臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

梁俊傑

選任辯護人

蕭博仁律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第545號中華民國110年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第922號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命另經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，均不得非法持有、販賣或轉讓。詎其竟基於販賣第一級毒品以圖營利及轉讓禁藥之各別犯意，分別為下列犯行：

㈠於民國109年6月13日某時，以其手機LINE通話功能與甲○○電話連絡後，即於109年6月14日晚間某時，在彰化縣○○鎮○○路0段000號之麥當勞附近，以新臺幣（下同）12,000元之價格，販賣而交付海洛因2包（重量約計0.9公克）予甲○○，並向甲○○如數收取價金，而完成交易。

㈡於109年6月15日某時，以其手機LINE通話功能與甲○○電話連絡後，即於109年6月15日晚間某時，在彰化縣○○鎮○○路0段000號之麥當勞附近，以18,000元之價格，販賣而交付海洛因3包（重量約計1.35公克）予甲○○，並向甲○○如數收取價金，且同時基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓1包甲基安非他命（重量不詳）予甲○○。

二、嗣經警另案於109年6月16日15時4分許，在臺中市○○區○○路000號前查獲甲○○，並扣得內含其上開自乙○○購得之海洛因（1包，驗餘淨重2.35公克）、甲基安非他命（1包，驗餘淨重2.3656公克），而循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院100年度台上字第3677號刑事裁判要旨可資參照。上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人雖於本院主張證人甲○○之警詢筆錄無證據能力（見本院卷第114頁）。然被告及辯護人於原審明示同意上開供述筆錄作為證據使用（見原審卷第103頁），而上開各項證據亦經原審於審理時實施合法調查程序，依上開最高法院判決意旨，即無許當事人再行撤回同意之理，是被告及辯護人於本院爭執此部分證據能力，自無可採。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、辯護人對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第114頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈢又按本案所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，亦均得為證據。

二、得心證之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第164至165頁），核與證人甲○○於警詢及偵訊時證述情節相符（見偵卷第16、17、179至182頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、甲○○手機內與LINE好友「係阿捏（按：即被告）」之對話翻拍照片（手機登錄之該好友電話為0000000000號即被告之手機）、被告該手機通聯調閱查詢單及中華電信通訊數據上網歷程查詢資料（下稱上網歷程）、其基地臺位置GOOGLE路線地圖（下稱路線地圖）、前述甲○○為警查扣海洛因、甲基安非他命送鑑定之法務部調查局109年7月28日調科壹字第10923012840號濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第19至21、25至39頁）、衛生福利部草屯療養院109年7月13日草療鑑字第1090700055號鑑驗書（偵卷第19至21、41頁）在卷可參，足徵被告任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡證人甲○○雖於原審審理時翻易前詞，改證稱：其係與被告合資，事先就說好合資多少，第1次雙方各出資12,000元，第2次其出18,000元，被告出資6,000元，2次見面後，被告都先向其拿錢，其都等他去拿毒品回來，才拿到毒品並當場以其自己帶的磅秤秤，第1次交易被告拿回2包各0.9公克的毒品，1人1包；第2次交易被告拿回1包毒品，其當場秤給他6千元份量好像0.45公克的毒品等語。然查，甲○○於原審翻異所證與其警、偵所述之購毒情節，迥然相異，其於案發後約1個月之109年7月14日警詢就稱其109年6月16日為警查扣之海洛因，是「向被告購買」，並非說是託被告幫忙代購或一起出資購買，繼於偵訊進一步說明其不知被告向上游買毒的價格，被告是直接帶毒品過來與其交易，其將錢拿給被告，被告就直接交付毒品，並嚴正否認當時被告有加上被告自己的錢而先離開去向上游買回後才交付毒品（按：即意指本案2次交易，其2人均是一手交錢一手交貨，否認是一起出資購毒）（見偵卷第180至181頁），甲○○於警詢、偵訊時之陳述較接近案發時間，對於如何取得毒品之情節，記憶當較為清楚；參以其於偵訊初始對於有關數字之交易價格及重量，均記憶不清，無法精準陳述，只稱「兩次金額不一樣，大概都1萬多元，現在已經記不起來確切的金額」、「兩次重量也不一樣，但確切多重，我現在想不起來」，惟卻能在距離案發後已1年3個月逾之原審審理作證時，突然不需絲毫的提醒或提示，就能直接清楚的說出2次購毒的數量、價格及內容迥異之購毒情節，甚至合資時各自出資之金額（見原審卷第225至228頁），實與人的記憶有限，會隨時間流逝而淡忘、模糊之常情有違。且查諸前揭卷附被告所持手機上網歷程及路線地圖所示（見偵卷第25至31、14及180頁），被告於第1次交易前之109年6月14日下午3時36分許，先出現在其警詢、偵訊所稱其購毒上游即綽號「Apple」之人（下稱「Apple」）所在（彰化縣溪湖鎮大突里二溪路，大裕當鋪後面）的大裕當鋪附近基地臺位置（彰化縣○○鎮○○路○段000巷00號3F頂，下稱上游買毒地點），當日晚間即無再至該上游買毒地點之上網軌跡，核與甲○○前開翻異所證之情節，不相吻合。再者，被告於110年4月26日接受偵訊後，於110年6月9日自羈押之法務部○○○○○○○○寄發信件予甲○○，經甲○○於110年6月15日回信乙節，有法務部○○○○○○○○110年度收容人發、受書信登記卡各1份附卷可稽（見原審卷第300、303頁）。則甲○○於原審審理時，極可能係因受被告請託，基於人情壓力，而為迴護、附和被告於警詢、偵訊時之辯解而翻易前詞，難認屬實，為本院所不採。

