112年度金上訴字第2950號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：113 年 08 月 07 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度金上訴字第2950號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告黃明志 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人陳思成律師廖國豪律師上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院111年度金訴字第294號，中華民國112年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30875號、第38933號、第1251號、第2710號），檢察官就全部提起上訴，被告黃明志就原審有罪判決中「沒收部分」提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃明志部分（含有罪部分、無罪部分）均撤銷。黃明志犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑參年陸月。黃明志於附表二未扣案犯罪所得新臺幣參佰肆拾參萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表五編號1、2、24、26、31所示之物沒收。事實一、黃明志前於民國（下同）95年間起對外有新臺幣（下同）千萬元以上債務，負債累累，信用破產，被臺灣南投地方法院執行其名下財產，並接受強制扣薪，黃明志名下已無可供執行之財產，但106年間起，轉換身分為臺中市公道正義服務協會、亞洲藝術學會等協會之理事長，亦為臺中市政府警察局婦幼警察隊之警友，在警界司法界遊走，黃明志與明躍國際健康科技股份有限公司、東方亮科技有限公司之負責人熟識，也曾帶姚泇伃、黃瑞娟等人去參觀上述公司。黃明志見姚泇伃、黃瑞娟手上有點資金，乃基於非法經營銀行存款業務之犯意，宣稱自己為草屯望族，家產很多，目前有投資運動器材、照明設備、沉香館、老人長照機構等，獲利豐厚，可以開放朋友投資入股，不斷遊說姚泇伃、黃瑞娟投資，並約定每月固定給付紅利2%或3%（換算年利率達24%或36%）。姚泇伃、黃瑞娟認獲利可期，自107年3月起陸續與黃明志簽署投資入股協議書，並依指示交付現金或匯款至指定帳戶，2人投資款項共計達650萬元（投資日期、金額、匯款情形、紅利發放情形均詳如附表二所示）。二、康洛湖自106年7月4日起，擔任東方亮科技有限公司（統一編號00000000、址設彰化縣○○鄉○○巷000號、下稱東方亮公司）之董事，為東方亮公司之負責人，負責綜理東方亮公司全部經營、管理、投資等業務；該公司主要從事製造、販賣LCD照明設備業務。東方亮公司非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬。然東方亮公司營運困難，欠缺資金，康洛湖於000年00月間起，明知有價證券之募集及發行或公開招募，非向主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申報生效後，不得為之，康洛湖基於未經申報募集發行準有價證券之集合犯意，發行東方亮公司新股3000股、每股新臺幣10萬元，即募集總規模3億元之股權証書（並以流水號NO.00001至NO.03000標示）。黃明志於107年10月、11月間結識康洛湖並成為朋友，黃明志知悉康洛湖這是吸金手法，但康洛湖有印製股權証書作為憑證，對投資大眾更具吸引力，乃加入共同出售股權証書而公開招募之犯意聯絡，協議由康洛湖以每張股權証書面額為10萬元出售，並承諾投資人可獲得每季利息百分之3（即年利率百分之12）之高額報酬，由黃明志以9折批發價購買後再向外推銷額賣出（黃明志賺取一成價差為佣金）。康洛湖、黃明志即以共同基於法人之負責人、非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，且黃明志以接續自己上揭（事實一）非法吸金犯意，由黃明志先向康洛湖購買6張股權証書捧場（事後部分轉賣出去），又自107年12月起，由康洛湖共同於上址東方亮公司宣傳自家產品極具競爭力，再由黃明志在南投縣或臺中市之餐廳、某臺中市政府警察局辦公室等地，親自口述或以LINE向不特定多數之黃明志友人或警察講解推銷（保證按季配息3%獲利）；復由黃明志負責以收取現金或以指定帳戶收受款項方式，向前述投資者收取款項，並交付股權証書予各該投資者；黃明志收款之後，扣除約定之10%佣金（批發利潤），將剩餘款項交予康洛湖。黃明志、康洛湖並以如附表五編號24、52所示手機相互聯繫。其等藉此向如附表一所示投資人招攬投資，迄至108年間為止，康洛湖經由黃明志販售東方亮股權証書，共同吸收資金共計342萬元（販售股權証書、投資人姓名、投資日期、金額、交款方式、紅利發放情形均詳如附表一所示）。三、因為附表一投資人均是經黃明志招攬而購買股權証書，康洛湖每季支付投資利息時，會先將紅利款項匯給黃明志，再由黃明志計算後付給附表一投資人。黃明志為塑造是東方亮公司直接匯給投資利息之外觀，並向康洛湖索討一本「東方亮科技公司、臺灣土地銀行、帳號000000000000」之存摺及印鑑，由黃明志將來自康洛湖之現金存入此帳戶再匯入附表一投資人之約定帳戶（於投資人存摺明細欄上會顯示「東方亮科技有限公司」之備註）。109年中起黃明志無力再支付附表二之高額利息；且109年底康洛湖無力再支付附表一高額投資利息，遂宣布暫停出金。黃瑞娟遲遲拿不到利息，先委由律師對黃明志、康洛湖發律師函，又於110年2月20日向檢調單位具狀告發，經法務部調查局臺中市調查處多方蒐證後，於110年9月28日於南投縣○○鎮○○路00號3樓之5、南投縣○○ 鎮○○路0000號4樓之2、彰化縣○○市○○街000號執行搜索，扣得如判決附表五所示之物（與本案有關或無關之物均詳如附表五「備註」欄所示），因而查悉上情。四、案經法務部調查局臺中市調查處報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面: 一、本院審判範圍之說明：㈠按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月00日生效施行，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。又修正刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由指明：為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。㈡本案被告曾對一審有罪部分之事實、刑度、沒收等提起上訴，但是於本院準備程序期日，表明僅對於一審有罪判決中「沒收」提起上訴，其餘均撤回上訴（本院卷六第75頁）。而檢察官上訴書是爭執一審全部之事實認定，主張一審判決中有罪之附表一與無罪之附表二應該要合併為有罪判決。檢察官既然對於一審之全部事實認定上訴，自包括適用法律、刑、沒收等全部上訴。故原審判決中關於被告黃明志部分，全部為本院審理之範圍。㈢一審判決被告康洛湖、被告東方亮科技有限公司部分，無人上訴，已經確定，並非本院審理範圍。二、證據能力部分: ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序均同意做為證據（本院卷一第159 頁），辯護人於審理期日並未對證據能力表示反對意見（本院卷六第179頁）。