臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第17號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第17號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度上訴字第22號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

徐景蜂

選任辯護人

張志隆律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第96號、105年度訴字第105號中華民國105年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第28934號；追加起訴案號：105年度偵字第1538號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐景蜂明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，另愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，乃屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：

㈠、徐景蜂意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號1、2、3、6、7之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因給丁國忠（犯罪態樣詳如附表編號1、2、3、6、7所示）。

㈡、徐景蜂另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表編號4所示時間、地點，轉讓偽藥愷他命1包給蔡嘉振（犯罪態樣詳如附表編號4所示）。

㈢、徐景蜂意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號5之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命給徐宗沛（犯罪態樣詳如附表編號5所示）。嗣經警對丁國忠所持用之門號0000000000號行動電話、徐景蜂所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察後，因而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丁國忠於警詢之陳述，業經被告之辯護人主張不具證據能力，本院認亦無符合刑事訴訟法第159條之3及第159條之4傳聞證據例外之要件，是認證人丁國忠於警詢之證述，不具證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除前述證人丁國忠警詢陳述無證據能力外，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執該等證據之證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告徐景蜂對於如附表編號4、5所示轉讓偽藥愷他命及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因給丁國忠之犯行（如附表編號1至3、6、7所示），辯稱：其僅係幫助丁國忠去向藥頭買海洛因，其沒有獲利，其係幫助犯而已云云。經查：

㈠、被告轉讓偽藥愷他命給蔡嘉振之犯行（如附表編號4所示），業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時自白不諱，核與證人蔡嘉振於警詢及偵查中證述之情節相符（見他卷第49至51頁、第60頁正反面），並有被告持用門號0000000000號行動電話與蔡嘉振聯繫之通訊監察譯文、蔡嘉振之門號0000000000號通聯調閱查詢單在卷可稽（見他卷第55、57頁）。

㈡、被告販賣第二級毒品甲基安非他命給徐宗沛之犯行，業據被告於偵查中、原審及本院審理時自白不諱，核與證人徐宗沛於警詢、偵查中證述之情節相符（見他卷第5至8頁、第15頁反面），並有被告持用門號0000000000號行動電話與徐宗沛聯繫此次交易毒品之通訊監察譯文在卷可佐（見他卷第10頁）。

㈢、被告販賣第一級毒品海洛因給丁國忠犯行部分（如附表編號1至3、6、7所示）：

⒈證人丁國忠有於如附表編號1至3、6、7所示時間、地點，分別以新臺幣（下同）2萬2千元向被告購買1錢之海洛因等情，業據證人丁國忠於偵查中及原審審理時證述屬實，並有通訊監察譯文在卷可參。且被告於偵查中、原審及本院審理時亦坦承確有於如附表編號1至3、6、7所示時間、地點，分別交付價值2萬2千元之海洛因給丁國忠，並各次向丁國忠取得2萬2千元等情不諱，而依通訊監察譯文所示內容，交易之對象即為被告與丁國忠，且對話內容亦無提及丁國忠是要購買海洛因以供販賣之用。復衡諸經驗常情，縱使丁國忠購買海洛因係要販賣他人之用，然被告與丁國忠間既有買賣關係存在，則買賣雙方當事人即係被告與丁國忠，且被告既有交付海洛因予丁國忠，並各次向丁國忠收取2萬2千元對價，即屬實行販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為。而證人丁國忠於偵查中均證稱係向被告購買海洛因等語明確，未曾提及係請被告代為購買海洛因，且證人丁國忠於原審審理時復證稱：其偵訊筆錄係出於其自由意志之陳述，並未遭到強暴、脅迫或任何不法方式取供，筆錄有看過才簽名的等語明確，益見證人丁國忠於偵查中證述係向被告購買海洛因等情確係屬實。

