臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1173號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1173號

上訴人

即被告

丁○○ （另案執行中）

選任辯護人

許哲嘉律師

上訴人

即被告

戊○○ （另案執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度重訴字第2850號中華民國96年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署偵字第14462、15811號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以八十四年度上訴字第二０七一號判決判處有期徒刑二年六月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣台中地方法院以八十四年度訴字第一七一四號判決判處有期徒刑三年，由本院以八十四年度上訴字第三一七六號判決駁回上訴確定；上開二罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑五年確定，於民國八十六年十一月二十日假釋出監，本應至八十九年十一月四日假釋期間始行屆滿。惟其又於假釋期內因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台中地方法院以八十八年度訴字第一００四號判決判處有期徒刑五年六月確定，前揭假釋旋遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑二年七月二十四日再與上開案件所處有期徒刑五年六月之刑期接續執行，於九十五年一月六日再次假釋出監，應至九十六年三月二十五日假釋期滿，於後述行為時尚在假釋期內。戊○○前因賭博案件，經台灣台中地方法院以八十三年度易字第九０七號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定；又因煙毒案件，經台灣台中地方法院以八十二年度訴字第三二九０號判決判處有期徒刑三年六月，由本院以八十三年度上訴字第一二四一號判決駁回上訴確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑三年七月確定；又因販賣毒品案件，經本院以八十四年度上訴字第一七八四號判決判處有期徒刑十四年確定；另因非法販賣麻醉藥品案件，經本院以八十五年度上更一字第一二一號判決判處有期徒刑五年六月確定；復因違反藥事法案件，經台灣台中地方法院以八十三年度訴字第三四五一號判決判處有期徒刑六月確定；再因非法施用麻醉藥品案件，經台灣台中地方法院以八十三年度易字第第六０五六號判決判處有期徒刑五月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑十九年確定，並與前揭有期徒刑三年七月之刑期接續執行，於九十四年五月十八日假釋出監，應至一百零四年七月二十七日假釋期滿，於後述行為時尚在假釋期內。

二、丁○○明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有制式手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟未經許可，於九十五年六月十一日某時，在彰化縣彰化市○道○號○路彰化交流道附近某處海產店，向綽號「阿雄」之真實姓名年籍不詳成年男子，借得九０制式手槍（ＣＺ７５）一支（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之九０子彈九顆、０‧二二子彈七顆而予持有，並放置在其位於臺中市○○路之租屋處內。

三、戊○○與林献文（業經原審判處罪刑確定）於九十五年六月中旬某日閒聊之際，提及近來渠等經濟狀況欠佳，乃尋思藉機強盜他人財物，林献文則表示其認識一名綽號「阿正」之不詳姓名成年男子，平日即經常販賣毒品供人施用（即俗稱之「藥頭」），且居住於臺中縣龍井鄉○○路附近，可列為強盜犯罪之作案目標。經戊○○認為可行，即先與林献文共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由戊○○負責邀集下手實施強盜之人員及準備犯罪工具，林献文則須於實行強盜犯行當日引導戊○○等人前往綽號「阿正」之人住處，戊○○更先交付林献文新臺幣（下同）一千元，囑其至臺中市○○路某處五金行購買大魚刀一把（非管制刀械），購入後林献文旋將該把魚刀交予戊○○，預備作為強盜「阿正」財物之用。嗣戊○○乃於九十五年六月十四日某時，在其位於臺中市○○街三二七號四樓Ａ室住處內，先後向丁○○、許哲明等人告知前揭強盜犯罪計畫，經丁○○、許哲明（業經原審判處罪刑確定）應允加入，並與戊○○等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由戊○○指派丁○○備妥作案所需槍枝，許哲明則須提供交通工具以利行搶，並謀議將於翌日（即九十五年六月十五日）前往「阿正」住處實行強盜犯罪。丁○○遂於九十五年六月十五日上午，攜帶其先前向綽號「阿雄」所借用而持有之上開槍、彈，至戊○○上址住處會合，並將其中可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及０‧二二子彈七顆，分配交予對於丁○○持有上開制式手槍、子彈不知情之戊○○持有使用，其餘制式九０手槍及九０子彈則由丁○○持有使用。戊○○亦明知未經中央主管機關內政部之許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟未經許可而當場收受，並與丁○○共同持有上開改造槍、彈，以供預備作為上開強盜犯罪所用。對於上開手槍、子彈均不知情之許哲明則駕駛其先前於九十五年六月十二日凌晨一時許所竊得之車牌號碼ＫＮ－三五九九號自用小客車（許哲明竊盜該車部分，業經臺灣桃園地方法院以九十五年度易字第七四八號判決判處有期徒刑一年確定），搭載攜帶上開槍、彈及大魚刀一把之戊○○、丁○○二人，由丁○○坐於右前乘客座，戊○○則坐於後方乘客座，於九十五年六月十五日上午十一時三十分許，自戊○○上開住處出發，並與對於持有上開槍、彈不知情之林献文相約於臺中縣龍井鄉○○路與臺中港路口碰面，由林献文駕駛另一部車牌號碼ＱＪ－八六八八號紅色自用小客車在前引導，預備一同前往綽號「阿正」之住處強盜財物。

四、迨九十五年六月十五日上午十一時五十五分許，許哲明駕駛之上開贓車經警發現為贓車，於行經臺中市○○區○○路與中沙路口時，為臺中縣警察局烏日分局犁份派出所警員丙○○追緝發現，丙○○遂開鳴警笛駕車自後追逐，駕車在前引導之林献文見狀，即知戊○○策劃謀議之強盜犯罪已難遂行，乃先行離去。而丙○○警員追至工業區○○路與工業區○○路口時，許哲明所駕駛之車輛因遇前方塞車遭堵，而遭丙○○自後追及，許哲明、戊○○、丁○○三人，於公務員丙○○依法執行逮捕公務時，為求脫身，竟基於妨害公務之犯意聯絡，推由許哲明駕車衝撞丙○○，丙○○見狀乃掏取警槍，朝許哲明所駕駛之上開贓車左前輪射擊一槍，此時坐於右前乘客座之丁○○見狀，即取出其所持有之上開九０制式手槍，獨自一人另基於殺人之犯意，朝丙○○站立處射擊一發子彈而欲殺害丙○○，該顆九０子彈貫穿丙○○之右手掌，致丙○○右手第四、五掌指變形及功能喪失，並擦傷其腹部，幸丙○○未發生死亡結果而不遂。許哲明、戊○○、丁○○見丙○○中槍流血，機不可失，乃推由許哲明快速倒車衝撞丙○○使其跌倒，再駕車加速駛離現場，並將上開贓車棄置於臺中市○○區○路與天助街口後逃逸，許哲明、戊○○、丁○○、林献文均因而未達強盜取財之著手階段。