本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有證據能力。㈡其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由: 一、訊據被告承認有原審判決附表一、二之客觀事實，但否認犯罪，辯稱: ㈠有附表一這個客觀事實，但年息12% 不是高利息，且我與附表一投資人都和解了（112年12月15日準備程序筆錄）。東方亮公司之「股權証書」不是我發行的，也不是我印的。附表一投資342萬元，該給投資人的股權証書我都有交付。我收回10來張股權証書，我收回的股權証書都已經被調查處扣押了，至於投資人手上的股權証書有沒有被扣押我不曉得。因為康洛湖不再給我利息，我就沒有辦法再給投資人利息。我已經付不出來了，我都跟他們說先暫緩支付利息，他們也同意（113年5月3日準備程序）。我從來沒有公開招攬投資，我都是私下接觸的，包含東方亮都是康洛湖上台去講的（113年5月22日審判筆錄）。㈡附表二部分我確實有收到650萬元，我雖有保證獲利24%、36% ，但只有招到黃瑞娟、姚泇伃兩人而已，不符合「多數人」定義，我與姚泇伃、黃瑞娟都已經簽和解書了。我是經營藝術品的買賣，有一個工作室在草屯，我需要大筆資金，但向銀行借不了這麼多，銀行不接受藝術品融資借貸，我在南投有欠1千多萬被強制執行的紀錄，信用不佳，也借不了這麼多錢（112年12月15日準備程序筆錄）。二、辯護人為被告辯護稱: ㈠被告對附表一之客觀事實部分沒有爭執，被告有以東方亮投資方案收取資金，但年息12%不符合「顯不相當高利」要件，被告否認非法吸金（112年12月15日準備程序筆錄）。就原審判決附表一部分，我們僅就「沒收」上訴，事實及法律、刑度及緩刑條件皆不上訴。被告就附表一判決有罪部分，已與被害人簽署和解書，原審諭知緩刑並無不當，請駁回檢察官上訴，並維持緩刑（113年6月26日審理筆錄）。㈡附表二部分只有二個投資人，不符合銀行法「不特定多數人」的要件，且附表二都已經和解了（112年12月15日準備程序筆錄）。若要附表一、二混為一談的話，原審共同被告康洛湖應該也有犯附表二，但原審沒有對康洛湖是否犯附表二作判斷（113年5月3日準備程序）。附表一、二投資人是在不同的時間，就不同的標的，經由被告的招攬分別做投資。因為被告沒有依照和解契約履行賠償姚泇伃，所以證人姚泇伃二審中證述有所偏頗，二審中證述應該不可採信（113年5月22日審判筆錄）。經由二審傳訊證人姚泇伃、黃瑞娟的陳述內容，可知被告在不同時間以不同投資標的，以不同投報率，對不同人招攬，是完全可分的兩個投資案，附表二應與附表一不是出於同一犯意，請駁回檢察官上訴（113年6月26日審理筆錄）。三、附表二之事實認定: ㈠附表二從000年0月間起先發生，犯罪時間早於附表一。附表二之金流過程，有證人黃瑞娟提供之往來訊息擷圖、投資入股協議書、匯款回條聯、存簿內頁影本或交易明細、股權証書、被告黃明志簽署之本票影本、自動櫃員機交易明細表、邱素蘭臺灣中小企業銀行帳戶交易明細、證人黃瑞娟、姚泇伃帳戶交易明細、利息匯款紀錄在卷可佐，且經本院於準備程序中將附表二提供給被告、辯護人核對，被告辯護人亦未表示反對意見，此部分金流事實可堪認定。㈡證人姚泇伃於本院審理中證稱「我認識他（黃明志）應該有8年，106年因為我先生過世，他不知道從哪裡知道我有一筆保險金，就透過朋友關係跟我講說，黃明志在做慈善事業等等，他（黃明志）是南投公道正義協會的理事長，我覺得他好像是一個慈善家一個藝術家，也做很多企業，他來跟我講說他有投資很多個事業。」「他有好多個事業體。他跟我轉述有好幾個事業體他要再著手在進駐。比如說他要投資集集火車站旁邊，他要做一個旅遊觀光店，我非常記得，還有一個在好像是二水還是二林的土地，他要買土地下來做長照等等的，還有一個事業體好像是運動器材的我忘了，還有一個東方亮等等的都有。（妳剛才說他也有講過東方亮？）對，那是在後期的部分，但是在之前有滿多個事業體有跟我分享好幾個，還有沉香什麼的，隱約好幾個這樣的事業體。」「他(黃明志)跟我講說扣掉管銷等等，（獲利）都有好像5、60%，當初我已經回想不到了，可是他有跟我講說比如長照有幾床幾床，可以透過政府等等的，然後觀光效益有多少，而且他說那個土地他可以很便宜的價格去買入等等的」「（協議書簽完之後有沒有開始照協議書的內容給妳收益？）應該是有，因為我婆婆在臺灣，我要奉養婆婆，所以由婆婆還有小姑來幫我整合後續。」「（黃明志邀集妳投資的場合是在哪裡？）那時候在慈善會，黃瑞娟姐姐我們有幾個，在一些公開的場合，比如吃飯都有。還有（附表一）被害人的這幾個都有。洪崇豪、曾士純這幾個都在場，..是算被害者吧。」「曾士純這幾個我認識..那幾個都是在比如說吃飯的過程，特別可能宴請我們吃飯等等。」「（問:投資入股協議書，裡面的項目叫做轉投資產業，到底什麼叫做轉投資產業？）就是我剛剛如上說的這幾個，沉香還有長照醫院，有一個什麼健康器材我忘了，一個公司什麼的。（問:有什麼檯燈LCD照明，有沒有跟照明有關的？）照明的部分好像是比較後期又講出來的，我們有去參觀一個..做運動器材還是什麼的。..反正好多個剛剛轉述的事業都有。..你說的LCD燈，我說我認識的那幾個人他們也都有參加，也有去東方亮公司。」「那個場合好像是一個餐會，滿多人過去，我說有幾個我認識，然後我們過去，剛剛說的東方亮那個董事長，忘記叫什麼好像姓康，他就拿LCD燈在前面跟大家講說他這個很厲害等等的。（問:那個董事長現場秀出他的產品？）嗯。（產品就是燈？）我也不知道是不是節能減碳，諸如此類說很厲害有專利什麼等等的。到底有多厲害我也忘記了。（那妳怎麼知道妳每個月匯的錢有沒有流入到LCD燈的事業體？）其實我真的都不知道，他的錢是怎麼來龍去脈我不知道，我後來想說他如果是一個正常的企業家，為什麼錢還要匯到他指定的媽媽或是誰的帳戶。好像有幾個帳戶，但不要匯到他的帳戶。（問:不能匯到他名下的帳戶，匯給他媽媽名下的帳戶，妳覺得很奇怪？）我後來覺得越來越不對，我覺得當初他給我的感覺真的是企業家，因為他也坐擁豪車、名宅，也有手錶等等的，出手很大方。」「（聽說黃明志有豪宅跟名車嗎？）因為他出入那時候慈善會就是這樣。（他出入慈善會的時候都衣著光鮮開著名車來，看起來就像成功的企業家？）對。」「（妳知道他是大葉大學的兼任老師？）對，而且他的政商關係我覺得好像也挺不錯的。比如說有什麼警察局，因為那個慈善會很大。」「因為那天慈善會的用意就是比如說有幾個畫家，他會拿他畫的圖來拍賣，所得可能捐給某個需要幫助的人，那個我非常的清楚。（所以那一天是慈善拍賣會？）對，就是慈善公益，跟公益有相關的。」「這兩年黃明志有曾經要還我錢，可是他在去年也沒有還我，我覺得他就是一個詐騙集團的手法。」（113年5月22日審判筆錄），核與證人姚泇伃先前於警詢陳稱、偵訊時具結證述：「我因朋友介紹而認識被告黃明志，於配偶過世後，被告黃明志對我多有照顧。黃明志亦曾擔任臺中市公道正義服務協會之秘書長。黃明志於107年4、5月間表示投資許多事業、獲利很好，可將款項交予黃明志進行投資。我陸續交付400萬元予被告黃明志從事投資使用，且有簽立投資入股協議書。前述投資之年利率為24%或36%」等語（見第2169號他卷一第315、335至339頁、第2169號他卷二第167、168頁），前後一致。㈢證人黃瑞娟於本院審理中證述「（本案被告黃明志有沒有邀集妳投資？）有。107年開始，他（黃明志）告訴我們轉投資是由他的名義去投資，很多企業會邀請他投資資金，我們如果是轉投資的話可以沒有風險，不用直接面對廠商的盈虧，他保證給我們獲利。