臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

劉書伯

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第2390號中華民國111年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第37596、38755號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（於通訊軟體臉書暱稱「石分好」、於通訊軟體LINE暱稱「書伯」）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法販賣，竟分別為下列犯行：

（一）乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後以其所有OPPO手機1 支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）作為聯絡工具，分別與欲購買第二級毒品甲基安非他命之張○○、郭○○（於通訊軟體臉書暱稱「郭○○」、「郭小真」）、吳○○（於通訊軟體LINE暱稱「瑞龍」）聯繫（交易內容如附表一編號1、2、5、7至11「交易毒品種類及交易金額」欄所示），迨雙方談妥後，乙○○即先後於附表一編號1、2、5、7至11所示時、地，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予張○○、郭○○、吳○○，並向其等收取如附表一編號1、2、5、7至11「交易毒品種類及交易金額」欄所示之價金（其中編號7 部分，乙○○未及取得張○○、郭○○賒欠之價金，即為警查獲），以此方式完成販賣第二級毒品之交易，乙○○並從中牟利。

（二）乙○○又意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有之前揭OPPO手機作為聯絡工具，與欲購買第一級毒品海洛因之張○○、郭○○聯繫（交易內容如附表一編號3「交易毒品種類及交易金額」欄所示），迨雙方談妥後，乙○○即於附表一編號3所示時、地，販賣並交付第一級毒品海洛因予張○○、郭○○，並向其等收取如附表一編號3「交易毒品種類及交易金額」欄所示之價金，以此方式完成販賣第一級毒品之交易，乙○○並從中牟利。

（三）乙○○又意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以其所有之前揭OPPO手機作為聯絡工具，與欲購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之張○○、郭○○聯繫（交易內容如附表一編號4「交易毒品種類及交易金額」欄所示），迨雙方談妥後，乙○○即於附表一編號4所示時、地，販賣並交付第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命予張○○、郭○○，並向其等收取如附表一編號4「交易毒品種類及交易金額」欄所示之價金，以此方式完成販賣第一、二級毒品之交易，乙○○並從中牟利。

二、嗣經警持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票，於民國110 年11月11日上午10時50分許，在臺中市○區○○路○○○○○○○○○街○000號C棟5樓拘提乙○○到案，另經警持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於同日12時49分許前往乙○○當時位在臺中市○○區○○街000號之居所執行搜索，當場扣得乙○○所有之上開OPPO手機1支，始悉上情（原判決關於乙○○幫助施用第二級毒品部分，業據其於第二審程序撤回上訴而已確定，非本院審理範圍）。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力取捨之意見：

一、按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號刑事判決參照）。證人張○○、郭○○、吳○○於偵查及原審所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且已足為判斷被告前揭犯行之認定基礎，故無捨除其等於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人張○○、郭○○、吳○○於警詢時之證述內容，既皆為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又不具刑事訴訟法第159 條之2 所規定之「可信性」及「必要性」要件，且上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人亦於本院準備程序時否認證人張○○、郭○○、吳○○於警詢時所為陳述之證據能力（詳參本院卷第162頁），本院認證人張○○、郭○○、吳○○之警詢陳述既均不符合上開傳聞例外之規定，即應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項規定，而認皆無證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用其他被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意或僅爭執證明力（詳參本院卷第161至172頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、訊據被告矢口否認有何販賣毒品犯行，並於本院辯稱：我跟張○○是在監獄內認識的，後來他太太郭○○有來我家找過我，在喝酒聊天的過程中，得知彼此都有施用甲基安非他命，結果張○○在毒癮發作時就會來找我合資購毒，但我當時工作比較順利，手邊剛好有較多毒品，就直接請張○○、郭○○他們施用，不用合資，而且事實上張○○、郭○○他們也沒什麼錢；吳○○是我在小時候就認識了，也是在聊天時知道彼此有在施用毒品，我也是只有請吳○○施用甲基安非他命；起訴書附表所載時間我都有跟張○○、郭○○、吳○○碰面，但我都是請他們吃甲基安非他命，其中張○○部分因為我曾經拒絕他，所以張○○有揚言說要供出我販賣的事情，我擔心警察找我麻煩，所以儘量配合張○○他們；我在手機對話紀錄中提到「酒」是指甲基安非他命，至於郭○○所說「我老公的」則是指海洛因，不過就海洛因的部分我只有幫忙他們詢問毒品上手，但因沒有人在賣1000、2000元的海洛因，所以就不了了之，我實際上沒有取得海洛因，也沒有交給張○○；我跟張○○、郭○○提到「不會又跳票」等語，是針對張○○之前借款未還的事情，跟毒品交易無關等語。

二、選任辯護人則提出辯護意旨略以：

（一）證人張○○、郭○○既稱其等2人於毒品交易時均在場，於警詢、偵查時所述關於交易毒品種類、金額、交易方式、有無賒欠及交易時之精神狀況等情卻有重大歧異，足認其等2人所為證述之真實性尚值存疑。且證人張○○、郭○○及吳○○非無可能為求減刑而指證被告，其等所述憑信性薄弱，其中證人張○○、郭○○為夫妻，彼此附和對方指述之情形並非不能想像，均不應單憑其等陳述而為認定被告犯罪之唯一證據。