五、嗣於同日下午一時二十八分許，經警據報前往上開棄車地點，發現該部車牌號碼ＫＮ－三五九九號贓車，並在車內扣得戊○○所有供前揭犯罪使用之大魚刀一把。經員警採集該把大魚刀上所留存之指紋，送請內政部警政署刑事警察局進行比對，發現與戊○○之指紋特徵相符，遂於九十五年六月二十七日下午三時三十分許，在臺中市○○路○段六０二號餐飲店內查獲戊○○，再依戊○○之供述循線查悉丁○○、許哲明、林献文前揭犯罪事實。員警並於九十五年六月二十九日下午三時許，在屏東縣恆春鎮○○路三０二號二０五號房內查獲丁○○後，由丁○○帶同員警於同日下午七時二十分許，前往臺中縣豐原市○○路七四七巷二十弄六號二樓執行搜索，當場扣得前揭九０制式手槍一支、九０子彈八顆（其中六顆口徑九ｍｍ制式子彈，及一顆由土造金屬彈殼加裝直徑約八‧九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，嗣經送驗試射，彈頭及彈殼業已分離，現不再具有殺傷力）；又於同日晚間八時四十分許，前往臺中縣大肚鄉○○路○段四二五號旁空地廢棄車輛下，當場扣得前揭改造手槍一支、０‧二二子彈七顆（其中二顆子彈嗣經送驗試射，彈頭及彈殼業已分離，現不再具有殺傷力）。

六、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告丁○○對於上開未經許可持有槍、彈等情固坦承不諱，惟矢口否認有何預備強盜、殺人未遂及妨害公務犯行，並辯稱：伊並未拿槍給戊○○，也沒有故意向警察開槍，伊在當天早上接到戊○○的電話，提到搬家等問題，伊才過去戊○○住處看看，在談話中得知戊○○與許哲明要去臺中縣龍井鄉找林献文，伊正好想回龍井住處，才會搭便車與戊○○等人同行，伊對於預備強盜部分並不知情；至於擊發子彈部分，是因為伊發現員警在後追逐，就急欲將所持有之槍、彈丟棄，伊拿在手中準備朝車窗外拋出時，正好該車發生衝撞，結果槍去碰到右前側之置物箱，槍枝因而走火，伊並未朝員警開槍云云。訊據被告戊○○坦承上開預備強盜犯行，但矢口否認上開未經許可持有槍、彈及妨害公務犯行，辯稱：丁○○並未將該支改造手槍交給伊，直到案發當日，丁○○跟伊說槍枝走火，伊才知道丁○○有帶槍出門；且伊並未要求許哲明開快一點，伊亦不知道該車為贓車，並無任何指示許哲明駕車衝撞員警之情事云云。

二、然查：

（一）證據能力部分：１‧按刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，最高法院九十四年度台上字第六００四號刑事判決要旨可資參照。證人即被告丁○○、戊○○、許哲明、林献文於警詢中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低；且於為警逮捕後未久即進行詢問，渠等亦不及詳細權衡自己或其他共犯之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞。是由渠等於警詢及本院審理筆錄製作當時之外在客觀環境比較，應以渠等警詢筆錄較具特別可信性，且為證明犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，渠等之警詢筆錄應可依刑事訴訟法第一百五十九條之二之傳聞證據例外規定，認為具有證據能力。２‧按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人即共同被告許哲明、證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，上開證人二人在法院審理時亦已到庭接受詰問，依上說明，證人許哲明、丙○○偵查中之證言自均具有證據能力。３‧另被告戊○○雖供稱：伊於九十五年六月二十三日（應為九十五年六月三十日之誤）所製作之警詢筆錄係在遭受員警刑求下所作成云云，然被告戊○○既未能指明係由何人對其施予強暴、脅迫等不正取供方法，僅表示該名員警自稱為「隊長」，且經原審於審理期日詰問證人即參與製作當日警詢筆錄之吳登慶警員，據其結證稱：當日製作筆錄時，並無任何自稱「隊長」之人將被告戊○○帶走，且詢問時所在之辦公室甚為寬大，並無任何隔間，被告戊○○應無可能在其他小房間內遭受不知名員警毆打等語。況被告戊○○於九十五年六月三十日係由員警借提應訊，在當日借提完畢返回臺灣臺中地方法院檢察署接受檢察官複訊時，被告戊○○亦未提及任何遭受刑求或不當取供之情事，且於偵訊時之供述內容亦與當日警詢結果相符，此有偵訊筆錄一份在卷可稽，又上開警詢之錄音，業經原審於九十六年一月三十一日勘驗結果，除部分錄音內容與筆錄記載略有不符外，關於詢問人之用詞、語氣，未見詐欺、利誘、脅迫及其他不當詢問取供情事，被告亦具體針對詢問人提問回答，回答語氣亦未發現有何精神狀態不穩定或恐懼的情形，有原審勘驗筆錄（見原審卷）可證，足見，除警詢筆錄所載與勘驗錄音結果不符之部分，不得作為證據外，其他警詢筆錄所載之問題與被告之回答主要情節均相符，已明確記載被告當時所欲表達之意思，又查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，是以被告戊○○前揭所稱遭受員警刑求逼供情節，並無所據，難認可採，仍應認被告戊○○當日於警詢中之自白具備任意性，且無公務員違法採證之情事，此部分警詢所述如查與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。４‧本件證人陳志忠、賴瑞南、莊婉婷固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力。