黃明志他從107年的時候開始邀約我參加轉投資，但是我真的不明白轉投資是什麼東西，姚泇伃是介紹我們認識的橋梁，一開始姚泇伃也跟我說黃明志在草屯是名門望族，家大業大，投資項目機會還有他的不動產很多，常常在聚會當中她也是說他的身價高達數十億。」「（妳知不知道黃明志真正的底細是什麼？）一開始的時候我真的不知道，那時候我在當保姆，我的生活圈很小，是透過姚泇伃，她是臺中市公道正義協會的秘書長，她就邀請我去加入那個協會，我覺得是公益的免費法律諮詢，我又看到名司法官，所以我覺得這樣子幫助大家是很好的，我根本不熟黃明志，但是我們每次參加他辦的公益活動的時候，我們都會看到副總統陳建仁或者馬文君辦公室的特助，還有一些高階的警官，還有一些政商名流，我們親自看到，又看到司法官跟我們法律諮詢，黃明志給我的名片又是寫臺中市公道正義協會的理事長，而且他那時候還跟我們講說他是亞洲大學的藝術總監，他也在草屯國小當老師，他也有工作室，我們認為他有公務人員的資格，所以當人家在餐會上面說他很厲害，什麼家大業大，身家數十億，他也笑笑的說沒有啦，沒有三百億啦，是三十億而已。」「在沉香館的投資的時候，他告訴我他推薦我投資這個沉香館是在新北市，他告訴我說投資者有宣明智、曹興誠還有劉承武檢察官，我為什麼會加入公道正義協會就是去法律諮詢，我看到的也是劉檢親自跟我們法律諮詢，我就覺得很踏實，我覺得不會有問題的，而且還有曹興誠、宣明智這種名人都投資的項目，怎麼可能會有什麼問題。」「（妳有看到劉承武檢察官本人嗎？）有，活動過後的餐會，譬如說法律諮詢之後的餐會。」「（他投資的項目有哪些？）他有帶我們大隊人馬去參訪過在彰化埔鹽鄉的明曜運動科技公司，還有就是東方亮科技有限公司，我們去的時候都有他們主要的負責人跟核心幹部帶我們參訪工廠公司的設備商品，還有幫我們介紹簡報，每次參訪過後負責人就會請我們去吃飯，他們在席間的互動是非常熟稔的。」「（參訪還有餐敘的時候，黃明志有沒有說他在這些公司有擔任什麼職務或是有合資的情況？）沒有，他都是事後會在群組上說我們今天參訪到這個地方，對方又很有誠意要請他入股，所以他決定要入股。（每一次黃明志跟你們收取投資款的時候，有沒有講明這一筆是用在什麼時候？）沒有，他只是我們參訪過後他有表態，但是我們投入本金的時候，他就沒有告訴我們這筆錢是投資哪一家。」「（你們交付他投資款的時候，黃明志沒有說交付的款項是投資哪一家？）沒有，可是我們的想法就是會很直接的連串起來。他先帶我們參訪明曜科技公司之後，他就說這家公司發展得很好，他準備要入股投資，後來他就跟我說我們有一個投資標的，請我再轉50萬。不是直接把現金匯入黃明志的帳戶，而是轉入他媽媽彰化銀行的帳戶，我也有問過他為什麼要經過你媽媽的帳戶給你，他回答說因為他們家族投資的企業很多，為了方便管理他必須這麼做。」「（讓他去做轉投資，至於黃明志投資了哪些項目妳知道嗎？）我不清楚，但是我有追問他說這筆錢是投資哪一家，他都推到鄧專員那邊的作業上面。（所以妳的款項到底投資到哪個項目，妳並不是明確的清楚？）對，因為他不給我。」「（明曜科技是做什麼東西的？）運動器材。跑步機或者是在辦公桌下面可能就是一個跑步機。明曜科技在彰化埔鹽鄉吧，我記得是很大很豪華的公司。（他帶妳參觀公司之後，公司的董事長有出來接待他是嗎？）有，負責人還有核心幹部。（公司做簡報的時候黃明志有沒有在簡報上公開的講，我跟你們這些投資人拿錢就是要投資明曜科技?還是等那些明曜科技的幹部都離開之後才私下跟你們講？）對，是私下跟我們說的。」「應該是吃飯回家之後，隔幾天他可能就會打個電話說昨天參訪之後對方有意願要邀他入股。（他為什麼不敢在明曜董事長的面前講，說我跟你們拿錢就是要投資明曜？）這我就不知道了，他怎麼想怎麼做我不知道他的用意。」「（你們去參觀東方亮科技公司也是類似的流程嗎？）對。（東方亮董事長也有出來接待你們嗎？）有，康洛湖跟他的一些幹部。（康洛湖有秀他的產品嗎？）有。（妳印象中康洛湖秀出他的產品是什麼？）就是一些關於低熱的，他們說是LCD燈。」「（參訪完之後黃明志也是當著康洛湖的面前講說我現在跟投資人募集我就是要入股東方亮公司，還是帶你們離開之後偷偷的再講？）沒有，他沒有在當眾講。（不敢當眾講？）對。（他是什麼時候跟妳說要跟妳募資？）他在我個人的LINE跟群組的LINE上面。（他是用LINE跟妳講說我跟妳募資，我就是要投資東方亮？）對，他就說對方很誠心的要邀請他當他們的股東，他也接到一張3千萬的大單，前途無量。黃明志自己說他接到一張這種大單。（黃明志只是投資人他怎麼會接單，接單不是工廠在接單嗎？）對，所以我們就傻，我就問他說怎麼會這麼好，那他就跟我說前途無量所以值得投資。（意思是說黃明志自己很有業務能力，他可以開發客戶所以他可以接到LCD的3千萬大單？）對，後來他說開股東會的時候他就被任命為董事長，那我們就想說那OK啊。（這樣應該很值得投資？）對。（所以妳就前後交了250萬，都是他講的這些，有的是運動器材、有的是LCD照明？）還有沉香館。」「他找我參加轉投資的時候，我有問他說轉投資是什麼東西，他告訴我很多中小企業會邀請他，因為他的資源夠好，他的人脈關係也強，人家就會找他投資，以他的名義做投資他再分一點給我們，保證我們只是跟他一對一，轉投資只是我跟黃明志一對一，風險都不是我們承擔，他有寫到說保證獲利，每個月1號就會撥紅利。」「他就是合約上面寫的，每月的1號，比如說50萬的本金就是1萬塊的紅利。（妳都有如期收到嗎？）其實前面還有，後面陸陸續續就有一點延誤，我開始覺得不太對的時候，每一項項目我都有問他說你投資什麼，你可不可以給我看憑證，紅利的憑證或是計算方法，你是怎麼計算出來的，他都說他交給他工作室的鄧專員處理，但是後來就沒有下文，我就打電話給鄧專員，我就跟他說理事長是不是有交代你這些東西要給我，可是鄧專員說這種事情都是黃明志一個人進行操作，他都沒有涉足。」（113年6月26日審理筆錄），核與證人黃瑞娟先前於警詢陳述、偵訊時具結證稱：「我經由證人姚泇伃邀請而加入臺中市公道正義服務協會，因此認識被告黃明志。我於106年間亦加入公道正義服務協會擔任志工。黃明志於107年6月24日左右，在臺中市藝園堂餐廳對我表示可將投資款項交予他（黃明志），由他將款項用於投資中小企業、廠商，每月保證獲得固定紅利百分之2，投資風險均由黃明志承擔等語。我（黃瑞娟）陸續投資250萬元，共簽署5份投資入股協議書。黃明志曾提及要投資明曜運動器材公司，但我不知道實際上有無投資該公司。我有參加被告黃明志介紹之沉香館投資。我曾詢問黃明志投資哪些標的，黃明志均表示會請助理寄送計畫書，但後來均無下文」等語（見第2169號他卷一第111至117、141、142頁），前後一致。㈣被告黃明志帶很多人去參觀明曜運動器材公司、東方亮公司、沉香館等，參加慈善公益活動，證人姚泇伃也證稱參加當日還有附表一洪崇豪、曾士純等人，被告是在當天參觀結束以後，在吃飯的時候，或回家後才私下向其他人探詢參加投資的意願，附表二之吸金方式至少吸引到證人黃瑞娟、姚泇伃投資，且允諾給予年利率達百分之24或百分之36之高額報酬，已有非法經營銀行業務之情事。四、附表一之事實認定: ㈠附表一之吸金活動與支付紅利之事實，為被告黃明志坦承，核與證人即同案被告康洛湖於警詢、偵訊中陳述（第30875 號偵卷第15至28、163至172、275至278頁）、與附表一所示投資人於警詢陳述、偵訊中具結證述情節大致相符，有如附表一「卷證出處」欄所示證據、附表五編號2至4、6、18、24、25、32至38、43、44、52、53、55所示之物可佐，且經本院將附表一整理後郵寄給被告、辯護人命其核對，被告辯護人亦未表示反對意見，故附表一之事實，堪以認定。