（二）又經原審勘驗被告手機內110年7月4日張○○恐嚇之錄音檔譯文可知，張○○向警方指述被告販毒前不久，甫嗆聲要「咬」被告販毒，顯見雙方存有嫌隙，無法排除證人張○○係因挾怨報復而為不實指述之可能性。又被告與郭○○之Messenger對話內容，僅止於證明雙方有該通聯紀錄所載之對話，無從認定雙方有達成毒品交易之合意；至於原判決附表一編號3、4雖經證人郭○○證稱係意指海洛因，然該2次通話被告均明確表示拒絕，自難認雙方有買賣海洛因之合意，是以本案卷附對話紀錄，仍不足以作為證人張○○、郭○○指稱被告販賣毒品之補強證據。又被告固然為警查扣具有海洛因成分之黑色粉末物，且經鑑定存有海洛因、安非他命及尼古丁成分，然依被告所述其本意為購買安非他命，藥頭卻給了一個燃燒後會變成黑色之物，就留置沒有施用等語，亦不能憑該等扣案物內有海洛因成分，即認定被告有販賣海洛因之事實。

（三）另證人吳○○於警詢時稱其與被告間毒品之往來多為無償轉讓，與被告之辯解相符。而該次警詢中吳○○對於日期之陳述前後矛盾，亦有瑕疵，且根據雙方對話LINE截圖，除通話時間外，文字往來對話亦無任何與毒品交易相關之內容，更無涉及毒品之品項、數量及價金，何以從該等文字內容得以判斷係聯繫毒品交易？令人費解。又證人吳○○於偵查及原審所述，前後證詞反覆歧異，自無從僅憑證人吳○○之片面說詞，據以認定被告涉犯販賣第二級毒品罪。至於監視器畫面截圖僅能證明雙方有會面之事實，無法證實究竟為轉讓或販賣，且LINE對話亦無提及毒品交易之內容，而證人吳○○亦不否認與被告間多為無償轉讓，依照罪疑唯輕原則，應當對被告為有利之認定。

三、惟查：

（一）被告（臉書暱稱「石分好」）以其所有經警扣案之OPPO手機，透過臉書Messenger功能或LINE通訊軟體，與張○○、郭○○（臉書暱稱「郭○○」、「郭小真」）、吳○○（LINE暱稱「瑞龍」）聯繫，其中被告與張○○、郭○○在附表一編號1至2、5、7所示時、地碰面，被告與吳○○則於附表一編號8至11所示時、地碰面，被告當時有各交付第二級毒品甲基安非他命予張○○、郭○○、吳○○，而被告與郭○○在Messenger對話中提到的「酒」係指甲基安非他命等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院供承在卷（詳參偵字第37596號卷第11至14、15至24頁，他字卷一第191至194、209至212頁，原審聲羈卷第23至27頁，原審訴字卷第37至40、83至104、163 至221、259至336 頁，本院卷第160、225、226頁），核與證人張○○、郭○○、吳○○於偵訊、原審審理時證述向被告取得甲基安非他命等情相符（詳參他字卷一第165至170、253至255頁，他字卷二第85至89、375至382頁，原審訴字卷第163 至221、259 至336頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、指認照片真實姓名對照表、通聯調閱查詢單、臺中市立圖書館上楓分館旁路邊照片、監視器畫面截圖、被告之臉書主頁及其與郭○○之Messenger對話紀錄截圖、被告與吳○○之LINE對話紀錄、通話紀錄截圖、原審法院110 年聲搜字第1519號搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、吳○○之驗尿資料（含鑑定許可書、尿液檢體對照表）、門號0000000000資料查詢及通聯紀錄、車牌號碼000-000 號機車之車行紀錄匯出文字資料、被告所用門號0000000000號110年10月9日之通聯及上網紀錄、星朝汽車旅館入住登記資料、原審法院110 年聲監字第577號通訊監察書及電話附表、原審法院110年聲監續字第832 號通訊監察書及電話附表、IP10.189.27.220 位址位置圖存卷足參（詳參他字卷一第25至28、29至35、37、38、39至93、103至125 頁，他字卷二第13至19、25至35、37至49、61、67、97至135、137至143、145、211至285、287至291、294至331頁，偵字第37596號卷第25至33、75至83、245至252、253、255頁，偵字第38755號卷第111至113、115至117、119、121至125、205至275、277至285、291至371、377至399 頁），復有OPPO手機1 支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）扣案可佐，此部分之事實堪予認定，先予敘明。

（二）而張○○、郭○○等人於附表一編號1、2、5、7所示時、地向被告拿取第二級毒品甲基安非他命時，均由郭○○將各該附表編號所示購毒價款交予被告乙節（僅附表一編號7所示價款賒欠迄今未付），業據證人張○○於偵訊及原審審理時、證人郭○○於偵訊時證述明確（詳參他字卷一第169、170頁，他字卷二第377至381頁，原審訴字卷第170、178、187頁）。而吳○○於附表一編號8至11所示時、地向被告拿取第二級毒品甲基安非他命時，亦均由吳○○本人將各該附表編號所示購毒價款交予被告等情，業據證人吳○○於偵訊及原審審理時證述明確（詳參他字卷二第86至88頁，他字卷一第253、254頁，原審訴字卷第206至210、212、213、215至217、219頁）。且被告於本院既已坦言於附表一編號1至11所示時、地，其均有與張○○、郭○○、吳○○碰面，只是碰面後是由被告「請」張○○等人甲基安非他命而已（詳參本院卷第159至160頁），足徵被告亦不諱言於上述附表一編號1、2、5、7至11所示時、地，各有交付第二級毒品甲基安非他命予張○○、郭○○、吳○○之事實，僅以其並無營利意圖且未收取對價為辯而已。

