臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2850號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2850號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

丙○○

上二人共同選任辯護人

張慶宗律師

上二人共同選任辯護人

何孟育律師

被告

甲○○

號8樓

　　　　　　戊○○

上列上訴人因被告等違反商標法等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第690號中華民國96年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第723、2815、3273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於民國94年間因違反商標法案件，經臺灣雲林地方法院以94年六簡字第439號刑事簡易判決判處拘役50日確定，於95年2月23日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。甲○○於92年間因違反商標法案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度簡字第92號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於93年9月7日因縮刑期滿執行完畢。

二、丁○○係設於雲林縣斗六市○○路21號1樓「浤琪國際實業有限公司」之實際負責人，丙○○則係丁○○所雇用之店員，丁○○、丙○○均明知如附件一至附件四所示註冊號數：29776、00000000、00000000、00000000號之商標名稱及商標圖樣，均係美商利惠國際有限公司（Levi Strauss & Co.，下稱利惠公司）向我國經濟部中央標準局（該局於民國88年1月26日起改制為經濟部智慧財產局）先後申請註冊，於附件一至附件四所示專用期限內，指定使用於「各種男裝、女裝及童裝、牛仔褲、夾克、皮夾克、襯衫、領袖、馬球衫、Ｔ恤、毛線衫」或「衣服、帽子及鞋靴、等商品」，取得商標專用權，均仍在商標專用期限內。丁○○前於95年12月初某日，至臺北市松山區「五分埔」某處，明知真實姓名、年籍均不詳之成年男子所販售之衣服、吊牌或所縫之標籤上，有如附件一至附件四所示之商標圖樣，均係未得商標權人利惠公司之同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之圖樣；且明知上開衣服之吊牌或所縫標籤上所載之「日本製」、「棉100％」等字樣，係意圖欺騙他人，而就上開仿冒衣服之原產國及品質足以表示其用意之證明之虛偽表示，並均印製有偽造之商品條碼，為生產公司賦予商品辨識標記之準私文書。竟基於販賣該仿冒商標商品及行使偽造私文書之犯意，向該真實姓名、年籍均不詳之成年男子，分別以每件新臺幣（下同）180元之價格，購入上開仿冒外套，以每件150元之價格購入上開仿冒Ｔ恤，總計270件後，陳列在其所經營之位於彰化縣花壇鄉○○路○段41號之「中興紡織倉庫盤點出清會」攤位上。丙○○與丁○○基於共同犯意之聯絡，自95年12月9日起至95年12月13日止，以每日薪資1200元之代價，受僱於丁○○，在上址攤位，接續以每件外套790元、每件Ｔ恤490元之價格，販賣仿冒外套、Ｔ恤與已成年之不特定人牟利。且於上開販賣仿冒衣服之際，均同時提出偽載有上開文字內容及用以表示所出售之衣服出產地為日本及其品質等用意證明之吊牌、標籤而行使之，並同時行使前開偽造商品條碼之準私文書，使不詳姓名之購買者信以為真而購買之，足以生損害於利惠公司對商品之控管、財團法人中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理及購買衣服之不詳姓名客戶，至被查獲時為止，已經販賣出仿冒外套、Ｔ恤共計20件。嗣經警方於95年12月13日下午2時50分，在該處攤位查獲，並扣得丁○○所有且供販賣所用之仿冒外套、Ｔ恤（含其上之吊牌、標籤、商品條碼）共計250件。

