臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2130號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2130號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃柶承

選任辯護人

胡陞豪律師

上訴人

即被告

林柏舟

選任辯護人

王捷拓律師

選任辯護人

李嘉耿律師

被告

謝佩樺

　　　　　　林威名

　　　　　　宋明鴻

　　　　　　周磊

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院109年度訴字第37號中華民國109年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第5684號、109年度偵字第705號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟及周磊均明知江廷育（由檢察官另案偵辦中）及真實姓名年籍均不詳、綽號「虎哥」之成年人所屬之組織係以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性詐欺集團，竟為貪圖不法利益，分別基於參與犯罪組織之犯意，於民國108 年11月間陸續加入該詐欺集團，謝佩樺、林威名、林柏舟、郭○○擔任該詐欺集團機房之一線人員，可獲得詐欺款項7 ％不等之報酬；黃柶承、宋明鴻、周磊則擔任該詐欺集團機房之二線成員，可獲得詐欺款項8 ％之報酬。江廷育與「虎哥」先提供成立詐欺機房之器材設備及後續運作所需之一切資金費用，並先後承租位於南投縣○○鎮○○路00○0號之民宅（108年10月間某日起至同年11月底，下稱桃米路機房）及南投縣○○鎮○○路0 段000號之民宅（108年11月24日至同年12月17日，下稱西安路機房）作為詐欺機房據點，並由江廷育負責管理機房成員生活作息、工作進度、指導機手詐騙技巧及將機房內部運作情形向「虎哥」回報等事務。本案機房之詐騙模式，係由江廷育以筆記型電腦與系統商之VOS 話務平台遠端聯繫，再由黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊、郭○○分別持用工作機，透過安裝之軟體與系統商之網路話務平台連線，將工作機之來電顯示號碼更改為大陸地區公安局之電話，並透過網路話務平台發話予不特定多數之大陸地區民眾，待民眾接聽後即由該機房之一線成員接聽，佯稱該民眾之電話卡遭盜辦，再轉接電話予其他詐騙集團一線成員，利用以不詳方式取得該民眾申辦電話卡之資料及謊稱違規之原因，建議該民眾報案，再將電話轉接予該機房之二線成員，利用以不詳方式取得該民眾之身分證號碼、照片、地址等相關資料，繼續對其施用詐術，欲致對方陷於錯誤，依指示匯款至該詐欺集團所掌控之人頭帳戶。伺上開機房設立完成後，黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊（下稱黃柶承等六人）即與江廷育、「虎哥」、郭○○共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之犯意聯絡，於108 年12月間某日，以上開手法對大陸地區民眾黃炎華、胡霜萍詐騙，惟黃炎華、胡霜萍尚未實際交付款項而未遂。嗣經警於108 年12月17日下午1 時許，持臺灣南投地方法院核發之搜索票，前往上揭西安路機房執行搜索，當場扣得如附表編號7 至53所示供上開詐欺取財所用之物，進而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局及南投縣政府警察局仁愛分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107 年度台上字第3589號、102 年度台上字第2653號判決意旨參照）。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢或共犯於偵查、審判中以被告身分所為陳述之證據能力，即絕對不具證據能力，自不得採為判決基礎。經查，被告黃柶承等六人於警詢時之陳述及經檢察官或法官訊問而未踐行訊問證人程序者，就供述者以外之人而言，均係被告黃柶承等六人以外之人於審判外之陳述，於違反組織犯罪防制條例之罪名，不具證據能力，不得採為判決之基礎；惟就供述者本身而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明自己犯罪之證據。