（三）惟觀諸被告於110年6月29日凌晨與郭○○之手機對話紀錄，被告表示：「沒酒了，再喝你就順便買喔」，且於聽聞郭○○表示「你把剩的酒倒給我」、「拜託一下」等語後，被告回應「我也欠　別人沒我那麼好參　不給跨了」，郭○○隨即表示「放心」、「我明天一定會跟你清」、「不信我，我卡片可以放你那」等語（詳參他字卷一第107、109頁）。又於110年6月29日晚間，被告在手機對話中主動向郭○○提及「幾點過來」、「不會又跳票吧」等語（詳參他字卷一第111頁）。則被告於原審及本院業已表明：張○○、郭○○說要我幫忙他們買「酒」，「酒」就是指甲基安非他命（詳參原審訴字卷第38頁，本院卷第160頁），是以被告在手機對話中主動提及「沒酒」、「你就順便買」等語，無非暗指郭○○所欲施用之第二級毒品甲基安非他命如有不足，必須自行出資購買。至於被告所說「我也欠」、「別人沒那麼好參」、「不會又跳票」等語，意指被告積欠朋友款項，別人不會那麼好商量，提醒郭○○先前答應要拿錢給被告，應該不會又落空，且郭○○所說之「卡片」是指提款卡，此經證人郭○○於原審審理時證述明確（詳參原審訴字卷第283至284頁），核與證人張○○於原審證稱：被告說「不會又跳票吧」，是指我們去找他，不要又給他「裝肖維」，不要來又空空的，都沒有錢（詳參原審訴字卷第191頁），亦屬相符。至於被告辯稱其所言「不會又跳票」等語，是針對先前借款未還一事，然此已與該次對話之前後文義明顯不符，尚嫌無據，不足採信。準此以言，倘被告僅係無償供應毒品予張○○、郭○○，根本毋庸在洽談買「酒」即交易甲基安非他命事宜之際，緊接提醒郭○○切勿欠款或空手而來，已難率認被告前揭所辯確屬實情。

（四）況依被告於警詢時所述，如附表一編號5所示時、地，是張○○、郭○○過來要被告幫他們購買甲基安非他命，而且要被告先行墊款，之後再給被告錢，但是後來張○○、郭○○並沒有將錢給被告（詳參偵字第37596號卷第20頁），則被告既自述其曾代為墊付購毒價款一事，顯見張○○等人向被告拿取甲基安非他命，絕非毫無涉及毒品交易之對價多寡，至多僅由被告代為墊支在先，而張○○等人仍需歸墊購毒價款於後，如何能謂被告僅係無償提供毒品予張○○、郭○○以紓解毒癮？再者，被告於偵訊時供稱：我有叫郭○○要刪除對話紀錄，因為郭○○說如果我不幫忙供應毒品，就要指證我販毒，所以我才會叫她要刪除對話紀錄等語（詳參偵字第37596號卷第195頁），然依被告於本院所辯，其僅係無償轉讓甲基安非他命，並未向張○○、郭○○收受價款，則其等間之手機對話內容縱使繼續留存，無非僅能表彰被告慷慨提供毒品以示其無私寬大，衡情當無任何與販毒有關之資訊，亦不足以作為郭○○日後無端指控被告販賣毒品罪之補強證據，被告根本無須為此要求郭○○將彼此間之手機對話紀錄盡皆消除抹去。是由被告上開主動要求郭○○刪除手機對話紀錄之異常舉動觀察，益見被告確有販賣毒品之不法犯行。

（五）又證人郭○○於偵訊時所言，係案發後不久即由檢察官詳予訊問其實際見聞之事實經過，不僅距離案發時間較近，且經檢察官逐一提示各次交易之手機對話紀錄、監視器畫面截圖，以供證人郭○○清楚回憶各次毒品交易之過程，當屬可信；此觀證人郭○○嗣於原審審理時表示：因為事情過那麼久，關於Messenger對話紀錄、通話內容，我沒有記得很清楚，對於交易什麼毒品，我在偵訊時有按照當時的記憶去講，但是我現在不記得了，應以我在偵訊時所說的為準等語（詳參原審訴字卷第267、271至277、289、293頁），其理益明。至於證人郭○○於原審審理時所述部分證詞，雖與其於偵訊時之說法未盡相符，且證人張○○於偵訊、原審之證詞亦與證人郭○○所述略有不同，然此尚不能排除係由於時隔較久或其等證人記憶模糊等因素所致。參諸證人張○○於原審審理時陳稱：因為郭○○都有去交易毒品，而且都是郭○○付錢給被告，我無法記得每次買的金額跟實際交易的金額，如果有疑義就是跟郭○○確認等語（詳參原審訴字卷第203頁），顯見證人郭○○於偵訊時就附表一編號1、2、5、7所示各次出資購買甲基安非他命之完整敘述，確實遠較證人張○○之籠統說詞可信，尚不得僅因證人郭○○、張○○上開證詞未盡相符，即可率謂證人郭○○於偵訊時之證述盡皆虛妄而應摒棄不採。辯護人徒以證人郭○○、張○○前揭不利於被告之證詞仍有矛盾不一，進而質疑其等所言之真實性，已非允洽，難認可取。