⒉證人丁國忠於原審審理時證稱：「（所以實際上，被告徐景蜂是以多少錢跟阿忠購買多少數量的毒品，你是否清楚？）我就拿2萬2千元給他，他就拿1錢的東西給我。」、「（所以他實際上跟阿忠交易毒品的數量跟金額，你是否知道？）事後我跟阿忠見面，我會問他，當時第一時間，我當然是不知道。」等語，則被告與其上手之交易數量、價格為何？既為證人丁國忠所不知，且被告與其上手有無其他約定？亦為證人丁國忠所不知。則被告是否有從中牟利？被告與綽號「阿忠」者是否會據實以告？均非證人丁國忠所得確知。又證人丁國忠於原審審理時證稱：「（你是如何認識被告徐景蜂？）徐宗沛介紹的。」、「（徐宗沛介紹你認識被告徐景蜂的目的為何？）買毒品。」、「（所以你認為你與被告徐景蜂的交情如何？）普通。」等語，顯見證人丁國忠係為購買毒品而認識被告，其間之交情亦屬普通，則被告辯稱係多次無償幫證人丁國忠代購第一級毒品海洛因乙情，顯然悖於經驗常情，姑不論被告須額外費時、費力聯繫交易毒品情事，且海洛因交易事涉刑責重大，被告竟也能為交情普通之人扛負刑事責任之風險！倘非被告有利可圖，何至如此？是被告前開辯解及證人丁國忠於原審審理時所稱：係請被告代為向「阿忠」購買海洛因等語，均不足採信。

⒊被告確有於附表編號1至3、6、7所示時間、地點，分別交付價值2萬2千元之海洛因給丁國忠，並各次向丁國忠取得2萬2千元，已如上述，其所為已屬販賣第一級毒品罪之犯罪構成要件行為。另刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立（最高法院60年台上字第2159號判例、96年度台非字第312號判決意旨參照）。證人丁國忠因販賣第一級毒品犯行，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第00000、25271、26445號等提起公訴（見原審104年度訴字第96號卷第41至45頁），惟證人丁國忠所涉該等販賣第一級毒品海洛因之時間介於103年8月3日至同年9月21日之間，而被告販賣海洛因給證人丁國忠之時間，除附表編號7之時間為103年8月19日，係介乎證人丁國忠所涉販賣海洛因之期間內，其餘分別為103年5月4日、5月15日、5月23日、7月13日，均早於丁國忠上開販賣海洛因犯行最初時間（103年8月3日）20幾天以上，縱認證人丁國忠於103年7月13日向被告取得之1錢海洛因尚有部分可供其於103年8月3日販賣，惟明顯可見被告於103年5月4日、5月15日、5月23日交付給證人丁國忠之海洛因，即與丁國忠所涉之販賣海洛因犯行無關，則被告此部分更有何所稱「幫助」丁國忠販賣之情？益見被告於103年5月4日（附表編號1所示）起，即係基於販賣之意思，販賣第一級毒品海洛因給證人丁國忠無誤，是其辯稱僅係幫助丁國忠販賣海洛因云云，顯不足採。

㈣、我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第一、二級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告確有如附表所示販賣第一級毒品海洛因給丁國忠、販賣第二級毒品甲基安非他命給徐宗沛之犯行，而其與證人丁國忠、徐宗沛均非至親，復與其等有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告前開販賣毒品時，確均有從中賺取價差或量差，主觀上確有營利之意圖。

㈤、綜上所述，被告確有如附表編號1至3、6、7所示販賣第一級毒品海洛因給丁國忠、附表編號4所示轉讓偽藥愷他命給蔡嘉振、附表編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命給徐宗沛之犯行，其自白部分核與事實相符，其否認部分之辯解顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、被告為如附表編號4轉讓偽藥之行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並於同月4日施行，該項條文原規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案此部分應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項規定。

㈡、愷他命經行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980 001757號函可參。又藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，因經行政院衛生署（現更名為衛生福利部）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，被告於附表編號4中無償轉讓予證人蔡嘉振之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是知悉愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其刑至二分之一特別規定，依該規定加重處罰，仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。本案被告無償轉讓予證人蔡嘉振之愷他命數量，並無證據足認淨重達20公克以上，且修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪其法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑及依同條例第8條第6項加重之刑為重，依重法優於輕法之法理，被告如附表編號4之所為應適用修正前藥事法第83條第1項規定處斷。

㈢、核被告如附表編號1至3、6、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號4所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；如附表編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收；及其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另單純持有愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，是被告轉讓偽藥愷他命前持有愷他命之行為，並無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題，併此敘明。