（二）上訴人即被告二人預備強盜部分：１‧關於被告戊○○部分：被告戊○○於九十五年六月二十八日偵訊時供稱：「（問：九十五年六月十五日發生何事？）我、許哲明、丁○○準備到山上找一個叫林獻文（應為「林献文」之誤）的朋友，我們要去找藥頭，一個叫『阿正』的人，細節還沒有談，大家不是要去買毒品，去的時候，大家的想法是好好商量，希望阿正主動把毒品交出來，如果不交出來時，也是要處理，如何處理還沒有細談……。」、「（問：當時如何約定要去搶毒品？）當時丁○○帶這兩把槍就是要好好的跟阿正講，通常情形是：藥頭看到槍，就會把毒品拿出來，不必用到槍，也不必出人命，但是要處理事情，亮出槍來已經算是很嚴重了。」、「（問：對方可能有槍？）一般的藥頭不會想惹事，看到有槍就會害怕，自己就會把毒品拿出來。」等語。顯見被告戊○○自臺中市○○街之住處出發前，即已交代被告丁○○先行備妥槍枝，並鎖定綽號「阿正」之男子為強盜犯罪作案對象，而非僅係臨時起意前往找尋被告林献文而已。另被告戊○○於原審行準備程序、及本院審理時，亦就預備強盜部分當庭表示認罪。２‧證人即被告林献文九十五年七月十四日警詢時證稱：九十五年六月十五日十一時左右，我到戊○○住處，與戊○○商量要強盜藥頭阿政的事情，（如何分工？）我負責找對象阿政並帶去目的地，戊○○負責準備犯罪工具並聯絡其他共犯一同前往，由我負責帶到阿政家中，因阿政認識我，所以由戊○○夥同丁○○、許哲明進入強盜阿政，戊○○六月十四日拿一千元叫我去買一把西瓜刀，因為找不到西瓜刀，便買該把大魚刀，約定強盜多少財物四人平分等語（見偵一五八一一號卷第五、六頁），可見證人即被告林献文早於九十五年六月中旬即與被告戊○○謀議共同強盜「阿正」毒品或其他財物之計劃，惟就實行犯罪細節部分係由被告戊○○決定，且被告林献文為被告戊○○購入該把魚刀亦有作為本件犯罪工具之意思，當日渠等相約碰面即是基於強盜「阿正」財物之目的而來等情，應堪認定。證人即被告林献文嗣後於原審結證改稱：當日是相約要去他家吃飯，因為順路才幫他買魚刀云云，均係翻異迴護之詞，不足採信。３‧關於上訴人即被告丁○○部分：被告丁○○於九十五年六月三十日偵訊時供稱：「……戊○○提議說：有一個藥頭去跟他恐嚇，就有藥或錢可以拿。我是要錢，戊○○要錢或要藥我不清楚，時間是在六月十四日下午在戊○○位於大業路的家中，我當時回答真的去就有嗎？戊○○說這個人賣藥賣很久了，應該有錢有藥。」等語；另被告丁○○於同日接受原審訊問時亦供承：「（問：案發當天為何會攜帶槍枝？）戊○○說住在龍井山上有一個賣毒品的人，說去向他恐嚇就會有錢，所以我們就要去恐嚇賣毒品的人，我跟戊○○及阿明就三個人開車要去……。」、「（問：當天為何三人會一起去？）在戊○○的家裡，戊○○告訴我的。阿明是戊○○的朋友。我們是在案發前一天決定的，戊○○提議要去找藥頭要錢，沒有決定要如何分贓，戊○○知道我有槍。」等語。是以被告丁○○當日攜帶槍、彈，與被告戊○○、許哲明同車前往臺中縣龍井鄉一帶，係欲以槍、彈作為脅迫之手段，向綽號「阿正」之藥頭強索財物，並非僅圖順道之便而搭乘該車返回龍井住處，被告丁○○辯稱：順道搭車云云，不可採信，證人許明哲及被告戊○○分別證稱丁○○是順道搭車等語，亦係迴護之詞，亦不足採。４‧證人即被告許哲明警詢證稱：戊○○於九十五年六月十四日約十八時，要我幫他找一部贓車，叫我十四日半夜或十五日早上駕駛贓車至台中等語（見偵一四四六二號卷第九

一、九二頁）；於原審審理時結證稱：有見到被告戊○○隨身攜帶扣案之大魚刀等語；而該把大魚刀雖非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械，但其刀刃長約二十八點五公分，刀柄長約十點五公分，刀鋒銳利，有臺中市警察局九十五年八月四日中市警保民字第０九五００七五九一六號函附卷可稽，並經原審於審理期日當庭勘驗屬實。則該把魚刀之刀刃部位甚長，絕非供一般民眾削切水果之用，且被告戊○○登上許哲明駕駛之該部贓車時，亦無攜帶任何水果隨行，是以證人許哲明嗣後於原審結證改稱：以為該把魚刀係要切水果云云，顯已違背經驗法則，自無可信，無從作為有利上訴人即被告二人之認定，堪認對於被告戊○○攜帶扣案之大魚刀準備涉犯強盜罪行乙節，共同被告許哲明早已謀議在先，知之甚詳。５‧又該把大魚刀既係被告戊○○出資且委託被告林献文購買，即屬被告戊○○所有之物，且共同被告林献文亦從未提及曾向被告戊○○商借該把魚刀之事，則被告戊○○攜帶該把大魚刀與被告林献文相約碰面，應非基於歸還或交付刀械之動機至明。另被告戊○○於原審審理時既稱：不欲讓被告丁○○得知向「阿正」購毒之事，只是順道載被告丁○○返回龍井住處云云，然被告戊○○既然不願將其與林献文一同購買毒品之事曝光，本可拒絕搭載被告丁○○上車，使其毫無機會得悉隱密之購毒計劃，又何須刻意令被告丁○○同車並與林献文會面碰頭？況被告戊○○對於林献文位在臺中縣龍井鄉一帶（確切地址位處臺中縣大肚鄉）住所之詳細地址並不清楚，此據證人林献文於原審審理時結證甚詳（見原審卷二第九０頁），又如何得知其欲登門拜訪林献文必會順道經過被告丁○○位在龍井之住處，而同意使被告丁○○搭便車隨行？尤其依被告許哲明前揭所述，被告戊○○早已囑其駕駛贓車前來，如其僅係基於載送被告丁○○返家或與林献文相約用餐之目的，實無刻意隱匿自己身分或藉此逃避員警追緝之必要。６‧綜上，被告戊○○、丁○○上開與許哲明、林獻文謀議預備強盜之犯行可堪認定，被告丁○○一再飾詞否認上開預備強盜犯行，所辯內容皆有悖於常情，不足採信。