㈡在搜索康洛湖時扣得「110年3月23日PM8:00之黃明志博士/康洛湖友好協商議題」之手抄筆記本，康洛湖在計算兩人債權債務時，記載「以九折計價」（見本院卷五第171頁）；另一處康洛湖手寫整理「黃博士經手權證明細」時記載「應付90%」（見本院卷五第180頁）。可知被告黃明志是以9折批發價向康洛湖賒帳拿取，再對外以面額10萬元販售。附表一之投資人將資金交付黃明志，黃明志扣除自己應得之10%佣金（9折批發價與面額10萬元之差距，即為佣金），剩餘90％交付給康洛湖。㈢銀行法第29條之1之立法意旨，該條所定「以收受存款論」之行為，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件，其目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，自與刑法重利罪有所不同；又該條規定處罰之對象為收受存款之人，並非放款之人，亦與刑法重利罪處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「與本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之。如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，甚至於並保證保本及獲利，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金與該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當」相符，非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定上開銀行法所定「與本金顯不相當」之標準（最高法院108年度台上字第2403號判決意旨參照）。㈣證人李雨君於警詢陳稱、偵訊時具結證述：被告黃明志為臺中市政府警察局婦幼警察隊之警友，經常會到婦幼警察隊辦公室聊天。被告黃明志約於107年底至婦幼隊辦公室泡茶聊天時，向在場者提及自己欲承接東方亮公司但資金不足，希望向大家集資，並保證投資該公司一定會賺錢、該公司產品極具發展性，投資方案之年利率為12％、每季分紅1次，且保證獲利等語（見第2169號他卷二第41至45、96頁）。㈤證人陳奕卉於警詢陳述、偵訊時具結證稱：我因參加被告黃明志舉辦之慈善會活動而結識黃明志，後續亦參加黃明志舉辦之寫生活動。黃明志於108年初帶領我其他投資人前往東方亮公司參觀。康洛湖當時向眾人表示東方亮公司之產品有發展性、希望大家投資等語。後來，我與被告黃明志聊天時，黃明志向其說明東方亮公司之投資方案為最低投資10萬元、每季固定發放紅利3％等語。我遂交付投資款10萬元予被告黃明志收受。依其認知，其投資之本金10萬元隨時可以取回等語（見第2169號他卷二第151至154、161至163頁）。㈥證人即同案被告康洛湖於偵訊、原審審理時亦供稱：東方亮公司投資方案為每1投資單位10萬元、每季可獲得紅利百分之3等語（見第30875號偵卷第164、166頁、本院卷三第233頁）。且搜索康洛湖時發現康洛湖有計算「黃明志博士經辦紅利發放明細（每季度一次）」一覽表，其上記載從108年1月15日起每一季都有支付紅利給黃明志，108年1月15日記載為37張股權証書，每張每季3000元紅利，故第一次給付11萬2000元（證物影本見本院卷五第5頁）。但附表一投資人也僅總共投資342萬元，不達370萬元，差額是黃明志手上尚未轉售部分，是被告黃明志自己的投資。㈦經核上述各證人陳述關於本案東方亮公司投資方案內容相合一致，且附表一投資方案之年利率確為12％無訛。康洛湖是經由被告黃明志之手，將三十餘張股權証書販售出去，且康洛湖每一季給付紅利時，都會記帳，並且先將每季紅利3％紅利匯到黃明志母親邱素蘭之帳戶內（見本院卷五第17頁以下匯款單影本），再由黃明志轉入「東方亮公司土地銀行帳戶」，再經黃明志計算清楚後，從上述土銀帳戶分次匯入附表一各投資人的帳戶中，於是附表一投資人的存摺備註欄上就會出現「東方亮科技有限公司」之字樣，作為給付紅利之證據。㈧審酌臺灣銀行、臺灣土地銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行五大銀行於107年1月起至108年12月止，1年期之固定定存利率為百分之1.035至百分之1.045、1年期機動定存利率為百分之1.065，有五大銀行存放款利率歷史資料表1份在卷可參（見原審卷三第107至125頁），而本案東方亮公司投資方案之約定利率為12％，已明顯高過上開1年期定存利率數倍；且投資有賺有賠，本具一定風險，然被告黃明志、及共犯康洛湖卻對外稱保證年息12%，已足使多數人或不特定人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽低估風險之程度。況被告黃明志於原審審理時供稱：其知悉自107年迄今之國內銀行存款年利率約為百分之1、2等語（見原審卷三第232 頁），益徵被告黃明志知悉本案東方亮投資方案之利潤頗豐。㈨被告、辯護人雖辯稱「年息12%並非高利，並非顯不相當之報酬」云云。然東方亮公司經營績效奇差，共犯康洛湖只支付幾期紅利後，即周轉不靈，109年中即遲延支付紅利，且明確於110年3月15日宣布暫停支付（見本院卷五第158頁康洛湖110年3月15日發出之緊急通知）。且經本院調閱東方亮公司之稅報紀錄，發現東方亮公司財務困難: 全年應納營業稅本年度應納營利事業所得稅稅額本期損益累計虧損 107年度總申報 0 0 (-488693) (-738608) 108年度總申報 15921 0 76,706 (-0000000) 109年度總申報 232972 90,575 237,631 (-00000000) （見本院二第207頁以下國稅局提供申報書）可知以東方亮公司當時之體質，根本無從支付這12%之高利，東方亮公司是以俗稱「印股票換鈔票」之方式吸金，以後面收到投資本金，支付前面投資者的紅利，這12%當然是顯不相當之報酬。㈩被告黃明志以收受投資為名，向如附表一所示之多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定給付與本金顯不相當之上開12％紅利，已違反銀行法第29條之1之規定，應依同法第 125條第1項規定論處。被告黃明志及其選任辯護人所辯，尚難採信。五、附表二與附表一均出於被告同一違反銀行法非法吸金之故意、時間與對象重疊、手段方法部分類似，而為集合犯一罪，被害人數已達多數人之標準: ㈠康洛湖是106年10間起就印製三千張股權証書，到處販售非法吸金，康洛湖販售的對象有草屯全民牙科的王幸榮醫師、此部分也有對康洛湖之搜索扣押證物可證。該王幸榮醫師並不在起訴書所指被告黃明志非法吸金對象中，可知康洛湖從事非法吸金的犯罪是早於被告黃明志。黃明志結識康洛湖之後，確有自掏腰包投資康洛湖，被告於本院準備程序中稱「我剛開始投資60萬元，後來把股權証書賣掉了」（本院卷六第72頁）；在搜索康洛湖時發現康洛湖手寫「黃博士經手權證明細」時記載「107/12/31止結論:⑴博士個人6張×90000＝540 000」（本院卷五第183頁），107年12月還處於附表一的早期，證明黃明志一開始是確實自掏腰包以九折價購買東方亮股權証書。此部分核與證人黃瑞娟、姚泇伃所述「被告黃明志帶很多人去參觀東方亮公司，被告黃明志向黃瑞娟、姚泇伃說自己也有投資東方亮公司，邀集黃瑞娟、姚泇伃也投資入股」等情是互相吻合的。確實被告本人有先掏腰包投資東方亮公司，再邀集證人黃瑞娟、姚泇伃加入轉投資各項事業體（包括投資東方亮公司）。㈡被告稱已經將自己購買的幾張東方亮股權証書，轉賣給其他投資人，而附表一被告經手342萬元投資金額。