臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2537號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2537號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

周平凡律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

王德凱律師

　　　　　　王錦昌律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1463號中華民國98年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第9460號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○係彰化縣警察局溪湖分局交通分隊警員，負責執行交通違規之取締、裁罰工作；甲○○係彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所巡佐，負責肅竊、交通違規取締等警勤業務工作，均係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣陳德能（另案經不起訴處分）係連豐通運有限公司（下稱連豐公司）負責人，所轄靠行車輛約有 3、40輛，自有車輛約有5輛，陳德能為處理彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所及交通隊之交通違規取締，自民國92年至96年間，以顧問費等名義分別捐款溪湖分局交通隊及溪湖、忠覺、埔鹽、埔東等派出所，陳德能藉由長期捐款予警方，與溪湖分局交通隊及溪湖派出所部分員警熟識。李財明則為連豐公司之捆工，於96年7月5日駕駛連豐公司所屬原車牌號碼IM-422號之營業大貨曳引車，行經彰化縣溪湖鎮○○○○○路口處違規闖紅燈，經值勤之員警丙○○當場取締後，並發現李財明為無照駕駛，且車牌號碼原應為IM-422號，該營業大貨曳引車卻偽掛車牌號碼388-GK號（嗣於97年02月12日吊銷重領車牌號碼為785-JE）之車牌，經營業大貨曳引車司機李財明通知陳德成（另案經不起訴處分，其為陳德能之兄，協助陳德能所營之連豐公司有關車輛調度事宜）趕往違規現場斡旋，陳德成即於同日19時7分55秒許前，先打電話予甲○○告知車輛因「沒牌沒照」被攔查之事實，甲○○隨即於同日19時7分55秒打電話予陳德能告知陳德成來電之事，陳德能即於電話中請託甲○○打電話要求取締者不要開單，陳德能隨即親自於同日19時16分59秒許打電話給在現場處理之陳德成，轉交電話與丙○○對話斡旋，丙○○在電話中向陳德能說明該車輛駕駛為無照駕駛、闖紅燈，並掛不同車牌違法等情節，並表示要將該車輛拖回分局處理，陳德能則在電話中商量請託不要如此處理，丙○○則回稱「再說」，因丙○○不理會陳德能之請託，於電話轉交回陳德成持聽時，陳德成詢問陳德能該如何處理？，陳德能在電話中即告知要再打電話給時任彰化縣警察局溪湖分局第5組組長即丙○○之上級長官蔡仲敏（業經檢察官另案為不起訴處分）處理。另方面甲○○接受陳德能之請託後，即基於圖利李財明及連豐公司之犯意，立即以電話通知丙○○不要對駕駛人李財明及車輛所有人連豐公司舉發開罰，經丙○○依甲○○來電之意允諾不舉發開罰後（期間陳德能並於同日19時20分30秒許打電話向蔡仲敏之妻張瓊花，請託張瓊花打電話要求丙○○不要開單，惟在張瓊花打電話給丙○○之前，丙○○已依甲○○之意處理完畢該交通違規事件，李財明並已被放行），丙○○與甲○○2人即共同基於圖利他人之犯意聯絡，明知丙○○為處理李財明及連豐公司違反道路交通安全之事務，為主管開立彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單之人員，亦明知李財明為無駕駛執照駕駛營業大貨車、使用他車牌照行駛、闖紅燈之汽車駕駛人，以及連豐公司任用無駕駛執照之李明財駕駛營業大貨車、牌照借供他車使用、使用他車牌照之汽車所有人，依道路交通管理處罰條例第92條第4項授權交通部會同內政部所訂定公布之違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第6條第2項、第11條第1項第1款等規定，其依法應按道路交通管理處罰條例第21條之1第1項第1款（「未領有駕駛執照駕車」，汽車所有人及駕駛人各應處新臺幣（下同）4萬元以上8萬元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛），對李財明及連豐公司各開立彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單各1張及依同條例第12條第1項第5款（「牌照借供他車使用」、「使用其他車牌行駛」，應處汽車所有人3600元以上10800元以下罰鍰，並禁止其行駛）對連豐公司開立彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單2張及依同條例第53條第1項（「駕駛人闖紅燈」，應處1800元以上5400元以下罰鍰。）對李財明開立彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單1張，且依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條之規定，無任何免予舉發之裁量空間。詎其2人僅因陳德能等人之請託，即基於違法圖利李財明及連豐公司之犯意聯絡，由陳文山依甲○○之意故意違背上開法令未予開立舉發通知單，致李財明及連豐公司分別至少獲取免於期限內自動繳納4萬1800元、4萬7200元之行政罰鍰（依罰款最低額計算），亦未當場禁止李財明駕駛（道路交通管理處罰條例第21條之1第1項規定），反而讓李財明駕車離去。而於甲○○撥打電話予丙○○，經丙○○允諾不予舉發開罰後，甲○○並於同日19時23分35秒許主動撥打電話予陳德能，告知「都處理好了」，並要求陳德能「跟司機交代，以後要小心」等語。嗣因台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦陳德能涉嫌行賄彰化縣警察局溪湖分局乙案，實施通訊監察後，始查悉上情。