（六）而就附表一編號8至11所示販賣甲基安非他命予吳○○部分，被告先於偵訊時供稱：110年10月9日、12日那2次，我是無償轉讓甲基安非他命給吳○○，110年10月21日、11月7日這2次，則是我跟吳○○合資購買甲基安非他命，我們各自出資3000元，由我去把毒品拿回來後，再分給吳○○等語（詳參偵字第37596號卷第195頁），以示其無償轉讓及合資購毒各有2次；惟被告於原審訊問時則稱：附表一編號8、9部分，吳○○沒有說要給我錢，就問我有沒有毒品，我給他一點點；附表一編號10這次才問我多少錢，我就說多少錢，吳○○就找我一人出一半，附表一編號11這次我沒有拿到錢，他有說要跟我買1000元，我說不用，直接拿去等語（詳參原審聲羈卷第25頁），意指吳○○在前2次交易時沒有主動提及購毒金額，而在附表一編號10所示該次交易，被告有向吳○○告知毒品價格多寡，再於附表一編號11所示交易時，由吳○○主動表明要出資1000元向被告購買毒品，足徵被告與吳○○間並非全無論及交易價額之無償轉讓關係；而被告又於原審審理時表示：吳○○會問我現在半錢多少，我就跟他說：「不然我們用合資的方式」，吳○○說1人出3000元去買半錢回來，這樣比較便宜，不然我們如果去零買，會比較貴，我們都是用合資的方式，如果沒有合資，吳○○來的時候我會拿一些請他等語（詳參原審卷第220頁），似指被告與吳○○間大多以「合資」方式，一同向他人洽購第二級毒品甲基安非他命，僅於少數例外情形，才由被告無償轉讓甲基安非他命供吳○○施用。迨被告於本院審理時先稱：我跟吳○○之間僅最後一次是合資，其他3次都是我請他等語；旋又改稱：110年10月9日、12日、21日那3次都是我轉讓給他，最後一次原本約定各自出資3000元，但是因為上游賣家說要7000元，所以就沒有合資，該次是因我手上原本就有甲基安非他命，所以我就請吳○○吃等語（詳參本院卷第230頁），又全然推翻其先前所述與吳○○合資購毒情節，顯見被告應係冀圖掩飾其有償販賣甲基安非他命予吳○○之客觀事實，始臨訟杜撰前揭反覆不一之無償轉讓及合資購毒情節。又依卷內所附被告與吳○○之手機對話紀錄，固然未能看出其等交談內容，惟被告既已坦言確於附表一編號8至11所示時、地，將甲基安非他命交付吳○○，足可推知其等在電話中所談及之事項，應與碰面交易毒品之事宜有關，殆無疑義。

（七）另依被告所自稱從事油漆工程小承包商之收入情形而言，能否不計個人經濟收益而多次慨然贈送毒品供他人施用？恐非無疑。尤以被告於附表一編號1、2及編號8、9所示之犯罪時間，各僅相隔1日、3日，倘被告果真有意無償提供張○○、郭○○或吳○○施用，為免其等友儕往返奔波之苦，同時彰顯自己毫不在意有無酬賞之寬厚情懷，被告大可一次免費供應較多數量之甲基安非他命，即足支應張○○、郭○○、吳○○多日毒癮所需，而無必要於短時內頻繁碰面卻僅相贈少量毒品，徒然耗費供需雙方彼此寶貴時間。是以被告前揭所辯無償轉讓甲基安非他命乙情，尚與事理有違，不足採信。抑有進者，被告若係本諸朋友情誼而無償供應毒品予張○○等人，既有別於「一手交錢、一手交貨」之買賣交易，純屬被告暖心照料之舉，則被告理應與空手前來索討毒品之張○○、郭○○、吳○○等人多所攀談以示友好，並藉此緩和他方處於不對等地位之尷尬不安，此觀被告於本院審理時供稱：張○○、郭○○、吳○○等人過來拿毒品時，我一定會跟他們聊一下，有時候2、3分鐘，有時候10幾分鐘，他們並不是拿了毒品就走等語（詳參本院卷第229頁），其理益明。惟對照卷附監視器畫面截圖所示，就附表一編號1所示犯行，被告與張○○、郭○○於110年6月29日凌晨4時17分進行交易後，張○○等人旋於同日凌晨4時18分騎車離去，被告亦同時步行返回住處（詳參他字卷二第223、225頁）；就附表一編號2所示犯行，被告與張○○、郭○○於110年6月30日凌晨0時11分進行交易後，張○○等人旋於同日凌晨0時11分騎車離去，被告亦同時步行返回住處（詳參他字卷二第241、243頁）；就附表一編號5所示犯行，被告與張○○、郭○○於110年7月22日21時57分碰面後，郭○○仍須自行在附近找尋毒品，最終始由被告前往草叢取出毒品，並於同日22時1分交給郭○○，被告旋於同日22時2分走回住處（詳參他字卷二第300至308頁）；就附表一編號7所示犯行，被告與張○○、郭○○於110年7月29日上午6時49分進行交易後，張○○等人旋於同日上午6時50分騎車離去，被告亦同時步行返回住處（詳參他字卷二第327至329頁）；就附表一編號10所示犯行，被告與吳○○於110年10月21日20時13分進行交易後，吳○○旋於同日20時14分騎車離去，被告亦同時步行返回住處（詳參他字卷二第29、31頁），均與被告上開所辯曾與張○○等需用毒品者當場攀談2、3分鐘乃至10餘分鐘之說詞迥然有異，更難率認被告所稱無償轉讓乙情屬實。