（三）被告戊○○持有改造手槍及子彈部分：１‧又被告戊○○於九十五年六月三十日接受員警詢問時（警詢筆錄誤載時間為九十五年六月二十三日），已明確供承：當天另一把點二二手槍是由丁○○交給伊攜帶等語；且於員警詢問：「你那支槍誰的？」時，被告戊○○亦直接答稱：「丁○○的。」；當員警緊接詢問：「該槍為丁○○所有，到那裡就還給他了？」，被告戊○○亦慨然答稱：「是。」此經原審於九十六年一月三十一日由受命法官在準備程序期日當庭勘驗警詢錄音帶無訛。是由被告戊○○上開供述內容觀之，被告戊○○對於被告丁○○已交付上開改造手槍由其持用出門等情，已於警詢時自白明確。２‧被告戊○○於九十五年六月三十日偵訊時供稱：「（問：丁○○說點二二槍在出事前一天即在大業路交給你？）不是。是在十五日出事時早上交給我的。」、「（問：你之前不是說二把槍都是他拿？）二把槍都是他的，但是當時我有拿一支點二二的子彈及槍，我就把它放在口袋裡。出事後下車跑路時，我就把槍還給丁○○。」等語。證人即被告許哲明於九十五年七月四日偵訊時具結證稱：「（問：誰帶槍？）案發現場時，就是開槍時，我才知道丁○○有帶槍，坐計程車跑路時，戊○○身上又拿出一把槍，我才知道戊○○有帶槍。」等語。是以被告戊○○係於九十五年六月十五日早上經由被告丁○○之交付，取得該把點二二口徑之改造手槍及配屬之子彈，直至案發後與被告丁○○、許哲明等人搭乘計程車逃逸時，才將上開槍、彈交還被告丁○○，其間係由被告戊○○實際掌握持有該支改造手槍及子彈至明。３‧至於被告戊○○於原審審理時辯稱：伊係因擔心前後供詞如非一致，又會被警方借提出去問話，所以才在偵訊時向

又非涉世未深之徒，對於非法持有槍、彈之嚴重法律後果更不可能毫無所悉，應無僅因擔心員警日後借提問話即虛構自己持槍犯罪之理。況被告戊○○於同日接受員警及檢察官訊問時均為一致之供述，甚至對於檢察官質疑其先後所言有別時，被告戊○○仍堅稱自己確實持有其中一把改造手槍，並無任何修飾遲疑，益徵其上開自白內容並非子虛，足堪採信。４‧證人即被告丁○○於警詢稱：當天我們出發時由我攜帶一支制式手槍插在腰間，另一支０．２２手槍戊○○攜帶插在腰間等語（見偵一四四六二號卷第十四頁），核與被告戊○○上開警、偵所述丁○○交付上開改造手槍之情節相符，其後證人丁○○雖於原審院審理時結證稱：二支槍都是我攜帶，我沒拿過給戊○○看，警詢時以為戊○○出賣我才那樣說等語（見原審審理筆錄），但被告戊○○於上開警詢、偵訊時，均已坦承丁○○交付上開改造手槍等情，核與證人許哲明上開目擊之情形相符，再者，被告丁○○於九十五年六月十五日先至被告戊○○住處會合之目的，既係準備前往強盜「阿正」之財物，則其隨身所攜帶之槍、彈亦係作為犯案之工具，被告丁○○如非有意將其中一把槍枝交由被告戊○○使用，根本毋庸將二把體積非小之笨重槍枝插於自己腰際或放入褲袋中，僅徒增身體活動不便及槍枝不慎掉落之風險而已，又被告戊○○於原審審理時雖刻意撇清其與扣案改造手槍之關聯性，辯稱：伊僅於被告丁○○搬家之際看過扣案槍枝，且直到被告丁○○在車上槍枝走火，才知道被告丁○○當天有帶槍云云，然證人丁○○於上開原審審理時卻結證改稱：（二支槍）我沒拿過給戊○○看等語，被告戊○○所辯與證人丁○○於原審所述情節，明顯不同，可見被告戊○○上開警、偵與證人丁○○警詢、證人許哲明上開相符之所述，應與事實相符，被告戊○○辯稱：未曾看過槍支等語，應係飾卸之詞，不足採信，證人丁○○嗣後改稱：二支槍都是我攜帶，警詢時以為戊○○出賣我才那樣說等語，應係迴護被告戊○○之詞，亦不足採。