但是康洛湖從108年1月15日支付給黃明志之紅利時，就計算為37張的紅利錢（本院卷五第8頁），還大於34或35張數額，可知被告有將幾張自己購買的股權証書轉售出去，但並不是全部轉售。㈢參以附表二犯罪時所使用之「投資入股協議書」記載「茲因投資人……欲投資被投資人黃明志（下稱乙方）名下之轉投資產業，惟恐對本案有爭議情事發生，特制定本書各項條款如下，立書人應遵守之：一、乙方應同意，甲方出資新台幣……整，作為入股乙方名下產業以共同經營事業之約定。二、雙方間之出資及其他合夥財產，為雙方之公同共有。三、共同經營事業之決議，應有雙方全體之同意。決議之表決權，甲、乙雙方每人僅有一表決權。四、決議之執行，得由甲乙雙方約定一人單獨執行。雙方合意乙方依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍内，代表他人行使權利及負擔義務。」，有投資入股協議書10份在卷可佐（見第30875號偵卷第130至149頁），核與證人黃瑞娟、姚泇伃上開證述關於被告黃明志招攬投資內容，大致相符，足見被告黃明志係邀集黃瑞娟、姚泇伃「入股乙方名下產業以共同經營事業」，也包括東方亮公司。㈣證人（即黃明志之助理）鄧安榮於警詢陳稱、偵訊具結證述：我任職於被告黃明志擔任理事長之南投縣健康藝術慈善協會，同時兼任由被告黃明志擔任理事長之亞洲藝術協會、南投縣公道正義協會、南投縣身障運動體育協會、中華民國公道正義協會、中華亞太文經交流協會、臺灣應用藝術協會之行政人員。被告康洛湖為被告東方亮公司之負責人，該公司係經營製造燈具生意。由於被告東方亮公司有資金需求，被告黃明志就帶一些有興趣投資之人去參與該公司之說明會。被告康洛湖當時有介紹上開公司製造之燈具與一般市售燈具之差異性，並表示東方亮公司之產品很有展望，希望大家投資，投資方案為每單位10萬元，保證每季可獲得紅利百分之3等語。其印象中類似這樣的說明會舉辦過好幾次，前2、3次是在東方亮公司舉行，有些則是在餐廳。被告康洛湖於餐會席間也會遊說眾人投資東方亮公司，被告黃明志也有向大家保證表示若有虧損都由被告黃明志負責等語。後來，被告黃明志帶同我前往臺中市政府警察局婦幼隊，被告黃明志詢問在場員警有無興趣發展LCD產業，並提及每單位10萬元、每季保證取得紅利百分之3等語。我（鄧安榮）亦有投資12萬元，一開始確實有拿到紅利，但後來就沒有等語（見第2169號他卷一第545至551、583至592頁）。核與證人黃瑞娟、姚泇伃所證述「被帶往參觀東方亮公司、聚餐時被告說明可投資東方亮公司」等情吻合。㈤證人黃瑞娟於本院審理中證述「（問:這250萬的前前後後有一年多的時間..就是剛才妳講的有沉香、運動器材、LCD，他講的各種各樣事業的投資？）對。（其中包括一張認股權證，要另外再跟妳多收10萬塊？）對。（認股權證是他拿來妳家給妳的嗎？有張認股權證No.01117？）他是用寄的。」「黃明志帶我們去參訪之後，他有確定他要去那邊（指東方亮公司）當董事長，我們還可以再買幾張股票。（妳在1月2日匯款6萬5、1月7日匯款3萬5，合計10萬塊，在妳匯款當時，妳的認知妳這個10萬塊是要投資什麼東西？）我只是捧黃明志的場買他的股票而已。（後來有取得東方亮的股權証書？）有，他有寄給我。..那是額外算是我們捧場，因為姚泇伃有跟我說可以買，而且康洛湖有請我們吃飯，我們就想說好那就買...黃明志確定有在我們LINE群組上面說他要投資東方亮，我認知50萬是投資東方亮科技公司，我的本金有一筆投資標的物，就是黃明志說的他要去當董事長，他又接到3千萬的大單前途無量，所以他跟我們招募轉投資的本金50萬。」「他有打電話跟我說他要投資東方亮，東方亮要請他去做董事長所以要增資，叫我們轉投資這個東西。」「是黃明志叫我投資買這張股票，錢也是匯給黃明志的指定帳戶。（所以10萬塊是買東方亮科技公司的10萬塊股權沒有錯？）但是應該由黃明志承擔責任，因為他已經在群組上說他是那邊的董事長了」「是黃明志一直勸誘我買這一張的。」（113年6月26日審理筆錄）。由證人黃瑞娟證述可知，先有被告黃明志帶各投資人參觀東方亮公司、接著被告黃明志說要投資東方亮公司、要去東方亮公司當任董事長，使證人黃瑞娟、姚泇伃先作一部份附表二投資（附表二最早從107年3月22日起發生），被告自己購買東方亮股權証書之同時，至少000年00月間開始對外販售東方亮股權証書，接著被告黃明志又勸說黃瑞娟捧場10萬元購買一張股權証書，完成一部分附表一投資犯罪，附表二被害人交付時間一直到108年5月，而附表一被害人交付時間到108年7月為止，時間互相重疊、吸金話術內容均與東方亮公司有關，難以切割成兩種犯罪。㈥被告黃明志早就債務累累，名下不敢有財產，所以要求投資款項匯入其母親名下。附表一、附表二都只是被告黃明志不同時間想出來的吸金話術，都是為了填補被告個人的財務黑洞，目的同一: 時間裁判字號債權人債權數額（新臺幣）證據出處 94年4月24日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第141號紀秀梅 57萬元本票及利息本院卷六第33頁、29頁 98年4月21日南投地方法院98年度訴字第40號判決 95年5月8日南投地院95年度促字第6217號友邦國際信用卡股份有限公司不詳本院卷三第345頁 95年6月19日南投地院95年度促字第8101號國泰世華商業銀行 52萬6001元及 17萬2562元本院卷三第345頁、本院卷一第225頁 95年7月21日南投地院95年度促字第9149號臺灣土地銀行不詳本院卷三第345頁 95年8月31日南投地方法院95年度票字第526號謝柏青 113萬3900元本院卷三第344頁、本院卷一第223頁 95年10月25日南投地院95年度促字第13966號復華商業銀行不詳本院卷三第345頁 96年2月7日南投地院96年度促字第646號友邦國際信用卡股份有限公司不詳本院卷三第344頁 96年2月26日南投地院96年度促字第1792號聯邦商業銀行 46萬5589元本院卷三第344頁、本院卷一第225頁 96年3月5日南投地方法院96年度票字第113號李美宙 190萬元本院卷三第343頁、本院卷一第223頁 96年3月5日南投地方法院96年度票字第107號蕭茹秋不詳本院卷三第343頁 96年3月5日南投地方法院96年度票字第106號江宥詰不詳本院卷三第343頁 96年3月6日南投地院96年度促字第3132號萬泰商業銀行不詳本院卷三第344頁 96年3月20日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第146號徐家聲 112萬5000元本票及利息本院卷三第381頁 96年3月23日南投地院96年度促字第4458號臺灣新光商業銀行 17萬7989元本院卷三第344頁、本院卷一第225頁 96年4月13日南投地院96年度司促字第4504號美商花旗銀行 21萬1522元本院卷三第344、391頁 96年4月24日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第141號紀秀梅 57萬元本票及利息本院卷三第383頁 96年5月21日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第205號徐麗紅 250萬元本票及利息本院卷六第35頁 96年5月21日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第207號簡秀鑾 92萬5000元本票及利息本院卷六第39頁 96年5月21日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第206號簡美花 