㈣、被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、累犯之適用說明：裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查：被告①前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以94年度訴緝字第198號判決處有期徒刑1年2月，上訴後，迭經臺灣高等法院以95年度上訴字第106號及最高法院以95年度台上字第2864號判決駁回上訴而確定；②又因施用毒品案件，經板橋地院以95年度訴緝字第236號判決處有期徒刑1年4月確定；③再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經板橋地院以95年度訴緝字第237號判決處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元確定，上開①②之罪刑，經板橋地院以96年度聲減字第6812號裁定減刑並與③之有期徒刑定應執行有期徒刑4年3月確定（刑期起算日為95年10月30日，執行期滿日為99年12月27日）。④再因販賣毒品、施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等案件，經板橋地院以96年度訴字第220號判決各處有期徒刑8年併科罰金100,000元、有期徒刑1年減為有期徒刑6月、有期徒刑4月減為有期徒刑2月、罰金12,000元減為罰金6,000元，上訴後，其中施用毒品、變造特種文書、侵占遺失物等3罪嗣因撤回上訴而確定，而販賣毒品罪部分經臺灣高等法院以96年度上訴字第4610號判決駁回上訴後，復上訴至最高法院經發回更審後，由臺灣高等法院以97年度上更二字第546號判決改判持有第二級毒品罪並處有期徒刑2年6月確定，上開撤回上訴之施用毒品、變造特種文書2罪與嗣後判處罪刑確定之持有第二級毒品罪，經臺灣高等法院以98年度聲字第1274號裁定應執行有期徒刑3年確定。嗣被告入監接續執行上開應執行刑有期徒刑4年3月、3年，於101年7月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟被告於該假釋期間再犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，嗣經撤銷上開假釋，尚需執行殘刑1年6月又25日，而自103年9月1日起入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於所犯前開應執行刑有期徒刑4年3月部分之執行完畢日為99年12月27日，其於101年3月29日假釋出監付保護管束期間，再為本案犯行，參諸前開判決及決議要旨，屬上開應執行刑有期徒刑4年3月執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑外，餘仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈥、毒品危害防制條例第17條第2項之適用說明：

⒈被告就如附表編號5所示販賣第二級毒品予徐宗沛之犯行，業於偵查中、原審及本院審理時均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉被告就其所犯如附表編號4之轉讓偽藥犯行，雖於偵查及審判中均自白，然既依法規競合而應優先適用藥事法之規定處罰，基於法規整體適用之原則，自無從予以割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。

⒊按毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（103年度台上字第3383號判決意旨參照）。本件被告於偵查中、原審及本院審理時固坦承有如附表編號1至3、6、7之交付1錢海洛因給證人丁國忠，並向丁國忠取得2萬2千元價金之事實，惟其僅承認係代購而幫助丁國忠販賣海洛因，難認已就販賣第一級毒品之犯罪事實為自白，自無上揭減輕其刑規定之適用。

㈦、被告於警詢時雖曾供述其毒品來源為「阿忠」或「阿中」云云，惟本件並未因被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯；被告於警詢中僅供出其毒品來源為「阿忠」或「阿中」之人，未有其他資料能持續追查其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方法院檢察署105年9月5日中檢宏柏103偵28934字第094457號函、105年9月7日中檢宏孝105偵1538字第095320號函在卷可參（見104年度訴字第96號卷第242、244頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈧、販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為之之販賣行為者，此等販賣毒品犯行，所造成危害社會之程度自屬有異，惟毒品危害防制條例第4條第1項對於販賣第一級毒品犯行，法定最輕本刑同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告如附表編號1至3、6、7所示販賣第一級毒品海洛因之5次犯行，販賣金額各為2萬2千元，販賣所得金額合計為11萬元，其販賣對象僅為證人丁國忠1人，自難與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟相擬，倘處以最低刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告所為如附表編號1至3、6、7所示販賣第一級毒品犯行酌減其刑。