二、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。經查：本案證人李明財、陳德成、陳德能，共同正犯即證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證述，均經具結，被告及其選任辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、次按共犯不利於己之陳述，倘予相當調查，足證有其情事者，仍得資為被告犯罪之證據，此由刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨自明。是以就共犯於另案所為之不利於被告之陳述，該共犯就被告而言，固屬證人之地位，然僅須於本案審判中給予被告對該等共犯之詰問權、對質權等等攻防機會，以保障其訴訟上之權益，即與大法官會議釋字第582號解釋意旨無悖，倘經調查而與事實相符，該共犯不利於被告之供述，仍得援為本案審判上之證據。另刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1至5所稱「被告以外之人」依立法理由所載，包括共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等，並不限於證人，惟同法第166條及第158條之3復規定證人應命具結，依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，則前揭所稱「被告以外之人」，自應區分證人、鑑定人及共同被告、共犯、被害人等2種態樣分別情況以觀，從而，證人之陳述，如其於證述之時係依法應具結者，即應具結，否則應依刑事訴訟法第158條之3之規定，認不具證據能力，而不得作為證據，而證人、鑑定人以外之其餘共同被告、共犯、被害人，於其陳述之時，若無應命具結之規定，依文義解釋，共同被告、共犯及被害人，於合於刑事訴訟法第159條之1至5之規定者，即應有證據能力。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此於刑事訴訟法第159條之5亦有明文規定。上開立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查：本案證人李明財、陳德成、陳德能、共同被告甲○○、共同被告丙○○等人分別於法務部調查局航業海員調查處臺中站中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，被告2人亦未聲請再詰問其餘共同被告或其他證人，本院審酌各該言詞陳述作成時之情況，查無有任何不法之情狀，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均得為證據。

三、再按，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查依卷附通訊監察內容，係法官依行為時之通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法，而上開監聽譯文之內容，被告及其辯護人、公訴人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，足見上開監聽譯文自有證據能力。

四、本案下揭引用之其餘供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及選任辯護人等均同意各該證據具有證據能力，而非供述證據部分且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由

一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○（下稱被告甲○○、被告丙○○）於本院審理中對於上揭犯罪事實經過固不爭執，惟均矢口否認有貪污治罪條例之圖利犯行，被告甲○○辯稱及其辯護人為其辯護稱：被告甲○○是基於幫助遭交通取締者之意思，而為上開打電話請託之行為，並非係基於與取締者丙○○共同圖利李財明與連豐公司之犯意，即被告甲○○與共同被告丙○○係屬於對向犯之關係，而非共同正犯之關係；且共同被告丙○○係因李財明為經濟弱勢者，而決定以勸導代替開單舉發以處理本件交通違規事件，被告甲○○打電話給被告丙○○時，丙○○即將其上述處理經過告訴被告甲○○，並非係因被告甲○○之請託，丙○○始決定不對李財明、連豐公司開單舉發，其間無因果關係云云（本院卷第8-9頁）；另被告丙○○辯稱及其辯護人為其辯護稱：事發當時，因被告丙○○單以目視方式取締，並未採取科學舉證，加上李財明當時極力否認有違規事實，又不願配合提出證件供被告丙○○查驗其究竟係無照駕駛或係未攜帶駕照，被告丙○○為求儘速結束該事件，繼續執行勤務，以及為免日後產生無法舉證之爭議，而遭法院撤銷處分，致被告丙○○因取締瑕疵反受有行政上不利歸咎，被告丙○○乃未掣單發，並非因共同被告甲○○、抑或案外人陳德財、陳德能、陳德成、張瓊花等人之關說所致；又因違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條規定，交通勤務警察得以勸導代替告發，而該規定雖設有一定條件限制，但因該條件限制至為繁雜，被告丙○○無詳細之認知，是被告丙○○僅是認知有誤，主觀上無圖利之直接故意云云（本院卷第14-15頁）。