94萬元本票及利息本院卷六第37頁 96年6月20日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第314號李璨燕 74萬2500元本票及利息本院卷六第43頁 96年6月20日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第315號張翠玲 83萬2200元本票及利息本院卷六第45頁 96年6月2日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第316號劉盈秀 123萬5000元本票及利息本院卷三第371頁 96年6月20日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第317號張素真 30萬5000元本票及利息本院卷六第41頁 96年6月20日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第318號李春選 173萬2800元本票及利息本院卷三第367頁 96年6月26日南投地院96年度司促字第9196號中國信託商業銀行 73萬8761元及利息本院卷六第47頁 96年7月27日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第366號黃紹鐘 184萬元本票及利息本院卷六第49頁 96年8月6日南投地方法院南投簡易庭96年度票字第429號吳建銘面額為5萬元、90萬元、8萬元、30萬元、70萬元、20萬元、300萬元、50萬元等八張本票及利息本院卷六第53頁 96年8月7日南投地院96年度促字第9948號陳羿蓁 19萬6000元及利息本院卷三第343、385頁 97年3月17日南投地方法院97年度投簡字第89號國泰世華商業銀行 17萬2562元及利息本院卷三第340、357頁 97年12月19日南投地院97年度司促字第4261號華南產物保險股份有限公司 26萬7696元及利息本院卷六第55頁 98年7月21日南投地方法院南投簡易庭98年度票字第299號李美儀 350萬元本票及利息本院卷六第57頁 98年10月13日南投地方法院98年度投簡字第304號台新國際商業銀行 12萬6526元本院卷三第340、355頁 98年10月13日南投地方法院98年度投簡字第287號金陽信資產管理股份有限公司和解成立本院卷三第340頁 99年3月3日南投地院99年度司促字第1504號荷蘭銀行台北分公司不詳本院卷三第341頁 99年8月6日南投地院99年度司促字第6320號黃秋都 57萬元本院卷三第341頁、本院卷一第223頁 110年10月22日南投地院110年度司促字第7146號匯豐（臺灣）商業銀行 38萬0002元及利息本院卷六第59頁 102年4月23日南投地院102年度司促字第2693號萬榮行銷股份有限公司 3萬9725元及利息本院卷六第63頁 102年12月3日南投地院102年度司促字第8437號永豐商業銀行 4萬9231元及利息本院卷六第61頁 103年8月6日南投地院103年度司促字第5397號臺灣金聯資產管理股份有限公司不詳本院卷三第341頁被告黃明至從95年間起就被南投地方法院執行扣薪，故告黃明志在草屯國小兼任授課的所得有三分之一都會依債權比例分配給各債權人（南投地院95執字9052號強制執行案件）（本院卷一第221頁）。被告黃明志早就信用破產，名下不敢有可執行的財產，故其自稱草屯望族，實力雄厚，信用穩當，投資事業有附表二之年利率達24%或36%投資報酬實力，或是販售附表一股權証書有12%之豐厚報酬，這都是投資話術，也就是「拿後金還前金」的龐氏騙局而已。而附表一、二之投資人共有十餘人，也已達銀行法第29條之1所稱之「多數人」標準。六、綜上所述，被告黃明志及其選任辯護人所辯，與客觀事證不符亦與常情有違，不足採信。本案事證明確，被告黃明志之犯行已可認定，應依法論科。參、論罪科刑部分一、證券交易法第22條「（第1項）有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。（第3項）出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一項規定。」，同法第7條第1項、第8條規定，本法所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。本法所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交付。被告黃明志雖非「募集、發行」東方亮公司股權証書之人，但卻是出售該股權証書之人，依據上述準用之規定，非先向主管機關申報生效後，不得為之。然經本院向行政院金融監督管理委員會查詢確定，「東方亮科技有限公司」（代表人康洛湖、公司所在地彰化縣○○鄉○○村○○巷000號）未曾向該申報公開發行股票，也未曾申請發行「新股認購權利證書、新股權利證書，股權証書」等類似之金融商品，此有該會回函可證（本院卷六第129頁）。證券交易法第174條第2項規定「有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：...三、違反第22條第1項至第3項規定。」，非法販售未經許可的股權証書是有刑事處罰規定，本院已經於準備程序及審理程序中告知此法律適用意旨。「東方亮科技有限公司」不是股份有限公司，還沒有轉換公司組織之前，更不可能合法公開發行股票或股權証書，被告既然多方推銷東方亮公司股權証書，對此自不能諉為不知。黃明志與康洛湖二人就此販售行為有犯意聯絡、行為分擔，應論以刑法第28條共同正犯。被告黃明志共同違反證券交易法第22條第3項、第1項之規定，應依證券交易法第174條第2項第3款規定論處（下簡稱非法出售準有價證券罪）。二、銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。銀行法第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」。又銀行法第125條規定「（第1項）違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。（第2項）法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」，本案被告黃明志於附表二、附表一非法吸金獲取之財物，合計仍未達1億元以上，業經認定如前。又自然人犯上述非法經營銀行業務罪，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，則依同條第3項處罰其行為負責人。又上開行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，用意在於限制受罰負責人之範圍，足徵本條項並非單純因法人之違法經營收受存款業務行為，基於法人負責人之身分而受罰，而是就法人違法經營收受存款業務，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。只有除上述行為負責人以外之其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，始依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。