（四）上訴人即被告二人推由許哲明駕車衝撞員警妨害公務部分：１‧證人即被害警員丙○○於九十五年七月二十日偵訊時結證稱：「（問：九十五年六月十五日當天發生何事？）當天我服十到十二點的巡邏勤務，約十一點五十五分左右，通報有贓車，我們接到巡邏網通報後，我和巡佐楊雲麒，他當時在上廁所，可能無法趕上攔贓車，我就自己穿制服開車配槍，從派出所的遊園南路往南邊的方向追那一部贓車……。後來我的車被混凝土的車子擋住，我就下車用跑的，該部車要迴轉需二至三次倒車，我就抓那個時間差用跑向前要逮捕，我儘量往贓車的左方Ｂ柱找掩護，同時喝令下車並掏槍制止，後來贓車開車逃逸且對我衝撞，於是我朝他的左前輪開了一槍……。」等語，另其又於原審審理時證稱：「（問：可否說明九十五年六月十五日之情形？）……我左手拿槍，我大喊下車、停車、不要動，大喊三次。他們擋風玻璃是半開，駕駛人手還在方向盤上，並未離手，且手還在打檔，準備作逃走動作，我就蹲低身子，以左手持槍，右手扳住Ｂ柱與半開玻璃夾角之間，往車子的左前輪胎射擊。……，此時正好該部車輛又往前開，我的右手就鬆脫，這時就一發子彈朝我的右手背射入從右手掌射出。該車就繼續往前開，但是他開了五、六公尺後，又倒車撞我。」、「（問：他倒車撞你，你有無閃避？）他速度恨快，我閃避不及就被撞倒，大概在他車子的左後側撞到我的右腰，我就跌倒。」等語。是以被告許哲明所駕贓車當時不僅多次衝撞執勤中之制服員警丙○○，更於丙○○以手攀附於左前車窗玻璃之際，仍持續打檔往前行進，逼使丙○○之手鬆脫以利逃逸，其有對於依法執行職務之公務員施加強暴之事實，彰彰明甚。２‧又被告丁○○、戊○○皆因擔心其犯罪情節遭警查獲，而不欲接受丙○○警員制止停車之警告，此分據渠等於偵查及原審審理時供述明確。而被告丁○○更於丙○○尾隨追逐時，喝令被告許哲明駕車快跑等情，除據被告丁○○坦承外，業經證人即被告許哲明於原審審理時結證明確（見原審卷二第七六頁）；另被告戊○○當時身上攜帶有改造手槍及子彈，且於本案預備強盜犯罪居於主導地位，自無可能呆坐於該車後排乘客座而無視於丙○○警員之追捕，且當時被告戊○○亦確係利用許哲明知上開衝撞警員行為，而脫身逃離，是其應有催促被告許哲明阻止員警繼續尾隨追捕之舉動，亦堪認定。從而，被告許哲明上開衝撞員警或強行開車令其鬆手之妨害公務犯行，自係被告丁○○、戊○○、許哲明相互謀議下所為，而非僅為被告許哲明個人之意思決定。

（五）被告丁○○朝員警開槍殺人未遂部分：１‧證人即被害警員丙○○於九十五年七月二十日偵訊時結證稱：「（問：九十五年六月十五日當天發生何事？）……後來贓車開車逃逸且對我衝撞，於是我朝他的左前輪開了一槍，我是左撇子，我儘量靠近輪胎射擊，身體有彎曲，後來我起身站起來時，對方對我開槍，我沒有看到誰開槍，但是因為開車的人急著打方向盤，是副駕駛座的人（即指被告丁○○）對我開槍，因為當時後座車門是關上的，前門車窗搖起來一半。我起身之一瞬間，只有前座的那個人可以看得到我，從開槍的聲音我可以確認是副駕駛座的人對我開槍。」、「（問：當時他要開槍打你何處？）他當時是對著我的人開槍。」、「（問：朝你人開槍還是朝你手開槍？）我當時的手是握在Ｂ柱，很難打得到我的手，所以當時應該是對著我的人開槍。」等語。其又於原審審理時結證稱：「（問：可否說明九十五年六月十五日之情形？）……，我就蹲低身子，以左手持槍，右手扳住Ｂ柱與半開玻璃夾角之間，往車子的左前輪胎射擊。我一直注意車內的動靜，在我起身之際，我看到丁○○拿著槍朝著我，槍大概在腰際的地方，我看到就閃避，此時正好該部車輛又往前開，我的右手就鬆脫，這時就一發子彈朝我的右手背射入從右手掌射出。」、「（問：你的手遭射擊時，車子往前開，你身體是否有可能中彈？）當時我肚子子彈擦劃，所以我確定他是朝我身體射擊。」、「Ｂ柱是前座與後座中間的柱子」、「（問：丁○○是左撇子，你看到他轉彎向著你？）我確定是向著我，且子彈擊中玻璃有彈痕，彈痕也是朝向我站立的位置。」等語，均足證明被告丁○○係持槍朝丙○○警員身體站立之位置射擊子彈，其有殺害他人生命之主觀意思，而非不慎發生槍枝走火誤傷他人，亦非針對警員丙○○之手開槍，至為明灼，被告丁○○及其辯護人辯稱：是不慎走火，縱有開槍，亦係出於傷害犯意云云，均屬飾卸之詞，不足採信。至行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院九十六年六月一日中榮醫企字第０９６０００７４４９號函記載：「病患丙○○右手傷口確定是槍傷，腹部擦傷由於較淺，且當時手術時全部注意力都聚焦在右手之傷口，因此未仔細觀察是否為槍傷，但依右手及腹部傷口之相關位置，腹部傷口也可能是子彈擦過造成」等語，雖不能確定警員丙○○當時所受腹部傷害是否槍傷，但證人丙○○上開已明確證述：當時我肚子子彈擦劃等語，足證丙○○於受槍擊同時擦傷腹部，上開函件，不能作為有利被告丁○○之認定。２‧另證人即被告戊○○於九十五年六月二十八日警詢時證稱：「（問：當你們停車之後警方叫你們下車，當時你們有無下車？現場發生何事？請詳述。）當時我們沒有下車，警方開了一槍，坐在前客座的丁○○也掏出槍由裡面對準車外的警察開了一槍，丁○○開槍之後許哲明馬上開車離開現場……。」等語；證人即被告許哲明亦於九十五年七月四日警詢時證稱：「（問：九十五年六月十五日你人在何處？作何事？與何人？何人為首？如何分工？）……當時一名警察下車從旁邊跑過來，右手拉著我的車駕駛座車窗玻璃，另一手開了一槍，警察好像有跌倒，當時我看丁○○從口袋掏出槍，我告訴他不要開槍，我們跑得掉，但丁○○就從車內朝著警察開了一槍，我便趕快將車子駛離……。」等語，均已詳述係由被告丁○○持槍自車內朝窗外丙○○警員射擊之經過，亦不容被告丁○○空言狡賴。證人即被告戊○○於原審審理時結證改稱：我從頭到尾都沒看到，是丁○○跟我說他的槍走火，我才知道，我也沒有聽到槍聲，沒有注意到丁○○是否拿槍等語，顯與其於警詢所述不同，且其坐在車中狹小空間內，竟稱謂聽到槍聲云云，亦與常情不符，核係避重就輕、迴護被告丁○○之詞，不足採信。３‧而被告丁○○雖於警詢及偵審中均一再辯稱：伊將該把九０手槍拿在手中準備朝車窗外拋出時，正好該車發生衝撞，結果槍去碰到右前側之置物箱，槍枝因而走火云云，惟被告丁○○手中所持之制式九０手槍擊發子彈時，其所乘坐之該部贓車並無任何晃動情形，此據證人即被告許哲明、證人丙○○於原審審理時結證明確，倘被告丁○○當時並未持槍瞄準窗外之丙○○警員射擊，該顆貫穿丙○○警員之子彈根本無法輕易射出，亦不致恰巧擊中丙○○警員之手掌部位。被告丁○○辯稱：係因車輛晃動致伊碰觸前方置物箱而槍枝走火云云，已嫌無據，不足採信。況依證人即被告許哲明於原審審理時結證所述，被告丁○○取出扣案之制式九０手槍後，被告許哲明還出言要求被告丁○○不用開槍（見原審卷二第七八頁），顯見被告丁○○並非自身上取出槍枝後即有準備丟棄之動作，否則被告許哲明應無可能認為被告丁○○係有意朝員警開槍，而被告丁○○倘真確有將該把槍枝丟出窗外以圖湮滅犯罪事證之舉動，依其緊靠窗邊而坐且有充裕時間之客觀情形觀察，被告丁○○當能迅速完成拋槍動作，豈有可能始終將該把手槍持握於手中而未曾脫離？是以被告丁○○當時取出制式九０手槍之目的，應係急於擺脫丙○○警員之追逐，而以持槍射擊子彈方式，妨害丙○○警員逮捕職務之順利遂行。４‧至被告戊○○、共同被告許哲明，雖急欲以駕車衝撞警員之方式脫離現場，被告戊○○雖亦攜帶一支改造手槍，均如上述，但其均稱不知丁○○會開槍等語，核其所辯確實有可能，又查無證據足以證明被告丁○○上開開槍犯行，係在與被告戊○○、共同被告許哲明共同犯意範圍內，應認被告丁○○上開開槍犯行，係超越與被告戊○○、共同被告許哲明上開妨害公務之犯意聯絡範圍外，為被告丁○○單獨所為，附此敘明。