三、上訴駁回部分：

㈠、原審認被告販賣第二級毒品（附表編號5）及轉讓偽藥（附表編號4）犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正前藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、愷他命屬不得非法販賣、轉讓之違禁物，竟為上開犯行，所為並非可取，兼衡以被告對於其此部分所犯，於偵查及審理中均自白犯行，暨其所犯各罪之情節、動機、販賣第二級毒品甲基安非他命之金額、轉讓偽藥愷他命之數量，其前科素行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見他卷第64頁）等一切情狀，分別量處如附表編號4、5「宣告刑」欄所示之刑。並說明：㈠被告如附表編號5所犯販賣第二級毒品罪所取得之財物4,000元，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，仍應分別依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其所犯各販賣第二級毒品罪併宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡附表編號4、5中所持用門號0000000000號行動電話，為被告所有之物，惟已丟棄等情，業據被告供明在卷（見104年度訴字第96號卷第第102頁、第227頁正反面），然並無事證足認上開行動電話及門號SIM卡已滅失，如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，該行動電話（含SIM卡1張）就附表編號4、5犯行，應分別依刑法第38條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡、檢察官上訴意旨略謂：此部分被告所有未扣案之不詳廠牌行動電話（含0000000000號SIM卡），原判決雖諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然對於不能沒收或不宜執行沒收時，所應追徵之價額究為若干，並未於判決主文內宣示法院估算或認定之價額，其沒收之裁判即非明確，於法自有未合而有判決不適用法則之情事云云。惟查：新修正刑法於105年7月1日施行後，關於供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得及追徵之範圍與價額，並未就追徵價額之判斷基準時點為規範，則究應以犯罪行為時抑或最後言詞辯論終結時，作為認定追徵價額之判斷基準，已生疑義。若以犯罪行為時為判斷基準，則沒收之物嗣後增值之範圍似無從追徵其價額；反之，若以最後言詞辯論終結時為判斷基準，則歷次事實審程序則難逃一再認定追徵之價額之困境，反使審判程序延宕難決，似均非修法之本意。再參實務操作上，修正前毒品危害防制條例第19條第1項，即有「追徵其價額」、「以其財產抵償之」等沒收替代措施之規範，而法院在適用上，亦均在判決主文中就販賣毒品之犯罪工具或犯罪所得諭知追徵、抵償之旨，斯時檢察機關皆可依法執行，並無窒礙之處，豈於刑法沒收新制正式施行後，執行檢察官反而無從認定所應追徵價額之多寡？至於就明確性方面，執行檢察官既然可據以執行前已論述，就當事人而言，若對執行檢察官認定應予追徵之價額如有不服，仍可依照刑事訴訟法之規定向法院聲明異議，藉此尋求救濟，此時再由法院介入判斷檢察官之處分有無違法不當，適足以彰顯法院之中立裁判地位，亦不致使人民遭受財產權之干預反而無從接受司法審查。且依臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第1號之研討結果，亦認追徵之價額究為若干，宜認屬刑事執行程序應決事項，不應課責法院於審判程序為判斷；法院在裁判主文中諭知沒收及追徵即為已足，並無諭知追徵之價額若干之必要，足供參佐。是

四、撤銷改判部分：如附表編號1至3、6、7部分，原審認被告係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，因予變更檢察官起訴法條而為論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告此部分所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，非屬幫助犯，已詳述如前，原審遽論以幫助販賣第一級毒品罪，尚有違誤。㈡被告於偵查及審判中均係供承其為幫助丁國忠代購第一級毒品海洛因，難認已就販賣第一級毒品之犯罪事實為自白，亦如前述，原審以被告就幫助販賣第一級毒品犯罪事實為自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦有未合。是檢察官此部分之上訴為有理由，自應由本院就此部分（即附表編號1至3、6、7部分）撤銷改判；且前所定之執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟不思以正當方式營生，反藉由販賣海洛因牟利，殘害他人身心不淺，欠缺守法觀念，危害社會安全，其惡性非輕；販賣海洛因之對象僅丁國忠1人，販賣次數為5次，各次販賣之金額為2萬2千元，販賣所得合計11萬元；被告為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見他卷第64頁）；及其犯後未能坦白面對錯誤犯行，未具悔意等一切情狀，分別量處如附表編號1至3、6、7「宣告刑」欄所示之刑。並與前開如附表編號4、5上訴駁回部分所諭知之刑定其應執行之刑。