三、丁○○於案發後，因恐其前犯之違反商標法案件，為警查覺而擔負刑責，乃託甲○○為其尋找頂替犯罪之人。甲○○為為使丁○○免於刑事訴追，竟基於教唆戊○○頂替丁○○犯罪之意思，於95年12月13日下午2時50分後之某時許，撥打電話要求戊○○頂替丁○○犯罪，並允支付5萬元作為頂替之代價，戊○○在臺北縣八里鎮接獲上揭電話，且明知警方於95年12月13日下午2時50分，在上址攤位查獲，並扣得仿冒外套、Ｔ恤（含其上之吊牌、標籤、商品條碼）共計250件，非其所購買並雇請孫蘭芳出售者，竟基於意圖使真正犯人丁○○隱避而頂替丁○○之犯意，隨即於95年12月13日晚上7時43分起，在彰化縣警察局員林分局製作偵訊（調查）筆錄，向警方供稱：「（問：警方於95年12月13日14時50分前往彰化縣花壇鄉○○村○○路○段41號『中興紡織倉儲盤點出清會』所查扣之仿冒『LEVIS』長袖運動外套（含Ｔ恤）計250件是何人所有？查緝當時你是否在場？）是我所有。當時我不在店裡，是員工通知我，我才到分局製作筆錄。‥‥（問：警方所查扣之上開『LEVIS』長袖運動外套（含Ｔ恤）計250件係真品或係仿冒商品？）我不知道是真是假。（問：你於何時開始販賣仿冒『LEVIS』長袖運動外套（含Ｔ恤）？如何販賣？至今共賣出幾件？獲利多少？）我是今年12月初開始在中興紡織倉庫盤點出清會設櫃販賣。我將商品陳列在展示推車上或衣架上供顧客挑選。約賣出20件左右。約獲利新台幣1萬元左右。‥‥（問：你於何時僱用員工丙○○？薪資如何計算？）她是臨時聘請約3天左右，薪資一天新台幣1000元。」等語，以頂替真正之犯人丁○○。戊○○又接續上開頂替丁○○之犯意，於96年1月26日下午2時47分，在臺灣彰化地方法院檢察署第一偵查庭，檢察官訊問時，再度向檢察官供稱上揭犯行係其所為，表示認罪且承認自己確係犯人而頂替真正之犯人丁○○。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人（包括證人、告訴人、被害人、共同被告）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○及其等選任辯護人，就本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意作為證據，且至本院言詞辯論終結前，迄未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論。被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。

二、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○，於本院審理中對於上開犯行，均已坦承不諱，核與證人即共同被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○分別於警詢、偵查中證述之情形，互核相符。並有鑑定報告書、商品估價報告書各1紙、現場查獲照片及仿冒商品照片共計9張、房屋租賃契約書、公司基本資料查詢各1紙、中華民國商標註冊證影本4紙附卷，及仿冒外套、Ｔ恤（含其上之吊牌、標籤、商品條碼）共計250件扣案，可資佐證。本案事證明確，被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○之犯行，均堪認定。

三、按商品條碼係商品之編碼數字，改為平行線條的符號代替，以便能使裝有掃描器之機器閱讀，經過電腦解碼，將線條符號之號碼轉為數字號碼，而由電腦處理，主要係作為商品從製造、批發、銷售一連串作業過程自動化管理之符號。故商品條碼如同商品之身分證，代表一定之用意，前2位數係國家代碼，第3位至第6位數係廠商代碼，第7位至第12位數，則為商品之專用條碼。是商品條碼為生產公司賦予商品之辨識標記，一經電腦判讀，即可辨識為某國家某廠商所生產之何種商品，係在物品上之符號，依特約表示一定用意之證明即表示為特定廠商所製造出品之表徵，且其縱未經電腦判讀而未顯現刑法第220條第2項之準私文書，然在上開仿品外包裝上之商品條碼本身，依刑法第220條第1項規定，應屬刑法上之準私文書無誤，則行為人如於產品上擅自冒用他家廠商之商品條碼而販售，即屬對顧客主張該條碼之內容而令買受人誤認該產品為被冒用廠商所生產，致影響被冒用廠商對外信譽，及該廠商對自身商品倉儲、流通管理之正確性與消費大眾之權益，且足使商品條碼管理組織對「國碼」、「廠商代碼」之控管、審核及發給程序失其功能，損害其對條碼管理之正確性。經查，扣案之仿冒外套、Ｔ恤上均有偽造之利惠公司字樣及其商品條碼，有照片附卷可參（見偵查卷第19至22頁）。被告丁○○、丙○○販售與不特定成年客戶以行使上開仿冒外套、Ｔ恤上之偽造私文書，足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、利惠公司對商品之控管及不特定成年客戶甚明。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於包括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。而被告丁○○、丙○○在其二人所經營之「中興紡織倉庫盤點出清會」攤位上，陳列仿冒之外套、Ｔ恤等，並持續販賣，其本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，顯係基於單一之犯意而為，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪，應予敘明。