（八）至於被告雖一再否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟被告既於本院坦言「我老公的」指的就是第一級毒品海洛因，則其與郭○○在手機對話中，確實於110年6月30日晚間提及「我老公的，你是要先幫他弄起來嗎」、「我老公的，你就再幫他一次」、「他就已經在不舒服了，所以才會要你幫他」、「只是錢，要到凌晨匯給你」、「算我跟你拜託」等語，惟被告卻表示「昨天晚上我不小心看到之前朋友也沒帶走的，送給他，他連一句感謝也沒有，平常給他方便，好像都應該的」等語（詳參他字卷一第115至119頁），足認郭○○一再哀求被告儘速提供海洛因，以使張○○得以解癮，並言明將會支付購毒價款，被告卻反而質疑張○○不知感恩，竟將被告先前所提供之海洛因視為理所當然，致使被告心生不悅。由此觀之，被告並非從未取得第一級毒品海洛因並供應張○○施用，此與其於本院所辯：我只有幫忙張○○詢問毒品上手，但我實際上沒有取得海洛因等語，已有未合。再觀諸被告於110年7月9日凌晨與郭○○之手機對話，當郭○○詢問「我老公那個有嗎」，被告回應「有是有，我真的不知道要怎麼回答」、「等等不爽又要害我」等語（詳參他字卷一第123頁），更加彰顯被告當時手中業已掌握第一級毒品海洛因之現貨，僅因對於張○○之態度仍有微詞，以致不願輕言答應，均無從遽認被告於附表一編號3、4所示時間（分別為110年6月30日晚間11時27分許、同年7月9日凌晨3時35分許）從未提供第一級毒品海洛因予張○○、郭○○。另被告既已坦言附表一編號4所示時、地亦有交付甲基安非他命予張○○等人，足認證人郭○○於偵訊時證稱被告在該次交易有同時交付海洛因及甲基安非他命，並各收取1000元之代價乙情非虛。又被告於本院自承其在附表一編號3、4所示時間，均有與張○○、郭○○等人碰面並交付甲基安非他命，已如前述；則被告果真如手機對話中所稱「不要了，吃力不討好」、「真恐怖，不要好了」而取消交易，大可直接要求張○○等人切勿前來以致徒增困擾，被告又何須再與張○○、郭○○等人碰面而依循往例交付毒品？是以辯護人所稱被告在該2次交易已明確表示拒絕，難認雙方仍有買賣海洛因之合意等語，恐係無視於被告仍有出面進行交易之客觀事實，自難為採。

（九）而被告於本院雖供稱：因為我曾經拒絕張○○，所以張○○有揚言說要供出我販賣的事情，我擔心警察找我麻煩，所以儘量配合張○○等語；且經原審當庭勘驗結果，張○○於語音檔案中曾表示；「你不幫我忙沒差，如果要這樣玩，我說真的，如果不顧我，我也不會顧及你，根本講白一點我一定咬你販毒的，我最多卡這條吸毒而已，你販賣一級毒品，你如果不相信再試看看，全部我跟你講話所有的內容我都有留著，你不信你再試看看」等語（詳參原審訴字卷第295頁）。惟細觀張○○於上開對話中所言，無非強調其手中握有與被告聯繫購毒之相關事證，倘若被告不願意挺身幫忙，張○○就會揭露上開事證而「咬」出被告亦有販賣第一級毒品之犯行。則張○○藉由告發被告涉犯販賣第一級毒品罪之不法情事，欲使被告順應其要求，此一作法固值可議，然無從據此推論張○○所稱掌握被告販賣第一級毒品罪之重要證據均屬虛構。換言之，被告在上開手機對話過程中，抑或於交易時與張○○等人之談話內容，倘若毫無涉及販賣第一級毒品之犯罪情節，被告自始即毋庸顧慮張○○手中握有對其不利之事證，即令張○○果真向員警透露此節，衡情亦未必能為檢警機關所採信，自不得僅因張○○在對話中提及「咬你販毒」等語，即可斷言其係虛捏不實而誣指被告涉犯販賣第一級毒品罪。選任辯護人所稱無法排除證人張○○係挾怨報復而不實指述之可能性等語，純屬其以一己之說詞而對客觀證據採取有利於被告之評價，已非妥洽，並不足採。

四、又按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180號刑事判決參照）。被告與購毒者張○○、郭○○、吳○○等人均非誼屬至親，竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命並交付予張○○等人，並收取如附表一編號1至5、8至11所示對價，顯見上述犯行對被告而言應屬有利可圖，始願為之，堪認其販賣上開毒品確有從中獲利之意圖甚明。至於被告就附表一編號7部分，其既已與買受人張○○、郭○○達成交易第二級毒品之合意，並交付毒品，此部分販賣毒品犯罪應已完成而既遂，縱未收取價款，對於業已成立之販賣第二級毒品罪自不生影響（最高法院101年度台上字第3832號刑事判決同此意旨），附此敘明。