㈢按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查，本案被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○等情，已經本院認定如上，而海洛因為物稀價貴且為政府嚴格查緝之違禁物，衡以被告與甲○○僅係朋友，並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，且為交付毒品更不辭勞費來回奔波，若被告無利可圖，當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應渠等施用之理，衡情多係從販入與賣出之量價或純度差異汲取利潤。且被告於本院審理時供稱：我也有在施用海洛因，我是賺取自己施用的部分等語（見本院卷第165頁），顯見被告就上開販賣毒品犯行，確屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。

㈣至檢察官起訴固認被告交付甲基安非他命予甲○○，係基於販賣第二級毒品之犯意為之，然甲○○及被告自始均稱被告並未收取甲基安非他命之價金，是無償給甲○○，且卷內並無證據顯示被告就此有向甲○○收取任何形式的對價，即難認其所為係販賣，檢察官所認容有誤會，附此敘明。

㈤綜上所述，被告犯行均事證明確，洵堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠查被告行為後，於109年1月15日修正之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定業於同年7月15日生效。修正後第4條第1項之法定刑就處無期徒刑，得併科罰金部分，由原定之「得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣3,000萬元以下罰金」；修正前第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法之結果，修正後第4條第1項規定提高法定刑；修正後第17條第2項須被告於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑。核上述各條項修正後規定，均顯然未較有利於被告，是應依刑法第2條第1項前段，適用修正前規定對被告較為有利。

㈡安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款所載之相類製品，依行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，惟目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊㈠第282、292至293頁），故現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者。查被告及證人，或曾於供、證述時將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，依照上開說明，足認其等所述乃為「甲基安非他命」。

㈢甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，同時為藥事法第22條所規定之禁藥，不得非法持有及轉讓。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規) 競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，除轉讓之甲基安非他命其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日經總統修正公布施行，並於104年12月4日生效，乃為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。查被告本案無償轉讓甲基安非他命之數量，無積極證據證明其淨重已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之第二級毒品淨重10公克以上，尚無毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。而藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前開所述，被告所為自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。

㈣是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為（即附表編號1），係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為（即附表編號2），係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之之販賣第一級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告各該次販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥前，持有海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為各該次販賣第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪(最高法院98年度台上字第5362號、102年度台上字第291號判決著有相同見解可資參照)。

㈤轉讓禁藥部分，檢察官起訴固認被告係涉販賣第二級毒品罪而有未合，然其起訴之基本社會事實既為同一，本院自得依刑事訴訟法第300條規定，就此部分變更起訴法條。

㈥被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係以一行為，同時觸犯販賣第一級毒品、轉讓禁藥之2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以販賣第一級毒品罪處斷。又所犯上開2罪（附表一編號1、2）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈧刑之加重、減輕事由：

⒈被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴緝字第201號判決判處應執行有期徒刑4年，後分經本院以101年度上訴字第1889號判決上訴駁回、最高法院以102年度台上字第1080號判決上訴駁回確定；又因偽造文書等案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第1827號判決判處應執行有期徒刑1年8月，後分經本院以101年度上訴字第1924號判決上訴駁回、最高法院以102年度台上字第1130號判決上訴駁回確定；再因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第988號判決判處有期徒刑1年1月，後分經本院以101年度上訴字第1882號判決上訴駁回、最高法院以102年度台上字第1009號判決上訴駁回確定。上開各案，經法院定應執行刑為有期徒刑5年10月確定後入監執行；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以102年度訴字第700號判決判處有期徒刑1年3月確定，接續前開案件執行後，經假釋出監並付保護管束，而於108年10月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第68至75頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯。茲審酌被告前案即有多次施用毒品犯行，於徒刑執行完畢後未滿1年，即故意再犯本件各罪，足徵對於刑罰之反應力薄弱，具犯罪特別惡性，衡酌其本件各犯罪情節，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量結果，認其本件各次犯行依累犯加重最低法定本刑，除所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分依法（刑法第64條第1項、第65條第1項）不得加重外，並無罪刑不相當之過苛情形。爰均應依前開累犯之規定，加重其刑。