四、核被告丁○○、丙○○所為，係犯商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪、刑法第255條第2項之販賣虛偽標記商品罪、刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造私文書罪。被告丁○○、丙○○係一行為而觸犯上開數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告丁○○、丙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。本件起訴書雖未敘及被告丁○○、丙○○販賣虛偽標記商品及行使偽造私文書之犯行，然此部分與已起訴部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又起訴書雖誤引92年5月28日修正前之商標法第63條、第62條第1款，惟於起訴之犯罪事實並無影響，且經檢察官於原審審理中更正起訴法條為商標法第82條，附此敘明。核被告甲○○所為，係犯刑法第29條、第164條第2項之教唆意圖使犯人隱避而頂替罪，應依其所教唆之罪處罰之。被告戊○○所為，係犯刑法第164條第2項、第1項之意圖使犯人隱避而頂替罪。起訴書雖認被告甲○○、戊○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。然經檢察官於原審審理中，更正起訴事實為被告甲○○教唆被告戊○○為頂替之犯行，併予敘明。被告戊○○於同一案件中先、後二次為頂替犯人丁○○之行為，侵害同一國家法益，且行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。查被告甲○○於92年間因違反商標法案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度簡字第92號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於93年9月7日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。經查中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國96年7月4日經總統令公布，於96年7月16日施行，被告犯罪之時間，係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依該條例諭知其宣告刑及減得之刑。原審審酌被告丁○○於94年間因違反商標法案件，經臺灣雲林地方法院以94年六簡字第439號刑事簡易判決判處拘役50日確定，於95年2月23日易科罰金執行完畢（不構成累犯），猶不知警惕，竟另行起意，再犯本案，無視商標專用權人之權益，及被告丙○○係受雇於被告丁○○，被告丁○○、丙○○均明知其等所販賣者係仿冒商品，而該商品上之原產國及品質亦均屬虛偽不實，仍恣意販賣仿冒他人商標之商品，營取差額利得，其等行為已對利惠公司之商譽及利益造成損害，亦危害消費者權益及工商企業之正常發展，且販賣仿冒商品之同時，亦行使偽造之商品條碼，表示為商標權人利惠公司所製造之標貼之私文書，足以生損害於中華民國商品條碼策進會對於條碼之管理、利惠公司對商品之控管及不特定顧客大眾之消費權益，兼衡酌被告丁○○、丙○○販賣仿冒商品之數量、期間，明顯貪圖小利而蹈法網；另審酌被告甲○○、戊○○所為造成司法檢警資源之浪費，危害國家司法權之運作，惟念及被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○均坦承犯行且有悔意，犯後態度尚稱良好，且被告丁○○、丙○○尚未與被害人利惠公司達成和解等一切情狀，引用刑事訴訟法第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第29條、第164條第2項、第1項、第216條、第210條、第220條第1項、第255條第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，量處被告丁○○有期徒刑十月，減為有期徒刑五月；被告丙○○有期徒刑四月，減為有期徒刑二月；被告甲○○有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日；被告戊○○有期徒刑四月，減為有期徒刑二月。並均諭知易科罰金之折算標準。並以扣案之仿冒商標物品，係被告丁○○、丙○○販賣之物，不問屬犯人與否，均應依商標法第83條之規定宣告沒收。認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