第125條第3項復明文規定處罰「其行為」負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人即屬「行為負責人」，而與法人自己犯罪行為，形成兩罰規定，而非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人。所謂公司負責人，自包含有限公司之董事（最高法院112年度台上字第2156號判決意旨參照）。查共犯康洛湖為東方亮公司之董事，就附表一犯行部分有參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，自屬銀行法第125條第3項規定之法人之行為負責人；至於被告黃明志雖有參與附表一之本案招攬、收款等工作，惟並非東方亮公司之負責人，然其既與具有東方亮公司負責人身分之康洛湖共同實行本案（附表一）非法經營銀行業務犯行，依刑法第31條第1項前段規定，仍應成立共同正犯。三、被告黃明志就附表二部分構成銀行法第125條第1項前段之罪論處。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者(最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）；銀行法第125條第1項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院107年度台上字第1304號判決意旨參照）。被告黃明志對外多次非法收受款項、吸收資金行為，本質上即有反覆繼續之性質，應論以集合犯之包括一罪。附表一、附表二之行為，係在重疊之時間內、以類似的手段非法吸金，被害人也有部分重疊，投資的商業活動也有重疊，具有集合犯一罪之性質。四、被告黃明志就附表一、附表二之行為有集合犯一罪關係，又被告販賣未經許可發行之股權証書乃是達成吸金行為之手段，難以切割為數行為，故應認為係以一行為觸犯上述①銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪（指附表二）、②刑法第31條第1項前段、第28條、銀行法第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同犯非法經營銀行業務罪（指附表一）、③刑法第28條、違反證券交易法第22條第3項、第1項之規定，應依證券交易法第174條第2項第3款規定處罰之共同非法出售準有價證券罪（指附表一）。上述三罪想像競合，至起訴意旨就被告黃明志所犯法人之行為負責人犯非法經營銀行業務罪，於起訴書雖漏載②起訴法條即銀行法第125條第3項，然已於起訴犯罪事實欄載明該犯罪事實，並經原審及本院補充起訴法條且告知被告黃明志，本院自應審酌。又起訴書漏載上述③違反證券交易法部分，亦經本院於準備程序、審理程序告知（本院卷六第68、176頁）。上述②③與起訴書所載之①罪名，或係犯罪事實相同，或係有想像競合之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自應併予審究。僅論以被害金額較高、刑度較高之①銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪名。五、是否有刑之減輕: ㈠按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項定有明文。被告黃明志就附表一部分，係與康洛湖共犯，被告黃明志雖非屬東方亮公司之負責人，其與具有公司行為負責人身分之被告康洛湖間，為刑法第31條第1項之身分共犯關係，並審酌其非居於本案非法吸金負責人地位，其犯行之可責性較實際主導之行為負責人為輕，本應可依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。但上述②刑法刑法第31條第1項、第28條、銀行法第125條第3項、第1項前段之共同法人之行為負責人犯非法經營銀行業務罪（指附表一），僅為想像競合下之輕罪，本院另於量刑下審酌。㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等資為判斷。又所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而論以同法第125條第1項前段、第3項之罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」，刑度雖重，但鑒於非法吸金、地下投資活動猖獗，動輒使人傾家蕩產，畢生積蓄花為烏有，故定為最低刑度3年以上有期徒刑。被告黃明志於附表一、二合計吸金達992萬元（342萬元+650萬元＝992萬元）。雖在運作期間給付部分紅利，事發之後與被害人簽署和解書，但是已經給付的紅利、賠償達3百多萬元，其實也是從非法吸金中抽出來還給被害人而已，沒有什麼特別值得同情之處。又經本院計算，附表一尚有186萬7881元未償還被害人；附表二尚有343萬未償還被害人，合計這五百多萬元可能淪為呆帳，被害人恐求償無門。又被告自從95年間積欠上千萬元，信用破產以後，沒有深自反省過往財務管理是否妥當。前面千萬元債務還沒處理，卻搖身一變成為草屯望族，號稱資產數十億元，化身社會公益人士，往來警界與司法界等，所為各項招募投資都是誇大的龐氏騙局，高額利息給付不可能長久，終至倒閉。被告上訴否認附表二犯罪，未見徹底悔悟，綜合上開犯罪之情狀，若對被告黃明志科以法定最輕本刑有期徒刑3年，難認有何情輕法重之情，客觀上也不足以引起一般人同情，故認為並無刑法第59條減刑之適用。肆、撤銷之理由、本院之判斷、量刑: 一、原審經過實質審理而為被告黃明志部分有罪、部分無罪之判決，固非無見，但是有下列瑕疵:❶原審認為被告所犯附表二、附表一截然可分，且附表二之被害人僅有兩位，不達銀行法第29條之1所稱「多數人或不特定之人」要件，故而就附表二為無罪判決。但是證人黃瑞娟、姚泇伃於警偵訊中所說被告提及的商業活動可能包含東方亮公司、且證人（被告之助理）鄧安榮於警詢陳稱、偵訊具結證述「被告黃明志帶人去參與東方亮公司之說明會，類似這樣的說明會舉辦過好幾次，前2、3次是在東方亮公司舉行，有些則是在餐廳。被告康洛湖於餐會席間也會遊說眾人投資東方亮公司，被告黃明志也有向大家保證表示若有虧損都由被告黃明志負責」等情，與證人黃瑞娟、姚泇伃於本院審理中證述內容相吻合，足認證人黃瑞娟、姚泇伃證述屬實，且被告也確實曾經投資東方亮公司，購買6張股權証書，為被告於本院中所承認。所以被告黃明志確實有投資東方亮公司，並且向證人黃瑞娟、姚泇伃說自己轉投資事業很多，獲利很豐厚，足以支付高額利息，向黃瑞娟、姚泇伃吸金，被告黃明志其中一項投資就是投資東方亮公司（因此先有附表二投資活動），被告黃明志要求黃瑞娟再捧場買一張股權証書（因此有附表一投資活動），附表一與附表二有時間重疊、投資活動重疊、被害人重疊等多處雷同之處，為集合犯一罪，原審切割為附表一有罪判決、附表二無罪判決，已有不當，檢察官就此提起上訴為有理由。❷被告黃明志共同非法販售未經許可之東方亮公司股權証書，違反證券交易法第22條第3項、第1項之規定，應依刑法第28條、證券交易法第174條第2項第3款規定論罪，原審就此漏未論述。❸原審於主文宣告之黃明志「共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」（僅指附表一），於本判決下僅為想像競合之輕罪，縱然適用刑法第31條第1項但書規定有減輕其刑之必要，亦不影響於主文，僅能於刑法第57條量刑理由下審酌。❹原審諭知「黃明志、康洛湖、東方亮科技有限公司」三人對附表一未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰捌拾伍萬柒仟零貳元，共同沒收、共同追徵之。