二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（除上揭一所指部分外），雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4 之情形，惟檢察官、被告黃柶承等六人及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第145、148至150 頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，就被告黃柶承等六人涉犯加重詐欺未遂犯行部分均具有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊於偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見108年度偵字第5684號卷㈠第91至93、160 至162、224至227、421至423、298至301、361至363頁，原審卷第327至331、349至350頁，本院卷第144、215至216 頁），核與證人即同案共犯郭○○於偵訊時之證述相符（見108 年度偵字第5684號卷㈡第3至8頁）相符，並有現場蒐證照片、扣押物品照片（見鹿港分局警卷第275 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表6份（108年度偵字第5684號卷㈠第24至25、102至103、173至174、238至239、311至312、373至374頁）、現場密錄器影像擷取相片30張（見鹿港分局警卷第290至296頁，108年度偵字第5684號卷㈠第26至28、104至106、196、240至241、246、334、375至377、412 頁）、搜索票、彰化縣政府警察局鹿港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見108年度偵字第5684號卷㈠第31至43 頁）、西安路機房現場平面圖（見108年度偵字第5684號卷㈠第44至45 頁）、扣案之手機內詐欺對話翻拍照片99張（見鹿港分局警卷第276至288頁，108年度偵字第5684號卷㈠第46至50、51至56、194至195、242至245、332至333、405至411 頁）、扣案手機內詐欺教學通管稿翻拍照片2張（見108年度偵字第5684號卷㈠第57至58頁）、該詐欺集團成員間通訊軟體Skype 群組對話畫面擷圖16張、工作紀錄電子檔、聊天紀錄各1 份（見鹿港分局警卷第109至125頁，108 年度偵字第5684號卷㈠第59至71、79至80反面、82、130 至142 、149 至150 反面、202 至210反面、269至281、288至289反面、338反面至347反面、379 頁）、VOS3000 VoIP運營支撐系統帳戶話單查詢資料1份、VOS3000 VoIP運營支撐系統108 年11月至12月客戶服務帳單翻拍照片各1張（見108年度偵字第5684號卷㈠第72至76、80至81反面、143 至146 反面、150 至151 、210 至215 反面、282 至285反面、290、347反面至352反面、382至385反面頁）、扣案手機內詐欺對象聯絡人資料翻拍照片4張（見108年度偵字第5684號卷㈠第121 頁）、雲端硬碟目錄資料翻拍照片2張、詐騙教學通管稿翻拍照片4張（見108 年度偵字第5684號卷㈠第122至127頁）、證人郭○○所持手機聯絡人資料及對話內容翻拍照片18張（見108 年度偵字第5684號卷㈡第14至18頁）在卷足稽，復有如附表所示之物扣案可佐，可認被告黃柶承等六人上開任意性自白核與事實相符。

二、綜上所述，本件事證明確，被告黃柶承等六人上揭參與犯罪組織以及加重詐欺取財未遂犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪及法律適用：

一、按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有明文。查本案係屬集團性詐欺犯罪型態，依現今詐欺集團分工細膩，非少數人所能遂行，諸如謀議成立詐欺集團、提供資金並招募成員、架設機房及電腦網路通路、收集人頭帳戶與人頭門號、向被害人施詐、領取被害人匯入或交付之款項、將詐欺款項交付予負責收款者等工作，是以，詐欺集團除首謀負責謀議成立詐欺集團並招募成員外，成員中有蒐集帳戶與門號者、有擔任領款車手者，有提供詐欺集團運作所需資金之金主、有於機房內以網路電話負責向被害人施用詐術者，或有負責提供或維護詐欺所用器材、設備者，有專責收取詐欺款項並統籌分配者，成員間就其所擔任之工作分層負責，且本件詐欺集團之成員，至少包括被告黃柶承等六人及江廷育、「虎哥」、郭○○等人，人數顯逾三人以上，又本案詐欺集團係由共犯成員各自分工，並以上開手法騙取被害人之財物，該詐欺集團承租上開房屋及購置設備，並持續對被害人施詐，足見該詐欺集團自屬三人以上以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，核與組織犯罪防制條例第2 條所定「犯罪組織」之構成要件相符。又被告黃柶承等六人於該詐欺集團內僅處於一般聽取號令之角色及地位，應認僅是本件犯罪組織之參與者，且該詐欺集團係透過系統商提供之網路平台撥號系統，每日隨機發送詐欺電話予大陸地區不特定多數民眾，屬向公眾發送詐欺電話施以詐術行為，並已著手對被害人黃炎華、胡霜萍實施詐術，然未及詐得財物即為警查獲，是核被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2、3款之三人以上共同以電子通訊、網際網路，對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（下稱加重詐欺取財未遂罪）。

二、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告黃柶承等六人參與江廷育及「虎哥」所屬詐欺集團，雖其等負責施以詐術，而推由同詐欺集團其他成員負責後續收受詐欺款項，但被告黃柶承等六人與該犯罪集團其他不詳成員之間，就上開詐欺犯行分工各擔任施詐、聯繫、提款等任務，各應具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告黃柶承等六人與上開詐欺集團其他成員間，就所犯上開加重詐欺取財未遂犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