三、綜上所陳，被告丁○○、戊○○前揭所辯均有未洽，不足採信。此外，並有九０制式手槍（ＣＺ７５）一支（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、九０子彈一顆（另六顆口徑九ｍｍ制式子彈，及一顆由土造金屬彈殼加裝直徑約八‧九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經送驗試射後，彈頭及彈殼業已分離，而無完整子彈外觀，現已不具殺傷力）、０‧二二子彈五顆（另二顆子彈經送驗試射後，彈頭及彈殼業已分離，而無完整子彈外觀，現不再具有殺傷力）、大魚刀一把扣案為憑，及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局指紋比對鑑驗書各一份、監視器翻拍照片五十八張存卷可參，復經證人即目睹丙○○警員尾隨追逐被告許哲明所駕贓車之陳志忠、賴瑞南、莊婉婷，分別於警詢時證述該部贓車未因員警攔阻並朝輪胎射擊子彈而停車之經過無訛。而上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為送鑑之九０制式手槍（ＣＺ７５）一支（槍枝管制編號0000000000號），認係捷克ＣＺ廠７５　ＣＯＭＰＡＣＴ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式二二手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；而送鑑之九０子彈八顆，其中六顆均係口徑九ｍｍ制式子彈（試射六顆），認均具殺傷力，其中二顆均係土造金屬彈殼加裝直徑約八‧九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣一顆試射結果，可擊發，認具殺傷力；送鑑之０‧二二子彈七顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約六‧九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣二顆試射結果，可擊發，認具殺傷力，此有該局九十五年九月八日刑鑑字第０九五０一０三四四四號槍彈鑑定書一份在卷足參。本案事證已臻明確，被告丁○○、戊○○上開犯行至堪認定。被告丁○○在請求將扣案槍械送請鑑定云云，本院認上開鑑定已臻明確，無再送鑑定之必要。

四、查被告二人行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法條文已自九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第三十三條第五款、第二十八條、第五十五條、第二十六條、第四十二條、第五十一條第五款均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本件新舊法比較結果說明如下：

（一）關於罰金刑最低額之問題，被告二人各所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，刑法第三百二十八條第五項預備強盜罪，及同法第一百三十五條第一項妨害公務罪（詳如後述），法定刑均有科處罰金之規定。修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，修正後刑法第三十三條第五款則將罰金規定係新臺幣一千元以上，以百元計算之。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。

（二）關於牽連犯規定修正之問題，被告戊○○依修正前刑法第五十五條之規定，得因前揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪與預備強盜罪間有方法結果之牽連關係，而僅從一重處斷，亦即成立牽連犯之裁判上一罪關係；惟於刑法第五十五條修正施行後，業已刪除牽連犯之規定，僅得視被告戊○○犯罪之具體情形，論以想像競合犯或數罪併罰而予處斷。經比較新舊法之結果，被告戊○○如適用舊法仍有逕依一罪處斷之機會，相較於依據新法遭受數罪併罰之危險，自以修正前之舊法較有利於被告。

（三）關於被告丁○○、戊○○定應執行刑之問題，修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」而修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新舊法結果，新法將宣告多數有期徒刑而定應執行刑之上限由二十年提高為三十年，自以舊法較有利於被告三人。