⒉被告於警詢時供稱：「（問：你與甲○○於109年6月14、15兩日在彰化縣溪湖鎮的何處交易毒品？大改幾點交易？交易多少錢的毒品？）約在彰化縣溪湖鎮員鹿路的麥當勞外面，都是晚上吃飯以後了，時間我不太記得，交易的量我也不太記得。（問：據甲○○筆錄所述，他與你14日在溪湖鎮員鹿路的麥當勞外面交易1/4錢的海洛因，要價新臺幣〈下同〉12,000元；15日在溪湖鎮員鹿路的麥當勞外面交易3/8錢的海洛因，要價18,000元，是否正確？）應該是沒有錯。...承上，據甲○○筆錄所述他與你15日除交易海洛因外，你另外送了他1小包毒品安非他命約2公 克 ？是否正確？）是的，但這包也是綽號『APPLE』的男子拿給我的。」等語（見偵卷第12、13頁），堪認被告業於警詢及本院審理時自白犯罪事實一、㈠、㈡之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告販賣第一級毒品、轉讓禁藥等2罪（參最高法院109年度台上字第4243號判決要旨），減輕其刑。

⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告本件販賣海洛因之行為，雖對國人及社會造成不良危害，應予譴責，然本院考量其本案販毒之對象僅1人，販賣次數2次、販賣價格各為1萬餘元，實際販售毒品之數量，較諸長期以販毒營生之販毒集團及交易價量動輒數百公斤，以至數百萬元以上計之大盤毒梟而言，相對為小額，相較之下，其本案販賣海洛因之買賣，對社會治安及國民健康之危害，乃為有限，犯罪情節尚非極為重大。而販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，衡諸被告之犯罪情狀，確屬情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就其本案各次販毒犯行依刑法第59條之規定，酌量各減輕其刑。

⒋被告犯罪事實一、㈠、㈡之犯行，有前揭刑之加重(刑法第47條第1項)、刑之減輕事由(修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條)，爰均依刑法第71條第1項規定先加後遞減其刑。

⒌經本院函詢臺中市政府警察局第二分局、臺灣臺中地方檢察署關於被告供述其毒品來源之查獲情形，經該等機關函覆並未因被告供述而查獲上手「APPLE」乙節，有臺中市政府警察局第二分局111年2月11日中市警二分偵字第1110006084號函暨偵查報告1份（見本院第139、141頁）、臺灣彰化地方法院檢察署111年3月1日彰檢秀忠110偵922字第111007923號函文（見本院卷第151頁）在卷可佐，是本件核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」要件不符，自無該規定之適用，併此敘明。

㈨原審以被告所犯上述販賣第一級毒品、轉讓禁藥等罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及審酌被告於本院審理時業已坦承犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，且量刑因子亦已發生變動，被告上訴請求從輕量刑，即屬有理由，原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈩爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多項犯罪前科（累犯部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第51至89頁），素行不良，被告明知海洛因、甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟因貪圖販毒所得利潤，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險販賣供他人施用，擴大毒害，被告復基於情誼無償轉讓甲基安非他命予甲○○，所生危害非輕，應予非難，被告販賣海洛因及轉讓甲基安非他命之對象均為1人，2次販賣海洛因之金額非低，非屬單純施用毒品者相互流通止癮，暨被告於偵訊、原審審理時否認犯行，並試圖接觸證人影響證人證述內容之犯後態度，及被告之教育程度、從業、身心及家庭經濟生活狀況（見本院卷第166頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑如主文第2項所示。被告為本案犯行所收取之販毒價金共計30,000元，為其犯罪所得，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。至被告本案用以聯絡甲○○之手機並未扣案，且手機已為一般人日常生活用品，能輕易取得，並非專供犯罪所用，沒收對於犯罪預防無太大助益，無刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。又甲○○為警另案查扣之毒品（詳如犯罪事實欄所載），雖內含有其向被告購得及收受之毒品（海洛因、甲基安非他命），然因非本案查扣，且亦係甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例之證據，故不於本案諭知沒收銷燬之。

四、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。