五、沒收部分：

㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法施行法第10條之3 修正立法理由參照）。又為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（毒品危害防制條例第18條修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（毒品危害防制條例第19條修正立法理由參照）。綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第

一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（臺灣高等法院105 年度上訴字第1029號判決意旨參照）。

㈡、被告為如附表編號1至3、6、7販賣第一級毒品犯行，各次販賣海洛因之所得各為2萬2千元，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、被告於附表編號1、2、3、6、7中分別持用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，均為被告所有之物，惟均已丟棄等情，業據被告供明在卷（見104年度訴字第96號卷第第102頁、第227頁正反面），然並無事證足認上開行動電話及門號SIM卡已滅失，如宣告沒收或追徵，尚無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是就被告如附表編號1至3、6、7過程中所持用之行動電話及門號SIM卡，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並均依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠、被告徐景蜂使用0000000000號電話與丁國忠使用0000000000號電話聯絡交易毒品後，丁國忠即於103年5月6日上午8時30分許，在臺中市北屯區中清交流道下全家便利商店前，以22,000元向被告購買1台錢重之海洛因1包（即起訴書附表一編號2部分）。㈡、被告徐景蜂使用0000000000號電話與丁國忠使用0000000000號電話聯絡交易毒品後，丁國忠即於103年5月23日上午2時30分許，在臺中市中華路與中正路口，以22,000元向被告購買1台錢重之海洛因1包（即起訴書附表一編號3部分）。㈢、被告徐景蜂使用0000000000號電話與丁國忠所使用0000000000號電話聯絡交易毒品後，丁國忠即於103年8月7日下午4時許，在臺中市西屯區西屯路與逢甲路附近，以22,000元向被告購買1台錢重之海洛因1包（即起訴書附表一編號6部分）。因認被告徐景蜂上開所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。且按需用毒品者，其所稱毒品來源之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以需用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是需用毒品者關於其向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，又關於需用毒品者其所稱向某人購買毒品或由某人所轉讓而得之供述，必須補強證據佐證，係指其供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性（最高法院101年度台上字第728號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人丁國忠之證述、被告與證人丁國忠各次聯絡之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告固坦承其曾持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，與丁國忠所持用0000000000號行動電話通話等情，惟堅決否認有何前揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其與丁國忠於103年5月6日、8月7日聯絡見面，是因為徐宗沛要向其購買第二級毒品甲基安非他命，由丁國忠與其聯絡，通訊監察譯文中提到的「阿德」就是徐宗沛，其承認有販賣甲基安非他命給徐宗沛；至於103年5月23日與丁國忠聯絡，與其於同年月24日跟丁國忠聯絡、見面交付毒品是同一次等語。辯護人則辯護稱：依被告與證人丁國忠103年5月6日、8月7日通訊監察譯文，並沒有任何丁國忠請被告購買毒品或向被告購買毒品之語句，反之均有談及「阿德」的事，足見被告此2次確實是因為徐宗沛之事才與丁國忠聯絡見面，被告並無公訴意旨所指此2次販賣第一級毒品犯行等語。經查：

㈠、被告曾持用門號0000000000號行動電話，於103年5月6日上午6時43分2秒至同日上午8時10分1秒間，與丁國忠所持用0000000000號行動電話通話；另曾持用門號0000000000號行動電話於103年5月23日凌晨1時19分7秒至1時57分10秒間，與丁國忠所持用上開門號通話；復於103年8月7日凌晨0時6分15秒至同日下午3時45分21秒間，持用0000000000號行動電話與丁國忠所持用上開門號行動電話通話等情，均為被告所是認，並據證人丁國忠於原審審理時證述屬實（見104年度訴字第96號卷第212頁正反面、第213頁反面），且有上開各次通話之通訊監察譯文在卷可參（見他卷第76至77、91至92、131至133頁）。