二、經查，上揭犯罪事實，業據被告甲○○於法務部調查局航業海員調查處臺中站（下稱海調處臺中站）詢問時坦承：伊有打電話給丙○○要求不要開立違規舉發單等語（調查站卷第14頁），被告丙○○於海調處臺中站詢問時及檢察官偵訊時均坦承未開立彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單即讓李財明駕車離去等語（調查站卷第40頁背面，偵查卷第20頁），復據被告甲○○、丙○○於原審準備程序及審理時，均表認罪（原審卷第36頁背面、第62頁），核與證人李明財（調查站卷第68頁、偵查他字卷第224-225頁，有具結）、陳德成（偵查他字卷第271-272 頁，有具結）、陳德能（調查站卷第60頁背面-61頁）於法務部調查局航業海員調查處臺中站詢問時、檢察官偵訊時所結證述之情節相符，且有門號0000000000號（陳德成持用）、0000000000號（陳德能持用）號行動電話、00-0000000號（溪湖派出所公用）號通訊監察譯文（調查站卷第338至348頁）1份在卷可稽，此外，復有車牌號碼IM-422及785-JE（重領前車號388-GK）汽車車籍查詢、汽車異動歷史查詢各2紙（調查站卷第104至107頁）附卷可資佐證。雖被告甲○○、丙○○於本院以前揭情詞置辯，惟查：

㈠證人李財明於海調處臺中站詢問時證稱：「當時警員丙○○及謝明勳（本院按，謝明勳經檢察官偵查後，認查無其無參與關說及被關說情事，而以97年度偵字第9460號不起訴處分確定）將我攔下後，告訴我我闖紅燈，並叫我出駕照檢查，我回答：『我無照駕駛』，另問我為IM-422車輛懸掛388-GK車牌，我告訴警員是這台車原本是IM-422車牌拿388-GK車牌來換的。當時我也向丙○○及謝明勳兩位警員承認我闖紅燈、無照駕駛、並改懸掛其他車輛之車牌。警員丙○○謝明勳向我表示說要將車子吊回警局處理，我告訴警員，車上裝滿了菜，是要送到台北去的，不能耽擱。兩位警員要我找我老闆陳德能來處理，我就打電話給陳德成，陳德成到現場後，知道事態嚴重，陳德成立即和陳德能聯絡，…後來經陳德成、陳德能等兄弟與警方協調40分鐘後，警員丙○○及謝明勳就主動放我駕駛IM-422貨車（當時懸掛388-GK車牌）離開，完全沒有開單裁罰，我就將車子開回公司。」、「丙○○等人經我老闆陳德能關說後，丙○○及謝明勳等人就未對我在溪湖鎮北勢尾處闖紅燈、無照駕駛、並改懸掛其他車輛之車牌違法行為取締裁罰。」（調查站卷第68頁背面、69頁），其於偵查中檢察訊問結證稱：伊於調查站所供屬實，伊有叫警員不要開單，伊打電話叫伊老闆陳德成來處理，陳德成有至現場來，陳德成與警員在現場協調，從6點至7點約40分鐘，最後警員沒有開單，讓伊離開等語（偵查他字卷第225頁）。證人陳德成於偵查中檢察官訊問時結證稱：伊有拿車籍資料到現場供警員查對，伊有在現場打1通電話給陳德能，打電話時，司機李財明及車子仍在現場，還沒開走；員警與陳德能講完電話後，沒有馬上放行車輛等語（偵查他字卷第272、273頁）。證人陳德能於海調處臺中站詢問時證稱：「違法縱放是丙○○的事，不干我的事。96年7月5日連豐通運公司所屬車牌IM-422之車輛，由捆工李財明在溪湖鎮北勢尾處闖紅燈、無照駕駛、並改懸掛其他車輛之車牌（388-GK）遭溪湖分局交通隊丙○○等人當場攔截查獲，當時我透過溪湖分局巡佐甲○○、溪湖分局第五組組長蔡仲敏、張瓊花夫婦向丙○○等人關心後，此事件是事實。」等語（調查站卷第60頁背面-61頁）。是由上開二證人之證詞以觀，顯見被告丙○○並非係因見李財明經濟弱勢而行使裁量權放行李財明，實則係因陳德成、陳德能兄弟多方與警方交涉達約40分鐘之久後，被告丙○○始放行李財明，此與被告丙○○所辯稱：交通勤務警察得以勸導代替告發，而該規定雖設有一定條件限制，但因該條件限制至為繁雜，被告丙○○無詳細之認知云云，不合。況本件李財明及連豐公司之上開違規情形，亦不符合被告丙○○之選任辯護人於本院審判期日所庭提以供調查之警政署所頒布「交通違規稽與輕微違規勸導作業注意事項」（本院卷第74頁）之規定。