三、又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告黃柶承等六人加入本案詐欺集團，既未經自首或有其他積極事實，足以證明其等確已脫離或解散該組織，其等違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，且被告黃柶承等六人參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，是認應就其等加入該犯罪組織後首次所犯詐欺取財犯行與所犯組織犯罪防制條例論以想像競合，是被告黃柶承等六人就被害人黃炎華部分所犯上開二罪，應從一重論以加重詐欺取財未遂罪。起訴意旨認被告黃柶承等六人就所犯上開二罪，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。

四、詐欺取財罪係為保護個人之財產法益而設，其罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部之重疊關係，原則上應以被害人數、被害次數之多寡定之。準此，被告黃柶承等六人共同對大陸地區人民黃炎華、胡霜萍為上開加重詐欺取財未遂犯行，因被害人均不相同，各次行為歷程互異，客觀上亦明顯可分，依一般社會健全觀念，在刑法評價上，各具獨立性，自應分論併罰。

五、刑之加重減輕：

㈠被告宋明鴻於107 年間因過失傷害案件，經臺灣臺中地方法院以107年度交簡字第707號判決判處有期徒刑6 月確定，於108年8月5日易科罰金執行完畢；被告周磊於107年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以107 年度簡字第5168號判決判處有期徒刑3月確定，於108年5 月10日徒刑執行完畢出監等情，分別有被告宋明鴻、周磊之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告宋明鴻、周磊受前述有期徒刑執行完畢後五年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，參以司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告宋明鴻、周磊於前案執行完畢後不久，即參與詐欺犯罪組織而為詐欺犯行未遂，顯見其等具有特別惡性，且前罪之徒刑執行尚無成效，亦見被告宋明鴻、周磊二人對刑罰之反應力薄弱，縱依加重詐欺罪科以最低法定刑，亦無違反罪刑相當原則，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡被告黃柶承等六人就所犯加重詐欺取財未遂罪，既已著手於詐欺取財犯行之實施，惟尚未得逞，屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈢按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度臺上字第4405、4408 號判決意旨可參）。茲分別說明如下：

①按犯第三條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2 項後段定有明文。查被告黃柶承等六人於偵查及審理時均坦承不諱，是其等就所犯參與犯罪組織部分，均合於上開減刑之規定。

②又按參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查被告黃柶承等六人參與本案之詐欺集團犯罪組織，對該詐欺集團之運作具有相當緊密之關連性，尚難認被告黃柶承等六人參與犯罪組織之情節輕微，自無依上開規定減輕和免除其刑之餘地。

③綜上，被告黃柶承等六人就參與犯罪組織犯行，與所犯加重詐欺取財未遂犯行，依想像競合犯，從一重論以加重詐欺取財未遂罪，依前揭意旨，本院決定處斷刑時，即應以其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，至於上開減刑事由，則於後述依照刑法第57條量刑時，併予審酌。

㈣綜上所述，被告黃柶承等六人就所犯加重詐欺取財未遂罪二罪，均應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，被告宋明鴻、周磊另應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先加後減之。

肆、對原審判決暨上訴理由之說明：

一、原審以被告黃柶承等六人上開犯罪事證明確，適用相關規定，並審酌「被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊均正值青壯，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖以不法手段快速賺取金錢之方式，擔任詐欺集團話務人員之角色，價值觀念偏差，破壞社會治安，其所為應受相當非難，並兼衡被告等人犯後尚知坦承犯行，被告黃柶承自陳國中畢業之智識程度，原從事搭設鐵架及佈置會場工作，有在職公司中豪行之在職證明書1 份附卷可參、父母離異之家庭與經濟狀況；被告謝佩樺自述大學肄業之智識程度，由奶奶扶養長大，與奶奶同住之生活狀況；被告林威名自陳高中畢業之智識程度，父親過世，與母親同住，原從事廚師工作之家庭與經濟狀況；被告宋明鴻自述高職肄業之智識程度，原從事餐廳工作，母親因病行動不便，與母親同住之生活及經濟狀況；被告林柏舟自述高職肄業，自幼父親過世，由母親獨力扶養長大之生活狀況；被告周磊高職肄業之智識程度，父親與母親長期在外工作，與奶奶同住之生活狀況，以及被告等人犯罪之動機、目的及手段」等一切情狀，量處如原判決所示之刑及定應執行之刑。經核原審判決已具體斟酌刑法第57條各款所列情形而為量定，未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形。被告黃柶承、林伯舟提起上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