㈡、就被告與丁國忠於103年5月6日、8月7日通話後之情形：

⒈證人丁國忠固雖曾於警詢、偵查中及原審審理時證稱：其於103年5月6日與徐景蜂通話後，有於上午8時30分許，在臺中市北屯區中清交流道下全家便利商店交易海洛因，以22,000元向徐景蜂購得海洛因1包等語（見他卷第25至27頁、第43頁；104年度訴字第96號卷第195至196、212頁），然其後於原審審理時又改稱：其對於在中清交流道全家便利商店這次有無向徐景蜂買海洛因不確定等語（見104年度訴字第96號卷第217頁），嗣後更明確證稱並未在中清交流道全家便利商店向被告購得海洛因之情（見104年度訴字第96號卷第217頁），從而，證人丁國忠是否有於103年5月6日在中清交流道全家便利商店向被告購買海洛因？尚屬有疑。又細譯被告於103年5月5日晚上9時許與證人丁國忠之通訊監察譯文「A（即丁國忠）：你今天有空嗎，想過去找你捏」、「B（即被告）：我不在那邊捏」、「A：我就是陪阿德去找你這樣你就瞭解了啦」、「B：是喔」、「A：嘿」、「B：是阿德的事喔，阿德的事喔」、「A：對對對」；另被告於103年5月6日上午7時58分許與證人丁國忠之通訊監察譯文「A（即丁國忠）：阿華！我跟阿德已經在你講的那個地方了。B（即被告）：喂。A：我跟阿德已經在你講的那個地方了，你是走了還是還沒來。B：有阿！在路上。A：好！沒關係，我們已經先到了，先跟你講一下。B：中清喔。A：對對對，中清這個全家這邊。B：好。」明確表明係為「阿德」之事而相約見面。

⒉證人丁國忠雖曾於警詢、偵查中及原審審理時證稱：其於103年8月7日與徐景蜂通話後，有於同日下午4時許在臺中市西屯區西屯路、逢甲路附近以22,000元向徐景蜂購得海洛因1包等語（見他卷第32至35頁、第43頁反面；104年度訴字第96號卷第197至198、212至213頁）。然依被告與證人丁國忠於103年8月7日上午10時10分10分許之通訊監察譯文「B（即被告）：你要過去阿中那裡喔」、「A（即證人丁國忠）：沒有阿」、「A：喔…我也沒有要過去阿」、「A：嘿…」、「B：已經沒了嗎」、「A：有阿，是阿德的那個啦，你不是昨天…」、「B：那個有啦！那個等一下我再過去就好了，我要去車行我要先去車行才有辦法過去找你啦」（見他卷第132頁），而被告於103年8月7日與證人丁國忠通話前，更於同日凌晨3時7分21秒許發送內容「嗯阿德要的有了…看你意思」之簡訊予證人丁國忠（見他卷第131頁），上開通話內容均明確提及「是阿德的那個啦」或「阿德要的有了」；且證人丁國忠更於原審審理時證稱：103年8月7日通話中，徐景蜂問其「已經沒了嗎」，其回答「有阿」，是表示其當時手上還有海洛因等語（見104年度訴字第96號卷第214頁反面），則證人丁國忠於其仍有第一級毒品海洛因之際，是否有再為取得相同毒品而再與被告聯繫見面之必要，確值存疑。從而，實難認證人丁國忠與被告上開通話之目的，係為了向被告購買第一級毒品海洛因。

⒊上開通話中之「阿德」是指徐宗沛，業經證人丁國忠證述在卷（見104年度訴字第96號卷第201頁）。而證人徐宗沛業於原審審理時證稱：103年5月6日有跟丁國忠在中清交流道全家便利商店跟徐景蜂見面，見面後是其在車上向徐景蜂拿甲基安非他命，其沒有看到丁國忠向徐景蜂拿毒品，只有其向徐景蜂拿甲基安非他命，是一手交錢一手交貨，丁國忠有跟徐景蜂閒聊幾分鐘後，徐景蜂就回到自己車上離開，其確定當天沒有看到丁國忠有與徐景蜂交易毒品，同年8月7日跟丁國忠在臺中市西屯路、逢甲路附近跟徐景蜂見面，當時其正好遇到丁國忠，就向丁國忠說要去找徐景蜂，後來其就開車載著丁國忠，並且由丁國忠在車上以電話聯絡徐景蜂，一直到跟徐景蜂見面前，其都跟丁國忠在車上開車亂逛，之後跟徐景蜂見面，是徐景蜂從車窗外將甲基安非他命交給其，其當場付錢給徐景蜂，丁國忠坐副駕駛座，也沒有跟徐景蜂交談，徐景蜂也沒有上車，其在車上向徐景蜂買甲基安非他命等語明確（見104年度訴字第96號卷第216頁至第217頁反面、第219頁至第221頁反面），且103年5月6日凌晨4時56分30秒之通話，是由徐宗沛與被告對話乙節，亦經證人丁國忠證述甚明（見104年度訴字第96號卷第201頁），參以前述各次通話內容，足徵103年5月6日、8月7日，被告各次與證人丁國忠所持用門號0000000000號電話通話，實係因證人徐宗沛為取得第二級毒品甲基安非他命，而藉由丁國忠所持用行動電話與被告聯繫，而各次通話後見面，亦均僅由被告當場交付第二級毒品甲基安非他命予證人徐宗沛，自難認被告有公訴意旨所指於103年5月6日、8月7日販賣第一級毒品海洛因予證人丁國忠之情。