（四）另修正前刑法第二十八條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」實務上因認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內，於本案之情形被告二人就預備強盜部分，即應論以共同正犯。惟修正後刑法第二十八條已將上開「實施」之用語改為「實行」，而依本條修正理由所示，已明確表示否認「預備共同正犯」成立之可能性，是以被告二人如適用修正後之刑法第二十八條規定，渠等所犯預備強盜罪即無論以共同正犯之餘地。經比較新舊法之結果，自以修正後之共同正犯規定較有利於被告二人。

（五）關於被告丁○○、戊○○關於違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所併科罰金刑之易服勞役折算標準，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，而被告丁○○、戊○○二人行為時之易服勞役折算標準，依九十五年五月十七日修正公布前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告丁○○、戊○○二人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。惟修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月」。茲比較新舊法之結果，在科處相同數額罰金刑時，被告丁○○、戊○○如適用較高之折算比例，將縮減其易服勞役之日數，新法之規定顯較有利於被告丁○○、戊○○。

（六）被告二人行為後，刑法第五十五條關於想像競合之規定已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，而修正前係規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」，修正後關於加但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更；又修正前刑法第二十六條關於未遂犯減輕其刑之規定，於修正後已移列至第二十五條第二項，亦屬條文編列之變更，而非法律變更。均應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即適用修正後刑法第五十五條、第二十五條第二項有關於想像競合之規定（最高法院九十五年第八次、第二十一次刑事庭會議決議參照）。

五、核被告丁○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及刑法第三百二十八條第五項預備強盜罪、同法第一百三十五條第一項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪、同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。核被告戊○○所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及刑法第三百二十八條第五項預備強盜罪、同法第一百三十五條第一項之對於公務員依法執行職務時施強暴罪。

六、被告丁○○、戊○○關於預備強盜部分，固有犯意聯絡及行為分擔，但未達於犯罪著手階段，而係預備犯，本案既係適用較有利修正後之刑法第二十八條規定，不再認為共同正犯。另被告丁○○將改造手槍及０‧二二子彈交予被告戊○○使用而共犯預備強盜罪，就持有此部分槍、彈部分，渠等二人有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。至於被告丁○○、戊○○與共同被告許哲明上開所犯駕車衝撞員警之妨害公務部分，則係渠等三人謀議後推由其中被告許哲明下手實施，被告丁○○、戊○○既均具備共同犯罪之意思，就此部分亦應論以同謀共同正犯。又被告丁○○、戊○○各以單一行為同時持有前揭槍、彈，各為想像競合犯，另被告丁○○推由共同被告許哲明駕車衝撞警員、及持槍射擊警員之行為，均係出於妨害警員依法執行職務之同一目的，於時間密接狀況下所為之數個舉動，為接續之妨害公務行為，又其於持槍朝員警射擊時，除觸犯殺人未遂罪外，亦同時構成對於公務員依法執行職務時施強暴罪，均屬一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，各應依刑法第五十五條之規定，被告丁○○各從較重之未經許可持有手槍罪及殺人未遂罪論處，被告戊○○則從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。而被告戊○○係因預備強盜犯罪而持有扣案改造手槍及子彈，上開二罪具有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。再按意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰，最高法院九十年度台上字第七四九八號刑事判決闡述甚詳。被告丁○○持有扣案之制式手槍、改造手槍及子彈之初，並無明顯之特定犯罪動機，僅於持有期間以之另犯他罪，自不得將其嗣後所犯預備強盜罪、殺人未遂罪與上開未經許可持有槍、彈論以牽連犯，而應以其犯意各別，行為互殊，予以分論併罰。另被告戊○○所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及對於公務員依法執行職務時施強暴罪，亦均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、另被告丁○○已著手於殺人犯罪之實行，但因開槍射擊子彈僅擊中被害人丙○○之手掌及擦劃其腹部而未能遂行，屬障礙未遂犯，應依修正後刑法第二十五條第二項之規定，依殺人既遂犯之刑減輕之。

八、原審依上開事證，就被告丁○○所為上開未經許可持有槍、彈、及殺人未遂部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、刑法第二百七十一條第一項、第二項、第五十五條、第二十五條第二項、修正後第四十二條第三項前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，並審酌被告丁○○先前已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，且經法院判處有罪並入監服刑，竟無絲毫改過悛悔之心，猶於假釋期內仍未經許可擅自持有制式手槍、改造手槍及多發子彈，就該部分犯行之主觀惡性非輕，對於社會治安造成之負面影響甚鉅，另更持該把制式手槍射殺員警未遂，不僅危及執勤員警之生命安全，更已妨害警察逮捕職務之正常執行，犯罪所生危害均不容小覷等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知扣案之九０制式手槍（ＣＺ７５）一支（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、現仍具殺傷力之九０子彈一顆、０‧二二子彈五顆，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，及說明另扣案原具有殺傷力之九０子彈七顆（其中口徑九ｍｍ制式子彈六顆、由土造金屬彈殼加裝直徑約八‧九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈一顆）、０‧二二子彈二顆，不予沒收之理由，經核原審此部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，上訴人即被告丁○○以原審就槍、彈部分量刑過重、及否認殺人未遂犯行為由上訴，均為無理由，此部分均應予駁回。