二、又被告林柏舟、林威名前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第95、101 頁），素行尚佳，因一時失慮而為本案犯行，堪信被告林柏舟、林威名經此偵、審程序教訓及刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認被告林柏舟、林威名所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款之規定，均宣告緩刑4年，以啟自新。惟考量被告林柏舟、林威名犯罪情節、所犯罪名及對社會之危害，並促使其等記取教訓改過向善、建立正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知其等二人應於本判決確定後一年內，各向公庫支付新臺幣10萬元、8 萬元，並依刑法第93條第1項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

三、不予宣告強制工作之說明：

㈠依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。

㈡又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務各擁其旨。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性上對惡業果報之當然期待，滿足社會公平正義之情感，故量刑係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成斷除犯罪原因、預防犯罪之特別目的，係考量將來行為人可能之侵害法益的危險性，須注意手段合目的性，具補充刑罰之性質。保安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，及參與犯罪程度之高低，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或同質性之刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其侵害法益之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。又強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰囿於行為責任原則，無法充分發揮改善行為人個人潛在危險性格之功能，所造成犯罪防制網絡之缺口，是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇與取捨，本屬立法範疇，而我國立法者並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定，對上開犯罪行為人而言，所犯二罪依想像競合犯規定，已從較重之加重詐欺取財罪處斷，故援引本院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定對其諭知強制工作時，宜審慎為之，並充分說明理由，免招訾議（最高法院109年度台上字第3701號判決意旨參照）。

㈢檢察官雖以被告黃柶承、謝佩樺、宋明鴻、周磊等人前有犯罪前科，且被告黃柶承等六人涉及跨境大陸地區犯罪，難謂其等嚴重性、危險性較低，認被告黃柶承等六人有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而犯罪，仍有宣告強制工作之必要為由提起上訴。惟細繹被告謝佩樺、宋明鴻、周磊等人之前案犯行，所涉之罪名均與詐欺犯罪無關，且均屬偶發之事件，與犯罪組織並無一定之關聯性，已難謂其等有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而一再犯罪之情；另被告黃柶承雖另因重傷害案件及組織犯罪、詐欺取財案件經檢察官偵查起訴，然重傷害案件業經判處公訴不受理；而組織犯罪、詐欺取財案件則未經判刑確定，亦難逕認被告黃柶承即有犯罪習慣或因遊蕩、懶惰成習而一再犯罪之情。再者，本案對被告黃柶承等六人所宣告之罪名均係刑法之加重詐欺取財未遂罪，此部分與參與犯罪組織行為具有想像競合犯關係，已如前述。惟依被告黃柶承等六人參與詐欺集團之分工，非居於該組織之發起、主持、操縱、指揮之地位，參與之期間非長、迄未獲得報酬，其等行為之嚴重性及表現之危險性非高，參以黃柶承等六人坦承本案犯行，堪信其等經此偵、審程序，客觀上對於其等未來之行為仍具有期待性，本院認依本案預防矯治目的所需程度，對被告黃柶承等六人宣告有期徒刑之刑，已足認與其等本件犯行之處罰相當，且無特別預防或矯治其社會危險性之情形，自無再適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定對被告黃柶承等六人為強制工作宣告之必要。是檢察官上訴意旨認應對被告黃柶承等六人宣告強制工作，亦無理由，應予駁回。

四、沒收之說明：

㈠按沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。經查：

⑴扣案如附表編號7 至53所示之物，其中行動電話係供詐欺被害人所使用，SIM 卡、WIFI分享器、變聲對講機、喇叭或監視器鏡頭、電腦為機房使用之工具，均為共犯江廷育交付放置，業據被告黃柶承供述在卷，上開物品各該被告均有事實上處分權，而屬於供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。

⑵扣案如附表編號1至6所示之物，分別為被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊私人手機，與本案犯行無關，業據被告等人供述在卷，爰不予宣告沒收。另如附表編號54所示之物，為私人電話卡卡匣，編號56所示之手寫紙係當時租屋時即存在，與本案犯行無關，編號57所示之錢包為共犯江廷育所有，放在詐欺機房內，編號58所示之記憶卡，非與本案犯行相關，業據被告林威名、黃柶承、周磊供述在卷，編號55所示之物，亦與本案無關，亦據被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊供述在卷，是如附表編號54至58所示之物，與本案犯行均無關聯，不予宣告沒收。

㈡至被告黃柶承、謝佩樺、林威名、宋明鴻、林柏舟、周磊本案詐欺犯行未遂，未獲得犯罪所得，且尚無證據證明其等獲有其他不法犯罪所得，爰無從予以宣告沒收或追徵價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1 款、第2項第4款、第93第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官黃天儀提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

【論罪科刑法條】組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。