之介接，每日自上班拉線後以網路平台自動撥號系統，自詐欺機房以一群呼發送詐騙電話之行為，自機房經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人，至該日詐欺機房下班收線前可接受當日接到詐騙電話之不特定民眾回撥電話查詢為止【因翌日另自詐欺機房以群呼發送詐騙電話中所設定之回撥電話，其網路介接路徑已為不同之設定，此係為防止警方之查緝】。共同被告徐錫中於原審已供承：「（法官問：係由你每日群發嗎？）每日由我開機，我把開機程式打上去，我登入群發帳號及密碼，經由系統商已經設定好系統就會自動發送」（見原審卷㈠第 104頁），是其分別於103年10月29日上午、103年10月30日上午之開機，乃分屬二罪之「著手」行為，迨各該電話落地端之大陸地區不特定人接聽電話後，如未回撥；或回撥電話之大陸地區不特定民眾不予理會時，該詐欺行為即因此而未得逞，即屬加重詐欺取財未遂；若該回撥電話之大陸地區不特定民眾回撥後，經上開第一線施以詐術，並再將電話轉接至後續之第二、三線詐騙人員，而當該不特定之大陸地區人民持續陷於錯誤，依指示將其名下金融帳戶存款匯至其他集團人員所控制之人頭帳戶後，該加重詐欺取財行為即屬既遂。另按刑法第55條前段所規定一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為（如自詐欺機房以一群呼發送詐騙電話之行為），而侵害數個相同或不同之法益（指大陸地區接聽電話未回撥之不特定民眾；或回撥電話未遭詐騙及遭詐騙得逞之不特定民眾，此分屬犯罪著手階段後之未遂及既遂），具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪，是以僅成立一個罪名。查共同被告徐錫中於偵查中已供稱：轉進來人民幣16萬2000元，有實際領到鈔票，係29日該筆，僅有一個人匯款人民幣16萬2000元，可以抽9%等語，核與徐錫中 SKYPE對談紀錄所示與第三線人員核算結果相符，此部分即屬加重詐欺取財既遂；至於同時自動發送之其餘未得逞部分（含未回撥者及有回撥經轉接二、三線而未成功者）即屬加重詐欺取財未遂；是就被告等（洪聖堯除外）如犯罪事實欄三所示於 103年10月29日之犯行，應論以加重詐欺取財既遂一罪。另共同被告徐錫中於 103年10月30日上午開機群發後，雖有大陸民眾南榮華、張云飛、芝鐵亂3人回撥電話，並留下3人之個人基本資料，此固有卷附被害大陸地區民眾個人基本資料紀錄表及刑案現場照片可稽（見偵卷一第203頁、第205頁、第242 頁），終未得逞，其與同時自動發送之其餘未回撥部分，同已著手於加重詐欺犯罪行為之實行而未生犯罪之結果，屬加重詐欺取財未遂；是就被告等如犯罪事實欄四所示於 103年10月30日之犯行，應論以加重詐欺取財未遂一罪，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

六、按起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷；本件檢察官起訴書於證據並所犯法條欄內，雖未就起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪有所主張並記載，然案件經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。再者，上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴。又數罪併罰，或同一案件，是否已經判決，應以主文之記載為準。從而業經起訴之數個獨立犯罪事實，應併合處罰者，第一審判決僅就部分犯罪事實之罪，於主文欄諭知被告所論處之罪刑，其餘未記載部分，國家對此未記載部分犯罪事實之刑罰權存在與否及其具體內容，既未經確認，即純屬漏判而應補充判決之問題，自非上訴審所得審究補正。經查卷附詐騙接收轉接紀錄表 1份（見偵卷二第7至10頁），固記載被告等在詐欺機房使用代號及於103年 10月27日、103年10月28日各人接受回撥通數、轉接二線通數，而可茲證明被告等之犯行，然此部分終未經原審判決確認，自非上訴審所得審究；至於原判決就被告洪聖堯未參與 103年10月29日犯行部分，雖逕依共同正犯予以論罪處刑，因起訴事實就此部分未明確認定有在起訴範圍或認有數罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

七、被告丁義中前因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以 101年度交簡字第5192號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，於102年3月6日易科罰金執行完畢。陳富清前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以99年度簡字第2119號刑事簡易判決判處有期徒刑4 月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1697號判決判處有期徒刑8月確定，上開兩案經臺灣高等法院高雄分院裁定應執行有期徒刑10月確定，於102年1月15日執行完畢。郭議丰前因偽造印文案件，經臺灣彰化地方法院以102年度簡字第586號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於102年8月1日易科罰金執行完畢。林智翔前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以102年度壢簡字第122號刑事簡易判決判處有期徒刑 2月確定，於102年5月14日易科罰金執行完畢。劉政哲前因重利案件共8罪，經臺灣臺中地方法院以100年度易字第3715號判決各判處有期徒刑2月，應執行有期徒刑5月確定，於101年6月21日易科罰金執行完畢。許君偉前因違反著作權法案件，經臺灣基隆地方法院以98年度易字第 671號判決判處有期徒刑4月，經減刑為有期徒刑2月確定；復因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第 966號判決判處有期徒刑 4月確定；再因違反野生動物保育法案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第248號判決判處有期徒刑5月確定，上開3案經臺灣基隆地方法院裁定應執行有期徒刑8月確定，於100年6月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，渠等於受有期徒刑執行完畢後 5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之 2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑，並就渠等如犯罪事實欄四所示於 103年10月30日之詐欺取財未遂犯行，依法先加後減之。