因共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號裁判），據此計算被告黃明志就附表一尚未賠償部分，尚應執行61萬9000元之沒收。然被告黃明志就經手販賣東方亮公司股權証書部分，屬於轉手並抽取10%佣金之性質，被告黃明志向共犯康洛湖一次拿很多張股權証書出去兜售，會有「批發價」行情，「9折批發價」與面額10萬元之間的差額就是被告黃明志抽取的10%佣金。被告對附表一抽取的10%佣金，構成被告對附表一應沒收金額之上限（342萬元投資額只有34萬2000元佣金），扣除被告也負擔多件與附表一被害人之調解和解賠償金67萬5700元，被告對附表一被害人已經沒有犯罪所得可以沒收。原審諭知仍有應執行61萬9000元之沒收，應不正確。❺被告與附表二被害人雖簽屬和解書，但是並未依照承諾履行賠償，尚有大筆金額未履行賠償，不宜宣告緩刑。原審所宣告緩刑之判斷為本院所不採。❻附表五編號1、2、26、31之物為犯罪所用之工具，用以增加被告黃明志之信用，或為接受投資時直接交付投資人之用，與犯罪有直接關聯，原審未諭知沒收亦有不當。❼原審判決既然有上述瑕疵，原審判決中黃明志部分難以維持，應將黃明志部分之有罪、無罪判決均予撤銷，重新改判。二、量刑部分: 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃明志係心智成熟且有相當智識、社會經驗之成年人，均知悉一般投資盈虧具有相當風險之理，也知道自己所參與各項投資的實際獲利，無從支付年利率達百分之24或百分之36之高額利息，且東方亮公司的營運績效可能也無法支付年息12%之高額報酬，竟為自己非法吸金，另為賺取販售東方亮股權証書之佣金，仍以約定與本金顯不相當之上開紅利之方式吸收資金，逕而招攬如附表一、二之投資者及投資金額，所為不僅危害社會金融秩序，助長投機風氣，更使投資人蒙受相當金額損失，實有不該；並考量被告為附表二犯行之唯一行為人，應負擔附表二650萬元全部責任，又被告黃明志於附表一中僅則負責對外招攬投資者並收受資金轉交，分工程度低於共犯康洛湖。另審酌被告黃明志雖承認附表一、二之客觀事實，但否認符合違反銀行法構成要件，採否認之犯後態度，被告黃明志已與多數被害人達成和解或調解、已將部分投資本金返還予被害人，但並非全部按照約定之時間給付賠償，部分賠償已經遲延之情況（詳如附表三所示），被害人姚泇伃於本院中表示「希望撤銷黃明志緩刑」之意見（113年5月22日審判筆錄），告訴人黃瑞娟表示「被告不按時依調解筆錄履行，被告沒有悔意和誠信，一審判太輕，他根本沒有放在心上」之意見（113年6月26日審理筆錄），另兼衡本案犯行持續時間、吸收資金金額、被告黃明志之智識程度及其等生活狀況（詳見原審卷三第235頁所示）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。伍、沒收部分一、按107年1月31日修正之銀行法第136條之1之規定，係刑法第38條之1第1項但書所謂之「特別規定」，故犯銀行法之罪者，應適用修正後銀行法第136條之1有關沒收之規定。至其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、第38條之2第2項之過苛條款及第38條之1第3項沒收之代替手段等規定之適用。次按關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。查：㈠附表二部分: ⒈附表二犯罪所得沒收，以「被害人投資金額－ 109年6月28日以前已領取之紅利－已履行賠償金額」為計算公式。計算對被害人黃瑞娟部分應沒收之金額為132萬元；對被害人姚泇伃部分應沒收之金額為211萬元。合計附表二未扣案犯罪所得343萬元，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告黃明志如於犯罪所得執行沒收前，若有再行賠付被害人黃瑞娟、姚泇伃，自得檢附憑據向執行檢察官主張扣除已賠付金額之沒收，附此說明。㈡附表一部分: ⒈被告黃明志、共犯康洛湖及東方亮公司於附表一中對外吸收資金共計342萬元，為被告黃明志、共犯康洛湖及東方亮公司之犯罪所得，扣除於109年底之前已經給付投資紅利58萬元，扣除案發至今黃明志已經履行賠償總數67萬5700元，再扣除案發至今康洛湖已經履行賠償總數29萬6419元，計算尚有186萬7881元未償還被害人（計算式：342萬元－58萬元－67 萬5700元－29萬6419元＝186萬7881元）。 ⒉但被告黃明志、共犯康洛湖及東方亮公司三人實際管理犯罪所得並非各三分之一，因為被告黃明志真正就附表一犯罪所抽取的錢是「10%佣金」。黃明志對外雖以面額10萬元販售股權証書，但只要將90%繳回給康洛湖，「9折批發價」與面額10萬元之間的差額就是被告黃明志抽取的佣金。被告對附表一抽取的佣金，構成被告對附表一應沒收金額之上限（附表一總投資342萬元有34萬2000元佣金），扣除被告也負擔多件與附表一被害人之調解和解賠償金達67萬5700元，被告黃明志手上已經沒有犯罪所得可以沒收。故不宣告沒收。 ⒊原審諭知附表一部分對被告黃明志有應執行61萬9000元之沒收及追徵，應不正確，此部分應併撤銷。二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。㈠如附表五編號1、2是吸金時犯罪所用之物。被告交付投資或股權証書，用以證明收到投資金額。爰依上述規定宣告沒收。㈡如附表五編號26、31名片是用以表彰被告在社會上的地位、在東方亮公司職位，用以交付投資人，取信投資人之用，也為犯罪所用之工具，爰依上述規定宣告沒收。㈢查扣案如附表五編號24所示手機，為被告黃明志所有，並供其與共犯康洛湖此聯繫時所用，業經被告黃明志、共犯康洛湖於原審審理時供述明確（見原審卷二第198至201頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。三、扣案如附表五編號3至23、27至30之物雖為被告黃明志所有，然上開物品僅為當作證據資料使用，不是吸金時直接所用之工具，且其中重要性的部分已經影印附卷，故均不予沒收。扣案如附表五編號25之光碟，是調查人員從黃明志電腦中複製所得，其中有重要性部分也已經列印出來附卷，當作證據資料使用，故該光碟亦無沒收必要。四、編號32以後從共犯康洛湖處搜索扣押所得，為共犯康洛湖或東方亮公司所有，應該在共犯之一審判決中處理，既未上訴於本院，本院毋庸處理。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪明賢提起公訴，檢察官陳敬暐提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　7 　　日刑事第二庭審判長法　官陳慧珊法　官黃玉齡法　官葉明松以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪宛渝中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　7 　　日附表一： (黃明志經手部分之)東方亮科技有限公司投資方案之投資人一覽表附表二：（黃明志推出）「投資入股協議書」之投資一覽表附表三：黃明志與康洛湖還款情形表附表四（缺）附表五：扣押物品

臺灣高等法院臺中分院112年度金上訴字第2950號

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