㈡被告甲○○於海調處臺中站詢問時自承：「當時陳德能的兄弟陳德財（應為陳德成之誤，詳後述）告訴我，他公司的車輛因闖紅燈又無照駕駛，遭溪湖分局交通分隊警員丙○○攔撿，要我協助向丙○○關說，我除了馬上打電話給丙○○要求不要開立違規舉發單外，也打給陳德能告知上情，在事情處理完畢後，我又打電話給陳德能，告訴他都處理好了，我所謂都處理好了，係代表丙○○並未開立違規舉發單。」等語（調查站卷第11頁；另上開被告甲○○所稱「陳德財」實為「陳德成」之誤，蓋依卷附通話時間000000000000通訊監察譯文內容顯示，被告甲○○打電話給陳德能，告知阿成〈陳德成〉有來電說被取締之事；且對照通話時間000000000000通訊監察譯文內容顯示，當時陳德成持用陳德財之0000000000號行動電話，與陳德能通話，並交由丙○○與陳德能對話；再佐以上開李財明之海調處臺中站供述，亦稱：伊在事發現場就打電話給陳德成，陳德成到現場後，知道事態嚴重，陳德成立即和陳德能聯絡等語；而陳德財於海調處臺中站亦稱：通話時間000000000000通訊監察之對話，其中發話人Ａ〈阿成〉並非伊的聲音，是伊大哥陳德成與陳德能對話等語，是足認事發之際以0000000000電話打給被告甲○○及陳德能者，均為在事發現場處理之陳德成。）。由共同被告甲○○上開不利於己之供述，顯見丙○○係因甲○○之來電要求不要開立違規舉發單，而依其意允諾不予舉發開罰。

