臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

洪俊輝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第428號中華民國109年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第2922號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年7月22日上午11時許，由吳忠德提供少量海洛因後，在臺中市○○區○○路000號之賢德醫院外之某不詳汽車上，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年7月24日晚間7時30分許，因涉販賣毒品案件為警在臺中市○○區○○○街00號執行拘提，甲○○坦承有施用毒品之情事，經依臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之108年度他字第760號鑑定許可書及甲○○同意採集尿液送驗後，結果呈現嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局大甲分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第61頁至第65頁、第115頁至第118頁、原審卷第67頁、第213頁至第214頁、本院卷第188頁），核與證人吳忠德證述之情節相符（見毒偵卷第137頁至第138頁、原審卷第189頁至第193頁、第195頁至第199頁），並有臺灣臺中地方檢察署108年度他字第760號拘票及報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方檢察署108年度他字第760號鑑定許可書、臺中市政府警察局大甲分局違反毒品危害防制條例案尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司108年8月9日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第67頁至第68頁、第87頁至第91頁）在卷可稽，足徵被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

二、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告前因懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院以80年度訴字第2048號判決判處有期徒刑12年，經臺灣高等法院以80年度上訴字第5070號判決駁回上訴，再經最高法院以81年度台上字第1983號判決駁回上訴確定（第1罪），於86年11月4日縮短刑期假釋付保護管束。復因竊盜案件，經原審法院以89年度易字第1034號判決判處有期徒刑7月確定（第2 罪）。經撤銷第1罪之假釋，執行殘刑5年5月22日。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月21日釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以87年度偵字第26388號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年3月16日因停止其處分出監，刑罰部分經原審法院以90年度訴字第1050號判決判處有期徒刑10月及6月，應執行刑有期徒刑1年2月確定（第3、4 罪），並與上開第2罪經原審法院以90年度聲字第3894號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；又於上開停止戒治付保護管束期間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴緝字第374號判決判處有期徒刑1年確定（第5罪）。且於91年9月6日入戒治處所執行前開強制戒治，並於92年4月12日執行完畢。再因施用毒品案件，經原審法院以92年度中簡字第236 號判決判處有期徒刑6月確定（第6罪），第5、6罪再經原審法院以92年度聲字第1419號裁定應執行有期徒刑1年5月。復因贓物、公共危險案件，經原審法院以92年度訴字第354號判決判處有期徒刑5月、2年，應執行有期徒刑2年4月，贓物案件部分於92年7月25日確定（第7罪），公共危險案件部分經本院以92年度上訴字第626號判決駁回上訴確定（第8罪）。再經本院以96年度聲減字第2381號裁定就第2至4罪分別減刑為有期徒刑3月15日、5月、3月，應執行有期徒刑10月；就第5至8罪分別減刑為有期徒刑6月、3月、2月15日、1 年，應執行有期徒刑1年9月。第2至8罪所處之刑於第1罪撤銷假釋後執行之殘刑5年5月22日於97年4月16日後接續執行，於98年11月17日縮短刑期假釋付保護管束（99年4月5 日假釋期滿），嗣復於100年4月13日經撤銷假釋，應執行殘行4月19日（101年5月31日入監）。再因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1143號判決判處有期徒刑7月，嗣經本院以99年度上訴字第1846號判決駁回上訴，再經最高法院以99年度台上字第7580號判決駁回上訴而確定（第9 罪）；復因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2311號判決判處有期徒刑7月，經本院以99年度上訴字第2335號判決駁回上訴而確定（第10罪）；又因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴緝字第179號判決判處有期徒刑8月確定（第11罪）；再因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第2093號判決判處有期徒刑8月確定（第12罪）；另因竊盜案件，經原審法院以102年度易字第1353號判決判處有期徒刑1年確定（第13罪）。上開第9、10罪案經原審法院以100年度聲字第2671號裁定應執行有期徒刑1年確定，上開第11至13罪案經原審法院以103年度聲字第188號裁定應執行有期徒刑2年確定，與前案應執行之殘刑4月19日，接續執行，於104年3月31日假釋出監並付保護管束，於104年7月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。復因加重竊盜罪，經原審法院以104年度訴字第945號判處有期徒刑10月，經本院以105年度上易字第211號駁回上訴而確定（第14罪）；再因竊盜案件，經原審法院以105年度審易字第1436號、105年度審易字第1026號、105年度易字第78號判決分別判處有期徒刑8月、11月、1年4 月（第15、16、17罪），上開第14至17罪經原審法院105年度聲字第4563號裁定應執行有期徒刑3年8月，於107年12月19日縮短刑期假釋出監，於108年5月2日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，衡酌被告上開科刑紀錄，已有多次與本案之罪質相同之施用毒品案件，其餘罪質不同之犯罪，亦屬故意犯罪，理應產生警惕作用，其再犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)按刑法所謂之自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，並非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷（最高法院103年度台上字第807號刑事判決參照）。又依刑法第62條前段規定，自首僅係得減輕其刑，並非必減，其立法目的在於自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者，若採必減主義，實務上難以因應各種不同動機之自首案例，不僅難獲公平，且有致犯人恃以犯罪之虞。乃委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，俾富彈性及符公平之旨。故是否依自首規定減輕其刑，係法院依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第2867號刑事判決參照）。經查，本件係因警員此前偵辦販賣毒品案件，循線層層向上調查，查悉被告及吳忠德涉有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯嫌後，報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵辦，復向原審法院聲請並獲發通訊監察書對被告及吳忠德實施通訊監察，綜合監聽所得資料及調查結果後，再向原審法院聲請而獲發108年聲搜字第1100號搜索票以對被告執行搜索，其應扣押物包含「涉嫌違反毒品所用之吸食器、注射針筒、美娜水…得沒收犯罪所用之物及犯罪所得相關證物」，並同時向臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請對被告核發鑑定許可書及拘票，據以拘提被告到案並對其採集尿液送驗，此有臺中市政府警察局大甲分局109年4月13日中市警甲分偵字第1090006586號函及所附臺灣臺中地方檢察署108年2月14日中檢達有108他760字第1089014825號檢察官指揮書、臺灣臺中地方檢察署108年度他字第760號案拘票及報告書、原審法院108年聲監字第633 、1009、1179號通訊監察書及電話附表、電話號碼0000000000通聯調閱查詢單（見原審法院卷第73頁、第79頁至第90頁）、原審法院108年度聲搜字第1100號卷所附臺中市政府警察局大甲分局偵查報告（見原審法卷第141頁至第175 頁）、臺灣臺中地方檢察署108年度他字第760號拘票及報告書、原審法院108年聲搜字第1100號搜索票、臺灣臺中地方檢察署108年度他字第760號鑑定許可書（見偵卷第67頁至第68頁、第73頁至第74頁、第87頁至第88頁）在卷可憑，是員警憑上開通訊監察所得之客觀事實，連結被告先前曾有多次施用第一級毒品之前科紀錄，已足合理懷疑被告尚未戒除毒癮，而有繼續施用第一級毒品犯行之高度可能，否則當無貿然報請檢察官核發強制採驗尿液許可書之必要。是以員警既有確切根據而得為合理之可疑，揆諸前揭說明，應認具有偵查犯罪職權之公務員在被告坦承上開犯行前，早已發覺其犯罪事實，尚無援引刑法第62條前段規定認定其自首犯罪而予減刑之餘地。