八、按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案如附表所示之物，均係被告徐錫中所有，且供被告等人共同為本案詐欺犯罪所用或預備詐欺犯罪使用之物，業據被告李志豪、劉政哲、徐錫中供承在卷（見原審卷㈠第224頁背面至第225頁），基於共犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至扣案被告劉政哲所有郵政提款卡1張、郵局存摺1本、中國信託銀行存摺 1本，經被告劉政哲供稱係其私人使用（見原審卷㈠第 224頁背面），且查無其他證據足證上開物品係供被告等人本案詐欺犯罪或預備詐欺所用之物，亦無證據足認係被告等人本案詐欺犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

九、原審就被告等之犯行認無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用而予以論罪科刑，固非無見，然犯罪事實三部分，該次加重詐欺犯行在103年10月29日下午4時49分46秒以前即已得逞，而被告洪聖堯係於 103年10月29日晚上23時50分才到該詐欺機房，原判決仍為共犯之認定，自有未合；另犯罪事實四部分，大陸民眾南榮華、張云飛、芝鐵亂之回撥電話既同出自共同被告徐錫中於 103年10月30日上班時啟動網路平台自動撥號系統所促成，乃法律上之一行為，原判決未依想像競合犯之規定論以裁判上一罪，而分別論以三罪，亦有未洽。再者，被告等所犯分別為刑法第339條之4 第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪、刑法第339條之4 第2項、第1項第2款、第3 款之加重詐欺取財未遂罪，然原判決於據上論斷欄內乃誤引為刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款，尚有不符；被告等上訴理由指摘原判決量刑過重，固無可取，然就上開與事實不符及用法未合等部分所為之指摘，為有理由，應由本院將原審判決關於上開被告部分撤銷改判。爰審酌被告等人無視於政府一再宣誓掃蕩詐騙取財犯罪之決心，執意以身試法，且均正值年輕力強之年齡，不思循正當途徑以謀取生活所需，反貪圖不法利益，共組詐騙集團，向大陸地區民眾施詐行騙，渠等犯罪之動機、目的及手段均值非難，且嚴重損害我國國際形象，影響社會互信之基礎，所造成之損害難認輕微，暨考量渠等參與犯罪所為分工之角色、參與程度及犯罪後承認犯行，態度尚佳等一切情狀，分別諭知如主文第 2項至第21項所示之刑，且除洪聖堯外之其餘被告所犯詐欺取財既遂與詐欺取財未遂罪間，因犯罪時間有別，行為互異，應予分論併罰及定渠等應執行之刑如各上開主文所示，以資懲儆。

十、又查被告黃士展、洪慶昇、蟻敏晞、陳榆家、黃玉珍、洪聖堯、蕭青峰前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈠第202頁、第224頁、第195頁、第214頁、第201頁、第225頁、第196 頁），念渠等因一時失慮而罹刑典，歷此刑事偵、審訴訟程序及科刑之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認渠等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，除被告洪聖堯諭知緩刑3年外，餘均緩刑4年，以啟自新；另斟酌本案之犯罪情節，認渠等守法觀念顯有不足，為促使於緩刑期間內，深知戒惕，且導正其行為與法治之正確觀念，併依刑法第74條第2項第4款之規定宣告渠等於緩刑期間內，黃士展、洪慶昇各應向公庫支付新台幣12萬元；蟻敏晞、黃玉珍各應向公庫支付新台幣14萬元；陳榆家、蕭青峰各應向公庫支付新台幣13萬元；洪聖堯應向公庫支付新台幣10萬元。至於被告陳德昌前曾因詐欺及偽造文書等案件經判處有期徒刑確定，於97年10月11日執行完畢；被告陳彥先甫於104年7月14日因公共危險案件經判處有期徒刑確定，被告馮元昱曾因竊盜、贓物、偽造文書及侵占等案件經判處有期徒刑確定，於96年12月10日執行完畢；被告劉翠萍甫於104年7月23日因公共危險案件經判處有期徒刑確定；被告鐘崇誠前曾因過失傷害案件經判處有期徒刑確定，於104年5月8日執行完畢，且於103年間有持有毒品、贓物、詐欺經判處拘役之前科；被告王詠慧甫於103年 1月2日因詐欺案件經判處有期徒刑確定，所宣告之緩刑業經撤銷（見本院卷㈠第207頁背面、第215頁及背面、第203頁至第205頁、第197頁背面、第189頁至第192頁、第230頁及背面），而被告丁義中、陳富清、郭議丰、林智翔、劉政哲、許君偉均為累犯，分別為不宜或不得宣告緩刑，所聲請為緩刑宣告尚有未合，併此敘明。

十一、被告陳彥先、馮元昱、黃士展、鐘崇誠、陳富清、洪聖堯均經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，爰不待渠等陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第25條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第 1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。