五、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯均有未洽，不足為取。被告就附表一編號1、2、5、7至11所示販賣第二級毒品、附表一編號3所示販賣第一級毒品、附表一編號4所示販賣第一、二級毒品犯行，除購毒者即證人張○○、郭○○、吳○○之指訴外，另有前述手機對話紀錄截圖、監視器畫面截圖及上開情況證據足資參佐，並非單憑購毒者之片面說詞，即認定被告確有前述販賣毒品之行為。本案事證已臻明確，被告上開販賣第一、二級毒品等犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品。核被告就犯罪事實一（一）所為（即附表一編號1、2、5、7至11），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一（二）所為（即附表一編號3），係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一（三）所為（即附表一編號4），係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。

二、又按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院106年度台上字第3717號刑事判決參照）。則被告就上開犯行，均係基於販賣之目的而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，且嗣經售出，均已該當於意圖販賣而持有第

一、二級毒品罪之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第一、二級毒品罪處罰，被告意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之輕度行為，應為法定刑較重之販賣第一、二級毒品罪所吸收，不另論罪。

三、而被告就附表一編號4所示犯行，係在同一時、地販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予張○○、郭○○，可認被告係以單一販賣行為，同時觸犯販賣第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，僅從較重之販賣第一級毒品罪論處。

四、被告所犯上述2次販賣第一級毒品罪（即附表一編號3、4）、8次販賣第二級毒品罪（即附表一編號1、2、5、7至11），犯罪時間截然可分，販毒對象亦未盡一致，顯係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、刑之加重、減輕：

（一）按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度豐簡字第368號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；又因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度豐簡字第389號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；再因施用第二級毒品案件，經原審法院以107年度豐簡字第571號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定；再因偽證案件，經原審法院以108年度訴字第892號判決判處有期徒刑3月確定；前3罪嗣經原審法院以108年度聲字第422號裁定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日確定，再與前揭偽證罪所處有期徒刑3月之刑期接續執行，於108年8月10日在監服刑期滿執行完畢（其後繼續在監執行另案所諭知之拘役刑，於108年11月30日出監），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查。被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。而就被告上開構成累犯之前提事實，檢察官已於本院審理時具體指明，核與前述臺灣高等法院被告前案紀錄表相互一致，被告及辯護人對於構成累犯一事亦無異詞；而就應否加重其刑之說明責任，檢察官亦於本院審理時說明被告合於累犯規定並請加重其刑。審酌被告前案所為係涉及施用第二級毒品犯行，於本案竟進而涉犯販賣第ㄧ、二級毒品罪，不僅俱屬以毒品殘害身體健康之行為，可認前案與本案之罪質相同，尤其被告已從純粹毒品需求者之角色，轉而成為供應他人毒品之販賣者，足認其對於刑罰反應力薄弱，參照上開解釋意旨、考量累犯規定所欲維護法益之重要性、事後矯正行為人之必要性及兼顧社會防衛之效果等因素，足徵前案徒刑之執行難收成效，縱予加重其刑，亦無使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責、而違背憲法比例及罪刑相當原則之情形，爰就被告所涉上開犯行，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，其餘部分均依刑法第47條第1項規定，裁量加重其刑。

（二）按毒品危害防制條例第17條第2項雖規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，惟販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購或幫助他人施用毒品，係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品之構成要件事實，難認已就販賣毒品為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第2945號刑事判決參照）。被告歷經本案偵審程序，就其所涉販賣第一、二級毒品罪既未坦承犯行，縱使曾經辯稱無償轉讓或合資購毒等情，參諸前揭說明，亦與自白販賣毒品之減刑事由迥然有異，被告自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

（三）又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢時固稱其毒品來源為「張少爺」等語（詳參偵字第37596號卷第24頁，他字卷一第210頁），然經原審向臺灣臺中地方檢察署函詢結果，該署覆稱並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等語，有臺灣臺中地方檢察署111年2月7日中檢謀調110偵37596字第1119003923號函在卷可稽（詳參原審訴字卷第233頁）。本案既無因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，即無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

（四）復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。觀諸被告所涉附表一編號3、4所示販賣第一級毒品罪之犯案情節，其販賣對象僅有張○○、郭○○，且實際收得之販毒金額尚非甚鉅，被告因一時貪念，致罹法定本刑為死刑或無期徒刑重典之犯行，固屬非是，然本案尚無證據證明被告為從事大量毒品走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是相對於販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者而言，被告前揭所為販賣第一級毒品犯行，對於社會治安及國民健康之危害應較輕微，倘量處法定最低刑度即無期徒刑，實屬過苛，而在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰就附表一編號3、4所示販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，且除前揭依法不得加重其刑之部分外，餘則先加而後減。至於其所涉販賣第二級毒品部分，立法者已藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。是依被告於本案販賣第二級毒品犯行而言，對照其依上開條文所規範之量刑範圍，仍可處以有期徒刑10年之刑期，而非無限期剝奪其行動自由，應無過苛之嫌，亦不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認就被告所為販賣第二級毒品犯行有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。

