臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第1636號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1636號

上訴人

即被告

李文智

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第10號中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1850號、107年度毒偵字第2104號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李文智前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年8月6日執行完畢釋放，由臺灣彰化地方檢察署檢察官以88年度偵字第7649號不起訴處分確定。又於91年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向而施行強制戒治，於92年5月23日執行完畢，另由檢察官提起公訴，經臺灣彰化地方法院以91年度訴字第697號判處應執行有期徒刑1年2月確定。再因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第2652號判處應執行有期徒刑3年確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1203號判處有期徒刑8月確定，與前案接續執行後，於101年1月9日假釋出監；惟於假釋期間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院先後以102年度訴字第197號判處有期徒刑10月、7月及102年度訴字第460號判處有期徒刑10月、7月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2年3月確定，並撤銷前開假釋；再因公共危險、施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以102年度交簡字第1463號判處有期徒刑2月、102年度訴字第1000號判處有期徒刑8月及102年度訴字第1211號判處有期徒刑7月確定，3案合併定應執行有期徒刑1年3月確定，與前開有期徒刑2年3月及撤銷假釋之殘刑10月10日接續執行，於106年12月18日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為已執行完畢。李文智基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，而分別為下列犯行：

㈠於107年8月14日下午6時許，在彰化縣和美鎮和厝路旁，以將海洛因和甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午8時5分許，為警持檢察官核發之強制採驗尿液許可書請其配合採集尿液後送驗前，李文智即自承確有上開施用第一、二級毒品之行為，自首而接受裁判。且經採尿送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡又於107年9月22日下午10時45分許，在其停放於彰化縣伸港鄉中興路與忠孝街口之車牌號碼0000-00號自小客車內，以將海洛因及甲基安非他命摻水置於針筒內注射手臂之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午10時50分許，為警在上開路口盤查，其於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺上開犯行前，主動向警方坦承並交付隨伸手提袋中之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3375公克）、吸食器2個、塑膠空袋2個、塑膠鏟管2支及注射針筒1支，自首而接受裁判。經警採集其尿液送驗後，結果亦呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

理由

一、證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第184頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡本判決下列所引用之非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，並已本院依法踐行調查程序，檢察官及被告對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

㈢被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中、原審法院審理時及本院準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中、原審法院審理時及本院準備程序、審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠訊據上訴人即被告李文智（下稱被告）就上開施用第一級、第二級毒品之犯行者於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序及審理中、本院準備程序及審理中坦承不諱（見毒偵2104卷第4頁反面、第5頁、第43頁、毒偵1850卷第7頁、第51頁反面；原審卷第262、263、297、306、307頁；本院卷第182、321頁）。就犯罪事實欄一㈠部分並有檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（見毒偵2104卷第6頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（見毒偵2104卷第8頁）、彰化縣警察局和美分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（代號：Z000000000000）（見毒偵2104卷第9頁）及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵2104卷第7頁）可憑。另就犯罪事實欄一㈡部分有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄（代號：Z000000000000）（見毒偵1850卷第54頁）及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵1850卷第53頁）可憑。復有扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3375公克）、吸食器2個、塑膠空袋2個、塑膠鏟管2支及注射針筒1支可資佐證。足徵被告自白與事實相符，應堪採信。

㈡本件事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。

三、論罪

㈠按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，是核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪。

㈡被告於施用海洛因及甲基安非他命前持有該等毒品之犯行，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告就犯罪事實欄一㈠、㈡犯行，分別以一行為同時施第一級、第二級毒品，均為想像競合犯，均應從一重論以施用第一級毒品海洛因罪。

㈣被告就犯罪事實欄一㈠、㈡犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

㈤累犯加重：

⒈被告前因施用毒品案件，經本院以97年度上訴字第2652號判處應執行有期徒刑3年確定；又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第1203號判處有期徒刑8月確定，與前案接續執行後，於101年1月9日假釋出監；惟於假釋期間又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院先後以102年度訴字第197號判處有期徒刑10月、7月及102年度訴字第460號判處有期徒刑10月、7月確定，嗣合併定應執行有期徒刑2年3月確定，並撤銷前開假釋；再因公共危險、施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以102年度交簡字第1463號判處有期徒刑2月、102年度訴字第1000號判處有期徒刑8月及102年度訴字第1211號判處有期徒刑7月確定，3案合併定應執行有期徒刑1年3月確定，與前開有期徒刑2年3月及撤銷假釋之殘刑10月10日接續執行，於106年12月18日假釋付保護管束期滿，未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其於有期徒刑之刑執行完畢，5年以內故意再犯本件2犯行，均合於刑法第47條第1項之累犯要件。