九、原審對於被告二人就其餘部分論罪科刑，固非無見，但⑴原審就上開預備強盜、及被告戊○○對於公務員依法執行職務時施強暴罪部分，未及依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未洽；⑵原審事實欄認定被告戊○○對於被告丁○○攜帶上開制式槍、彈不知情，亦未論處持有制式槍、彈罪刑，卻於被告戊○○持有改造手槍部分諭知上開制式槍、彈沒收，致其主、從刑有不一致之情形，亦有未洽；上訴人及被告二人各以否認犯行為由上訴，雖無理由，但原審判決此部分既有上開違誤之處，本院自應將原判決此部分撤銷改判。爰各審酌被告丁○○先前已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，且經法院判處有罪並入監服刑，竟無絲毫改過悛悔之心，猶於假釋期內仍未經許可擅自持有制式手槍、改造手槍及多發子彈，並持以為上開預備強盜犯行，對於社會治安造成之負面影響甚鉅；又被告戊○○在預備強盜犯罪中居於主導地位，且因涉犯該罪之故而非法持有槍、彈，而其亦於假釋中犯罪，足徵被告戊○○之品行欠佳，犯罪行為所彰顯之主觀惡性亦屬重大；再參以被告二人否認此部分犯罪之犯後態度、渠等於預備強盜罪之分工情形、推由共同被告許哲明駕車衝撞員警之危害程度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，及就被告丁○○預備強盜部分、被告戊○○對於公務員施強暴部分（宣告刑未逾有期徒刑一年六月），各依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，並各定其應執行之刑（其定執行刑超過有期徒刑六月，依法毋庸諭知易科法金之折算標準，附此敘明。）又被告丁○○、戊○○違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所併科罰金部分，則諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之九０制式手槍（ＣＺ７５）一支（槍枝管制編號0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、現仍具殺傷力之九０子彈一顆、０‧二二子彈五顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲及彈藥，依同條例第五條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收如主文所示。另扣案原具有殺傷力之九０子彈七顆（其中口徑九ｍｍ制式子彈六顆、由土造金屬彈殼加裝直徑約八‧九ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈一顆）、０‧二二子彈二顆，經送驗試射後，彈頭及彈殼業已分離，自不再具有殺傷力，均非屬違禁物，尚無宣告沒收之必要。扣案之大魚刀一把為被告戊○○所有，此據被告戊○○自承在卷，且係供犯預備強盜罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收如主文所示。

十、公訴意旨另以：被告丁○○於九十五年六月十四日下午某時，在被告戊○○位於臺中市○○街三二七號四樓Ａ室住處內，意圖供自己或他人犯罪之用，而將其所持有之具有殺傷力之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈七顆，將之出借予被告戊○○，因認被告丁○○另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十二條第三項（起訴書均贅載第二項）之意圖供自己或他人犯罪之用而出借可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈罪嫌。又被告戊○○於九十五年六月十五日上午，明知被告許哲明所駕駛之車牌號碼ＫＮ－三五九九號自用小客車為贓物，竟基於收受贓物之犯意，與被告丁○○共同搭乘該車而收受之，因認被告戊○○另涉有刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪嫌。惟查：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供自己或他人犯罪之用，而未經許可，出借手槍罪，以行為人有「出借」之犯意為必要；此與同條項之意圖供自己或他人犯罪之用，而未經許可，運輸手槍罪，以行為人有「運輸」之犯意為必要，其法理相同。並非謂一有交付行為即成立「出借」罪；亦非謂一有「攜帶」行為即成立「運輸」罪，最高法院九十五年度台上字第七０四三號刑事判決可供參照。此於同條例第八條第三項、第十二條第三項關於可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之情形，基於同一法理，自應為相同之解釋。經查：被告丁○○雖有將前揭槍、彈交予被告戊○○攜帶持有之事實，然被告丁○○係基於與被告戊○○共同參與預備強盜犯罪之分工目的，始有交付上開違禁物品之舉動；換言之，被告戊○○取得上開槍、彈之持有，僅係出於犯罪角色分工或特定任務分配之結果，被告戊○○既無向被告丁○○商借槍、彈使用之意思，被告丁○○亦無出借槍、彈之行為可言，究不能僅憑被告丁○○之交付行為，即逕予評價為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十二條第三項之「出借」罪。尤其條文中刻意將「轉讓」、「出租」、「出借」三種行為態樣並列，各突顯「終局移轉」、「有償暫時移轉」、「無償暫時移轉」行為之可非難性，雖其行為強度高低有別，但就脫離原持有人實力掌控監督之特性而言，則為上開三種行為所共同具備。被告丁○○雖將該把改造手槍及配屬之子彈交予被告戊○○持用，但渠等二人既係共同參與預備強盜犯罪，上開槍、彈實際上並未完全脫離被告丁○○之掌控支配，尚與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項、第十二條第三項所規範之行為態樣不相合致，自無率以該罪相繩之餘地。公訴人就此部分所認恐有誤會，尚無足取。惟依公訴意旨關於犯罪事實之記載，被告丁○○就此部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑之預備強盜部分，應有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）又刑法第三百四十九條第一項收受贓物罪，係指搬運、寄藏及故買以外之無償取得或持有贓物之行為，是以行為人主觀上除對於該物係他人財產犯罪所得之贓物有所認識外，更須具備實際支配掌握該物之客觀持有行為，始足當之。倘行為人並未實際管領持有贓物，縱因從事竊盜之人使用贓物結果，而使行為人間接獲得生活上之便利，然行為人既無收受持有贓物之客觀行為，即與收受贓物罪之構成要件不相合致。經查：共同被告許哲明於九十五年六月十二日竊取該部車牌號碼ＫＮ－三五九九號自用小客車後，該車始終在其駕駛掌控之下，並未移由被告戊○○支配使用，而九十五年六月十五日共同被告許哲明雖駕駛該部贓車搭載被告戊○○外出，惟被告戊○○僅受載於該車後排乘客座，實際駕車管領贓車之人仍為被告許哲明。是以被告戊○○並未經由竊車者即被告許哲明之交付，而實際支配掌握該部贓車，縱其主觀上已有贓物之認識，客觀上仍無收受之行為可言，揆諸前揭說明，尚不得遽以刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪相繩（類似見解詳參法務部七十八年七月三十一日法七八檢【二】字第一０六五號函釋結論）。公訴人就此所認亦非允當，無足為採。惟依公訴意旨關於犯罪事實之記載，被告戊○○就此部分如成立犯罪，與前揭業經論罪科刑之預備強盜部分，亦應有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（三）被告戊○○被訴轉讓第一級毒品部分，業經原審判決無罪確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第一百三十五條第一項、第三百二十八條第五項、第五十五條、修正後第四十二條第三項前段、修正前第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。