五、檢察官上訴意旨略以：㈠原審認定被告丁○○、丙○○意圖欺騙他人，而販賣扣案仿冒商品，使購買者信以為真而購買，則渠等行為是否該當刑法第339條之詐欺罪嫌，未見原審論述說明。㈡被告戊○○於本件第一次偵訊時（見偵卷第33至34頁），為頂替之犯行，同時亦以證人身分應訊，竟為不實證述，自屬以一行為，觸犯偽證及頂替二罪，應論以想像競合犯，從一重處斷。檢察官雖未起訴其偽證罪嫌，然因屬裁判上一罪關係，原審乃應一併審理，始為適法，詎原審不察，漏未就此審認，容有未洽。㈢被告甲○○、戊○○於警查獲之前，即與被告丁○○串謀頂替，所為不僅危害國家司法權之運作，浪費司法檢警資源，益見渠等輕忽法紀，蔑視司法，超弄司法追訴、審判之正確性，幸經檢察官識破，始在不得已之下坦認犯行。況被告甲○○曾犯違反商標法案件，為累犯，據詎其不但不記取教訓，尊重他人商標權，反而幫助被告丁○○掩飾違反商標法之犯行，原審對被告甲○○、戊○○之量刑，尚嫌過輕云云。惟查：㈠販賣仿冒商標物品罪、販賣虛偽標記物品罪，本即包含詐欺之性質，然因犯罪之情狀較為特殊，始有單獨處罰之規定，此乃基於立法之考量，若僅單純販賣上開物品，而無另行施用詐術之行為，即無再論以刑法第339條詐欺罪之餘地，本件檢察官起訴書，並未起訴刑法第339條之詐欺取財罪。且依原判決之犯罪事實記載「‥‥明知真實姓名‥‥所示商標圖樣之衣服，係意圖欺騙他人，未得‥‥所示商標圖樣，且明知上開衣服之吊牌或所縫標籤上所載之‥‥等字樣，係意圖欺騙他人，而就‥‥，竟基於販賣圖利之包括一罪犯意及行使偽造私文書之犯意，‥‥」（見原判決第2頁第18行至28行），並無如檢察官上訴意旨所稱「原審認定被告丁○○、丙○○意圖欺騙他人，而販賣‥‥」之情形，自毋庸就詐欺部分予以論斷。㈡刑法第164條第2項之頂替罪，與刑法第168條之偽證罪，無論在行為態樣、構成要件、處罰之目的等，均不相同，非謂頂替必然會偽證，或偽證必然會頂替，因此二者之間並無何必然關係可言，應係各自獨立之犯罪。本院審酌被告戊○○前後之行為，其基於頂替之目的，前往警察機關供承其為犯人之時，頂替罪即已成立，雖嗣後在檢察官偵查中繼續承認其為犯人，亦屬接續犯。被告戊○○於檢察官偵查中，另以證人身分供前具結而為陳述，檢察官於命被告戊○○作證前，尚且告知：「以下就檢察官訊問的問題，有關於你自己涉嫌的部分，你可以保持緘默不回答，有關他人涉嫌部分，你有作證的義務，必須據實陳述，但如果問你問題時，你怕陳述會導致自己受到刑事追訴或處罰，你可以針對該問題不回答，你是否願意陳述並作證？」被告戊○○答：「願意。」檢察官始命具結作證（見偵查卷第34頁）。由此觀之，被告戊○○於檢察官偵查中，具結作證前，既經檢察官告知得拒絕證言之情形，其表示願意作證，且經依法具結，縱認其對於案情有重要關係之事項，有虛偽陳述之情形，亦難認與頂替係基於同一之犯意，應認係另行起意，且屬另一行為，則偽證部分與頂替部分即無實質上一罪或裁判上一罪之關係，自非起訴效力所及，法院不得加以審判，原審未併予審理，尚無不合之處。㈢關於量刑部分，檢察官起訴書記載「若予審理中，仍能據實陳述，非無絲毫悔意請分別從輕量處被告丁○○、甲○○、戊○○、丙○○有期徒刑6月、6月、5月、5月之刑，並不予緩刑，以資懲儆。」（見起訴書第3頁倒數第6行至倒數第4行）。而檢察官於原審審理中，審判長問：「就被告之科刑範圍有無意見？」檢察官答：「一、請依法論科，其餘詳如起訴書所載。二、戊○○、丙○○部分都不予緩刑。」（見原審卷第54頁），並未另行對被告等求處較重之刑。本院審酌全案情節，認原判決量處被告丁○○有期徒刑十月，減為有期徒刑五月；被告丙○○有期徒刑四月，減為有期徒刑二月；被告甲○○有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日；被告戊○○有期徒刑四月，減為有期徒刑二月。就被告丁○○部分，原量處之刑期，甚至高出檢察官之求刑，因此原判決就減刑前原處之刑度而言，尚無過輕之處。綜上所述，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。至於被告戊○○涉犯偽證罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。