六、公訴意旨就附表一編號1、2、5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖認被告亦有同時販賣並交付張○○、郭○○第一級毒品海洛因，且各收取1000元之販賣第一級毒品代價，因認被告就上開部分另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按關於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如毒品危害防制條例第17條第1項購買毒品者指證販毒者，因得獲減輕或免除其刑恩典，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性（最高法院108年度台上字第4053號刑事判決參照）。觀諸卷附被告與郭○○之手機對話內容，並未提及任何有關第一級毒品海洛因之用詞或暗語，此與前述構成販賣第一級毒品罪之附表一編號3、4所示情形已然有別，自無從混為一談。而依被告於本院所述，亦僅承認其有於上開時、地將第二級毒品甲基安非他命交予張○○、郭○○等人，而未及於第一級毒品海洛因。至於監視器畫面截圖所呈現者，雖有被告與張○○等人相約碰面交付毒品之客觀事實，然其等事前透過手機對談時所言，既與交易第一級毒品海洛因無涉，本院自不得在欠缺相關對話內容作為補強證據之前提下，仍可遽謂被告於附表一編號1、2、5所示販賣第二級毒品甲基安非他命時，亦有同時交付第一級毒品海洛因並收取價金。則公訴人所指被告就此部分另有涉及販賣第一級毒品之犯行，均屬不能證明，原應為無罪之諭知，然公訴意旨認此部分如成立犯罪，與被告前揭業經認定有罪之附表一編號1、2、5所示販賣第二級毒品犯行，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，具有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。

肆、部分撤銷改判、部分維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告就附表一編號3至4所示販賣第一級毒品、附表一編號7至11所示販賣第二級毒品等罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣第一、二級毒品，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，且有滋生其他犯罪之可能，被告所為誠屬不該；並考量被告除前揭構成累犯之案件外，另有其餘不法犯行經法院論罪科刑，難認其素行良好；參以被告就前揭販賣第一、二級毒品罪始終否認犯行，兼衡被告於原審審理時自述國中畢業之智識程度、之前從事油漆烤漆工作、離婚、未成年子女由前妻扶養之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、期間、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一編號3至4、7至11主文欄所示之刑。並就沒收部分說明：扣案OPPO手機1 支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）係被告所有，並供被告為附表一編號3至4、7至11所示犯行使用等情，業據被告於原審自承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，應於被告所犯如附表一編號3至4、7至11所示各罪主文項下均宣告沒收。另被告就附表一編號3至4 、8 至11所示販賣第一、二級毒品之犯行，均已收取各次交易之全部販毒對價，而該等犯罪所得均未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，於各該附表編號之主文欄諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案如附表二、三所示之物為被告所有，然均與本案犯行無關，此經被告於本案偵審期間陳明在案，且依卷附現存證據資料觀察，亦無積極證據足以證明被告確有以該等扣案物品，作為實行本案犯行之用，抑或預備將來為該等犯行使用，故如附表二、三所示之物均無從於本案中諭知沒收。經核原審就此部分業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、原審另認被告就附表一編號1、2、5部分犯販賣第一級毒品罪之事證明確而予論科，固非無見。惟查：依被告與郭○○之手機對話內容觀察，就其等事前所聯繫交易毒品之事項，並未提及任何有關第一級毒品海洛因之用詞或暗語，尚難僅憑購毒者之單方說詞及監視器畫面截圖，遽以認定被告於附表一編號1、2、5所示時、地，亦有一併將第一級毒品海洛因販賣予張○○、郭○○等人，已如前述。則原判決就被告上開犯行，認應同時成立販賣第一、二級毒品罪，且有想像競合犯之適用，其認事用法已有可議，難認允洽。

三、被告上訴意旨略以：被告與張○○、郭○○、吳○○等人均為朋友關係，偶有互請毒品施用或合資購買之情形，被告因此遭原判決認定有販賣第一級、第二級毒品之犯行，然被告所轉讓之毒品數量甚微（被告否認有販賣毒品之行為），且縱依原判決認定有販賣毒品情形，其交易金額僅1000元，價值非高，交易對象僅為友人3人，行為態樣、手段、動機亦屬相同，犯罪時間密接，是被告所為對於社會治安及國民健康之侵害範圍、程度，相較於販賣毒品之中、大盤商而言均屬有限。況被告身陷毒癮，與毒友間互通有無，侵害之社會法益與法規範目的雷同，責任非難重複之程度甚高，應量處較低之應執行刑，以符合罪刑相當原則，然原審未審酌及此，請再予斟酌而減輕其刑等語。

四、惟查：被告就附表一編號3至4、7至11部分否認販賣第一、二級毒品之辯解如何不足採信，均經本院逐一指駁論述如上，茲不贅言。又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審業已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告空言質疑原判決量刑過重，並請求從輕量刑，尚屬無據，不足為採，被告就此部分所提上訴為無理由，應予駁回。惟原判決關於附表一編號1、2、5所示部分既有前述違誤，且被告否認其就此部分另涉販賣第一級毒品罪之辯解亦非無憑，即屬無可維持，而原判決所定應執行刑亦失所依附，均應由本院就附表一編號1、2、5所示及應執行刑部分均予撤銷改判。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，竟仍伺機對外販售予張○○、郭○○等人牟利，已藉由毒品之有償販售而擴大危害範圍，促成毒品氾濫，戕害他人身心健康，使購毒者對於毒品更趨依賴、成癮，被告前揭犯罪所生危害實屬不容小覷；且被告於本案偵審期間均未坦承上述販賣第二級毒品犯行，犯後態度並非可取；再參以被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量、價額、於原審審理時自述具有國中畢業學歷之智識程度、之前從事油漆烤漆工作、離婚、未成年子女由前妻扶養（詳參原審訴字卷第333頁）等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2、5主文欄所示之刑；再與前揭上訴駁回之主刑部分，審酌被告所犯各罪之時空相近且均屬販賣毒品行為，參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，定其應執行之刑如本判決主文欄第4項所示。