⒉又司法院釋字第775號解釋文揭示：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又依上述解釋理由書之說明，所謂「一律加重最低本刑，致個案過苛部分，不符憲法罪刑相當原則及比例原則」之情形，應是指「因累犯加重之規定致無法處以最低法定本刑，使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責」之個案。本案被告依其犯罪情節，並無處以法定最輕本刑仍顯過苛之情形，則在刑法第47條修正之前，均仍應適用累犯之規定加重其刑。

㈥自首：

⒈按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63年臺上字第1101號判例參照）。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年臺上字第1634號判例參照）。

⒉緣被告因係有多項毒品前科，員警為查緝毒品，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發強制採驗尿液許可書請被告配合採尿送驗，被告於到案後即供承其有犯罪事實欄一㈠施用第一、二級毒品之犯行，有彰化縣警察局和美分局刑事案件報告書可憑，復據被告於警詢時陳明。而被告於107年8月14日晚間7時40分經警採尿一節，有檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書可憑（見毒偵2104卷第6頁），被告於107年8月14日8時35分起製作警詢筆錄（見毒偵2104卷第4頁），其尿液檢體於107年8月21日收樣，報告日期為於107年9月3日一節，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可憑（見毒偵2104卷第7頁）。顯見被告雖有多項毒品前科，然員警並非掌握被告有何再度施用毒品之相關事證，被告於採尿後送驗前即供承上開施用第一、二級毒品犯行，且被告當時身上並未攜帶毒品或施用工具，縱認被告係因有多項毒品前科，員警為查緝毒品而持檢察官核發強制採驗尿液許可書請被告配合採尿送驗，亦不當然即可認定其確有本件於犯罪事實欄一㈠所示時、地施用毒品之犯行。是就犯罪事實欄一㈠部分係於警方尚未有確切之根據而產生有施用第一級、第二級毒品之合理懷疑前，主動向警方坦承其有施用第一級、第二級毒品犯行，堪認被告於具有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前，主動向有偵辦犯罪職務之人員坦承其有上揭施用第一級、第二級毒品犯行，已合於自首要件。又被告於107年9月22日為警盤查時，在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動交付扣案毒品及犯罪工具等物，並向警方坦承犯行，接受裁判而自首，有該日警詢筆錄在卷，爰就犯罪事實欄一㈠、㈡部分，均依刑法第62條前段，減輕其刑，並依法先加後減之。

㈦另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告警詢陳稱其犯罪事實欄一㈠毒品來源為不詳姓名「阿忠」之男子，約40、50歲人，不知其他年籍資料，沒有其聯絡電話云云（見毒偵2104卷第5頁）；犯罪事實欄一㈡之來源為不詳姓名「阿田」男子購買云云（見毒偵1850卷第2頁反面），並未有何關於毒品來源者之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，自無從使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，更遑論因此而破獲。是本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

四、上訴駁回部分（即犯罪事實欄一㈡）：

㈠原審審理後以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，並審酌被告前有多次施用毒品前科，又依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，前次施用第一級毒品犯行於經法院判處有期徒刑7月確定，竟仍無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，再為本件犯行，且均同時施用第一級及第二級毒品，惟其施用毒品之犯行，乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，復參以其坦承犯行之犯後態度，暨其自述高中肄業，未婚，無子女，為水電工，經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑7月；另就沒收部分說明：犯罪事實欄一㈡中扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.3375公克）經送鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有衛生福利部草屯療養院107年10月26日草療鑑字第1071000438號鑑驗書在卷可參，為違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項併予宣告沒收銷燬。另扣案之吸食器2個、塑膠空袋2個、塑膠鏟管2支及注射針筒1支，均為被告所有，且為其犯罪所使用或預備用以犯罪之物，業經被告於原審審理中供述明確（見原審卷第307頁），依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。經核認事用法，並無不合，量刑尚屬妥適。

㈡被告上訴意旨稱其係自首，請求從輕量刑云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告所為犯罪事實欄一㈡部分，業已依自首之規定減輕其刑，且施用第一級毒品罪最輕法定本刑為有其期徒刑6月以上，被告為累犯且認應依法加重，復依自首之規定減輕並先加後減之，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分（犯罪事實欄一㈠）：

㈠原審認被告就犯罪事實欄一㈠犯行，事證明確，固非無見，惟被告於106年8月14日經配合強制到場接受採尿後送驗前自動供承此部分犯行，與自首要件相符，業如前述，原判決未認定被告此部分犯行符合自首要件，尚有未洽，被告以此部分理由上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已有多項毒品前科迭經罪科刑及執行，仍不知戒慎警惕，再三施用毒品，惟念被告犯後坦承犯行，而施用毒品本質上僅係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益；其為暨其自述高中肄業，未婚，無子女，為水電工，經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。並就撤銷改判部分與上訴駁回部分，有期徒刑部分定其應執行之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。