臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第94號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第94號

上訴人

即被告

張志有

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院106年度訴字第1316號中華民國106年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度毒偵字第2340號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張志有前曾於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定令入觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令施以強制戒治，於95年7月22日執行完畢釋放，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第63號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經①臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以97年度訴字第261號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以97年度上訴字第989號判決駁回上訴確定；②彰化地院以97年度訴字第1498號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；③彰化地院以97年度訴字第1616號判決判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；④彰化地院以97年度訴字第1881、2032、2241號判決判處有期徒刑10月（判5次）、8月（判3次），應執行有期徒刑4年確定，再由臺中高分院以97年度上訴字第3026號、最高法院以98年度台上字第1506號判決，相繼判決上訴駁回確定；⑤彰化地院以97年度簡字第440號判決判處有期徒刑5月確定。另因竊盜案件，分別經⑥彰化地院以97年度易字第1389號判決判處有期徒刑10月，再由臺中高分院以97年度上易字第2131號判決上訴駁回確定；⑦彰化地院以97年度斗簡字第741號判決判處有期徒刑3月確定。嗣第①至③案另合併定應執行刑為有期徒刑3年；第④至⑦案另合併定應執行刑為有期徒刑5年4月，經接續執行，於103年9月10日假釋出監，至105年7月11日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年7月8日中午12時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路00巷00弄○0號住處，以將海洛因攙水置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月11日中午12時許，在上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤以吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年7月11日15時50分許，在彰化縣○○鄉○○路00巷00弄○0號為警持搜索票執行搜索查獲，扣得其所有供施用第二級毒品剩餘之甲基安非他命2包（合計驗餘淨重0.8093公克），所有分別供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之注射針筒2支、玻璃球吸食器1個及供施用2種毒品用之電子磅秤1個。嗣經警採其尿液送驗呈現嗎啡、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，而悉上情。

二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之證據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告於法院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）張志有對於上開犯罪事實，迭自警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，其為警查獲當日採其尿液送驗結果，確實呈現施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後之嗎啡、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，有彰化縣警察局刑警大隊偵查第三隊檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙在卷（見106毒偵2340卷第16、17頁）可稽。此外，復有扣案之透明結晶2包、注射針筒2支、玻璃球吸食器1個及電子磅秤1個可資佐證，上開透明結晶2包經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命，合計驗餘淨重0.8093公克，此有該部106年8月2日草療鑑字第1060800027號鑑驗書在卷（見原審卷第34頁）可參，足見被告上開自白與事實相符，堪予採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度台非字第348、390、405、406、423號判決意旨參照）。被告有前揭犯罪事實欄所載施用毒品案件之強制戒治執行完畢及法院判決有罪確定之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其再犯本件施用毒品案件，揆諸前揭說明，即非屬同條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自應逕予以追訴。

三、綜上所述，被告犯罪事證業臻明確，其犯施用第一級毒品及第二級毒品等各該犯行，均堪認定。

參、論罪科刑部分

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

二、被告為施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、查被告有如犯罪事實所載之犯行，於103年9月10日假釋出監，至105年7月11日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

肆、本院之判斷

一、原審認被告犯罪事證均明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告前曾因施用毒品罪行，經觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，猶不知悔改，再犯本案2次施用毒品犯行，不僅戕害自身健康，辜負國家將其視為病人施以勒戒處遇之苦心，益彰顯先前案件判決之刑度尚不足使其記取教訓，被告有施以相當期間監禁，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟考量被告犯罪動機、目的，其手段對他人權益之侵害仍屬有限，及其自述教育程度為高職補校畢業，駕駛聯結車，家庭狀況為未婚，沒有小孩，與父母同住（見本院卷第45頁反面）」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。暨認「七、沒收：㈠扣案之透明結晶2包經鑑定結果，均含有甲基安非他命成分（驗餘淨重各0.6627公克、0.1466公克，合計0.8093公克）等情，有衛生福利部草屯療養院106年8月4日草療鑑字第1060800027號鑑驗書在卷可佐（見本院卷第34頁），其屬第二級毒品無疑，且被告自承係本次施用第二級毒品甲基安非他命後所剩餘等語（見本院卷第45頁），是除因鑑定用罄而不復存在之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之【按：沒收於修法後雖不再屬於從刑，但因就本案判決上訴效力及於沒收，故仍有將沒收之宣告記載於相關連之本案刑之判決後的必要】；又盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，無論以何種方式均無法與甲基安非他命完全析離，亦應視為毒品之一部，併依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。㈡扣案之注射針筒2支、玻璃球吸食器1個，均為被告所有，分別供其本案施用第一級、第二級毒品所用之物，另電子磅秤1個，亦為被告所有，供被告購買本案第一、二級毒品施用所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第45頁），爰依刑法第38條第2項規定，各於相關連之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪項下宣告沒收。㈢至於本案其餘扣案物品，雖為被告所有之物，惟依卷內現存資料，尚無證據證明與本案有何關連，自不得宣告沒收，併此敘明。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以原審量刑過重，希望依刑法第57條、第59條等規定，各判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年云云，指摘原判決不當。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照），被告本案施用第一級毒品及第二級毒品，雖均坦承犯行，惟尚難認其犯施用毒品之罪，有何值得情堪憫恕之情，其此部分上訴理由已無可採。再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，所犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，被告本案均該當累犯應加重其刑之規定，則原審審酌上開一切情狀，分別量處有期徒刑1年2月、10月，暨在各刑中之最長期以上（有期徒刑1年2月），各刑合併之刑期（有期徒刑2年）以下定其應執行之刑有期徒刑1年10月，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑亦無違於內部界線與外部界線。被告提起上訴及於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑有何不妥之處，僅針對原審量刑職權之適法行使任意指摘為不當，要無可採，其此部分上訴亦屬無據，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。