六、沒收部分：

（一）按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之OPPO手機1 支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）係被告所有，並供被告為附表一編號1、2、5所示犯行使用等情，業據被告於原審自承在卷（詳參原審訴字卷第322頁），足認上開聯絡工具為被告販賣第二級毒品犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於附表一編號1、2、5所示各罪之主文項下宣告沒收。

（二）另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。查被告就附表一編號1、2、5所示販賣第二級毒品罪部分，其所取得之毒品交易各1000元並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（三）至於扣案如附表二、三所示之物雖為被告所有，然均與本案犯行無關，此經被告於本案偵審期間陳明在案，且依卷附現存證據資料觀察，亦無積極證據足以證明被告確有以該等扣案物品，作為實行本案之犯罪工具，抑或預備將來為該等犯行使用，故如附表二、三所示之物均無從於本案中諭知沒收。

（四）又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。被告上開撤銷改判及駁回上訴部分所諭知之主刑，已諭知其應執行之刑，然就各該罪名項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之法律效果，本院爰不再贅為合併沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第10號法律問題研討結果參照）。

七、另按檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，有所主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決參照）。則被告於本案雖已構成累犯，並經裁量結果予以加重其刑，參諸前揭說明，於主文欄仍毋庸為累犯之諭知，併予敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其所有之前揭OPPO手機作為聯絡工具，與欲購買第一級毒品海洛因之張○○、郭○○聯繫（交易內容如附表一編號6「交易毒品種類及交易金額」欄所示），迨雙方談妥後，被告即於附表一編號6所示時、地，販賣並交付第一級毒品海洛因予張○○、郭○○，並向其等收取如附表一編號6「交易毒品種類及交易金額」欄所示之價金，以此方式完成販賣第一級毒品之交易並從中牟利。因認被告就此部分另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100年度台上字第6294號刑事判決參照）。

三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決參照）。本案就此部分經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。

四、檢察官認被告涉犯上開販賣第一級毒品罪，無非係以證人張○○、郭○○於警詢及偵訊時之證述，並有手機對話紀錄、監視器影像截圖、雙向通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有於附表一編號6所示時、地販賣第一級毒品海洛因予張○○、郭○○，並辯稱：我只有無償轉讓甲基安非他命給他們，並沒有進行第一級毒品海洛因之買賣交易等語。

五、經查：觀諸被告與郭○○於110年7月28日晚間之手機對話內容，郭○○先稱：「人嘞，我等等要去找你」，被告回稱：「睡著了，大一點累」；其後郭○○又稱：「人嘞」，被告回應：「我朋友剛到家」，郭○○表示：「到了按喇叭，一樣20分」，被告回應：「拜託不要按」，郭○○再稱：「好啦，一樣20」，被告則回應：「好。我再下去等」等語（詳參他字卷二第289至291頁），則被告與郭○○於當晚僅有相約見面，並未在電話中談及交易毒品之種類、品項及金額，則此語意隱晦不明之對話，僅憑證人張○○、郭○○所稱被告有以1000元代價販售海洛因之證詞，自不足以認定被告於附表一編號6所示時、地確有販賣第一級毒品之客觀事實。尤其被告於本院坦言其於碰面時僅有交付第二級毒品甲基安非他命，並未提及關於海洛因之買賣交易情節，惟證人郭○○於偵訊時卻堅稱被告是去碰面地點附近草叢拿出菸盒，菸盒裡面是1包海洛因（詳參他字卷二第380頁），其等所述毒品種類全然有別，已難認證人郭○○證稱之被告上開犯罪過程確屬實情。換言之，本案如認被告實際上係交易第二級毒品甲基安非他命，然此部分僅有被告單方所為曾經提供甲基安非他命予張○○、郭○○等不利於已之陳述，惟證人郭○○、張○○始終並未言明當天購買之毒品確為甲基安非他命，已無從補強被告不利於己陳述之真實性；若寬認被告應係販賣第一級毒品海洛因，惟除證人張○○、郭○○居於購毒者地位之證詞外，又無其他積極證據足資參佐。是依卷內現存證據觀察，已無從認定被告就此部分係犯公訴意旨所稱之販賣第一級毒品罪，亦不得在無其他事證足資補強之前提下，率認被告係犯販賣第二級毒品罪而予變更起訴法條，本院顯無從遽為有罪之判決。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件經調查其他現存證據，仍有相當程度之合理懷疑存在，於此情形，自無從僅憑購毒者張○○、郭○○等人之證述，論斷被告確有於附表一編號6所示時、地販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告此部分之犯罪已屬不能證明。

六、原審未見及此，遽認被告涉有上開販賣第一級毒品犯行而予論罪科刑，即有未合。準此以言，被告提起上訴否認此部分之販賣第一級毒品犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表一編號6部分撤銷，並就此部分為被告無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項（僅列出撤銷改判部分之實體法條文），判決如主文。

本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。