(四)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若犯罪行為人供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與其「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相當之因果關係，尚無前揭規定之適用（最高法院107年度台上字第4584號判決意旨參照）。經查，本件係因此前警員偵辦販賣毒品案件，循線層層向上調查，查悉被告及吳忠德涉有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯嫌後，報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮偵辦，並向原審法院聲請獲發通訊監察書對被告實施通訊監察，綜合監聽所得資料及調查結果後，再向原審法院聲請獲發108年聲搜字第1100號搜索票，分別前往對被告及吳忠德執行搜索等情，業經吳忠德於另案供陳明確（見原審卷第187頁至第199頁），並有臺中市政府警察局大甲分局109年4月13日中市警甲分偵字第1090006586號函及所附臺灣臺中地方檢察署108年2月14日中檢達有108他760字第1089014825號檢察官指揮書、臺灣臺中地方檢察署108年度他字第760號案拘票及報告書、原審法院108年聲監字第633號、聲監續字第1009、1179號通訊監察書及電話附表、電話號碼0000000000通聯調閱查詢單（見原審卷第73頁、第79頁至第90頁）、原審法院108年度聲搜字第1100號卷所附臺中市政府警察局大甲分局偵查報告（見原審卷第141頁至第175頁）、原審法院108年聲監字第750 號、聲監續字第1180號、電話號碼0000000000通聯調閱查詢單（見原審卷第105頁至第109頁）等附卷可稽，是於被告供出其所施用之海洛因係來自吳忠德前，警員已有確切之證據，足以合理懷疑吳忠德有持有、販賣毒品犯行，是吳忠德遭查獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後及相當之因果關係，揆諸上開見解，尚無援引毒品危害防制條例第17條第1項予減刑之適用。

(五)本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

(六)被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年5月21日釋放出所，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以87年度偵字第26388號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於90年3月16日因停止其處分出監，刑罰部分經原審法院以90年度訴字第1050號判決判處有期徒刑10月及6月，應執行刑有期徒刑1年2月確定；又於上開停止戒治付保護管束期間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴緝字第374號判決判處有期徒刑1年確定，且於91年9月6日入戒治處所執行前開強制戒治，並於92年4月12日執行完畢。被告本案施用第一級毒品犯行係108年7月22日所為，與前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢日，相距已逾3年，且期間均再無觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。

(七)本院於109年9月28日依前揭說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，有本院109年度上訴字第2242號裁定在卷足憑（見本院卷第125頁至第126頁），嗣被告入所執行後經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告無繼續施用毒品傾向，有法務部○○○○○○○○110年11月10日中戒所衛字第11010007480號函暨檢附有無繼續施用毒品傾向證明書、評估標準紀錄表等在卷為憑（見本院卷第165頁至第168頁），足見被告之觀察、勒戒業經執行完畢。是依毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，就被告本案施用第一級毒品之行為，自應為免刑之判決。

三、撤銷原判決之理由：原判決以被告施用第一級毒品之犯行事證明確，而予以論科，固非無見。然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒後，審判中之案件，法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。本件被告由本院依職權裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告無繼續施用毒品傾向，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。原判決未及依上開程序處理，自有未合。被告上訴意旨以本案被告施用毒品之時間，與前揭強制戒治執行完畢釋放相隔已逾3年，依毒品危害防制條例修法後之規定，應由原審法院依職權裁定被告送觀察、勒戒及強制戒治後，再由原審對被告諭知免刑等語，為有理由，原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告免刑之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官謝志明、王宜璇提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。