㈢、另就被告於103年5月23日與證人丁國忠通話後之情形，證人丁國忠雖於警詢、偵查中及原審審理時證稱：其於103年5月23日凌晨2時30分許，有在臺中市中華路、中正路口與徐景蜂見面，並以22,000元向徐景蜂購買海洛因等語（見他卷第27至28、43頁；104年度訴字第96號卷第196頁正反面），然其於原審審理時先改稱：103年5月23日跟徐景蜂對話後，是「阿力」拿海洛因給其，其將錢交給「阿力」等語（見104年度訴字第96號卷第202至203頁），已與其原證述當面與被告交付之情不盡相符，嗣又改稱：其與徐景蜂於103年5月23、24日聯絡後，並沒有在23日交易，是到24日才有拿到海洛因等語（見104年度訴字第96號卷第213頁反面至第214頁），亦與其前證述於23日有取得第一級毒品海洛因之情不同，則被告是否確實於103年5月23日與證人丁國忠通話後，有於同日與丁國忠見面並交易第一級毒品海洛因，尚非無疑。再參諸被告與證人丁國忠所持用門號0000000000號行動電話於105年5月23日至24日之通訊監察譯文，證人丁國忠於105年5月23日凌晨1時57分10秒許，雖與被告通話並表示已在中正、中華路附近，惟同日上午6時19分6秒許，被告發送內容「我會辦好的謝謝」之簡訊予丁國忠，而其等於同年月24日上午5時29分22秒許通話內容「B（即被告）：我就是因為這樣趕快叫朋友找，就是因為你等了1天多了」、「A（即證人丁國忠）：不只1天喔嘛的好幾天囉」（見他卷第92至93頁），故證人丁國忠於103年5月23日雖有與被告見面，然由上開通話內容中，證人丁國忠表示不只等1天等語，則其與被告於103年5月23日見面後是否有進行毒品交易，仍非明確。而證人丁國忠對於103年5月23日有無與被告見面交易毒品已有前後供述不一致之情形，且由其與被告上開通話內容與脈絡以觀，亦難佐以認定其等確於103年5月23日見面並完成毒品交易。

㈣、基上說明，公訴人所舉之證據，僅能證明被告於103年5月6日、5月23日、8月7日，有與證人丁國忠通話之情形，然對於各次通話後，被告是否有於同日與證人丁國忠見面交易第一級毒品海洛因等情？證人丁國忠前後之證述已有不一致之情形，且前述通訊監察譯文內容亦無從補強證明該交易海洛因之情，是尚難遽認被告此部分確有販賣第一級毒品予丁國忠之犯行。

四、綜上所述，本件此部分依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，故被告之辯解應可採信，此外此部分復查無其他積極之證據證明被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，則此部分要屬不能證明被告犯罪。原審以此部分不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告此部分無罪之判決，經核認事用法，並無不合，應予維持，檢察官上訴意旨認應就被告此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。至被告涉嫌於103年5月6日及8月7日販賣第二級毒品甲基安非他命給徐宗沛各1次之犯行，與檢察官起訴被告係販賣第一級毒品海洛因給丁國忠各1次之基本社會事實不同，尚無從由本院逕予變更起訴法條加以審理，應由檢察官另行偵辦，除此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、（修正後）第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。