㈢再依卷附通話時間000000000000、000000000000、000000000000、000000000000等通訊監察譯文內容（調查站卷第339、340、341頁）顯示，陳德成於96年7月5日19時7分55秒許前，先打電話予甲○○告知車輛因「沒牌沒照」被攔查之事實，甲○○隨即於同日19時7分55秒許打電話予陳德能告知陳德成來電之事，陳德能即於電話中請託甲○○打電話要求取締者不要舉發開罰，陳德能隨即親自於同日19時16分59秒許打電話給在現場處理之阿德成，將電話轉交與丙○○對話斡旋，丙○○在電話中向陳德能說明該車輛駕駛為無照駕駛、闖紅燈，並掛不同車牌違法等情節，並表示要將該車輛拖回分局處理，陳德能則在電話中商量請託不要如此處理，丙○○則回稱「再說」，因丙○○不理會陳德能之請託，於電話轉交回陳德成持聽時，陳德成詢問陳德能：「李明財被警察攔下來，該怎麼辦？」，陳德能在電話中即告知要再打電話給時任彰化縣警察局溪湖分局第5組組長即丙○○之上級長官蔡仲敏（業經檢察官另案為不起訴處分）處理等語。嗣甲○○於同日19時23分35秒許主動撥打電話予陳德能，告知「都處理好了」，並要求陳德能「跟司機交代，以後要小心」等語，同日19時24分26秒許，陳德成持用陳德財之0000000000號行動電話撥打給陳德能，詢問請託處理情形，陳德能告知「處理好了」等語。再對照上開證人陳德成於偵查中檢察官訊問時結證稱：伊有拿車籍資料到現場供警員查對，伊有在現場打1通電話給陳德能，打電話時，司機李財明及車子仍在現場，還沒開走；員警與陳德能講完電話後，沒有馬上放行車輛等語（偵查他字卷第272、273頁）。益徵陳德能初於電話中與被告丙○○交涉時，丙○○並不予理會，仍執意拖回警局處理，不願放行，丙○○係事後因被告甲○○之來電要求不要舉發開罰，始依其意而放行，甚為明確。

㈣足見被告甲○○於海調處臺中站詢問時自白：伊有打電話給丙○○要求不要開立違規舉發單等語，被告丙○○於海調處臺中站詢問時及檢察官偵訊時均自白：未開立彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單即讓李財明駕車離去等語，暨被告甲○○、丙○○於原審準備程序及審理時，均之認罪表示，均與事實相符，其 2人於本院否認犯罪，要無可採，本案事證明確，被告2人犯行堪予認定。

三、按「汽車有下列情形之一者，處汽車所有人新臺幣3600以上10800元以下罰鍰，並禁止其行駛：…五、牌照借供他車使用或使用他車牌照行駛。」、「汽車駕駛人駕駛聯結車、大客車、大貨車，有下列情形之一者，汽車所有人及駕駛人各處新臺幣4萬元以上8萬元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛：一、未領有駕駛執照駕車。…」、「汽車駕駛人，行經有燈光號誌管制之交岔路口闖紅燈者，處新臺幣1800元以上5400元以下罰鍰。」道路交通管理處罰條例第12條第1項第5款、同條例第21條之1第1項第1款、同條例第53條第1項分別定有明文。又貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪，屬於身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若無此身分者，與公務員共犯該罪時，必以該無身分關係者與公務員朝同一目標，共同圖公務員自己或其他私人（第三人）不法利益，始能依同條例第3條規定，論以共犯（最高法院91年台上字第791號判決參照）。再按貪污治罪條例第6條第4款所謂之圖利，包括圖謀自己或第三人之不法利益；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院83台上字第5900、2654號判決參照）。

四、新舊法比較：貪污治罪條例第6條第1項第4款雖於98年4月22日修正公布，將原條文所謂「明知違背『法令』」，修正為「明知違背『法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』」，然此係將90年11月7 日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理（參最高法院 92年度台上字第522號、92年度台上字第2640號、93年度台上字第4499號、97年度台上字第3145號、97年度台上字第5664號等判決對「違背法令」意涵之闡述），予以法文化，並未改變犯罪構成要件及法律效果，非屬刑法第 2條所指之法律有變更者，毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

五、論罪科刑：

㈠本件被告丙○○，係彰化縣警察局溪湖分局交通分隊警員，負責執行交通違規之取締、裁罰工作，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告丙○○既負責處理李財明及連豐公司上開交通違規之事務（未領有駕駛執照駕車、牌照借供他車使用、使用其他車牌行駛、駕駛人闖紅燈），自屬主管開立彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單之人員，則其對於上開違規之行為，乃有依法填製違反道路交通管理事件舉發通知單之義務，而無任何裁量之空間，其仍違反上開法令，未對李財明及連豐公司開立交通違規舉發通知單，致李財明及連豐公司至少分別獲取免於期限內自動繳納4萬1800元、4萬7200元之不法利益（依罰款最低額計算），核其所為，係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第 4款對於主管事務圖利罪。另按所謂「對向犯」，則係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡（最高法院93年度台上字第2541號裁判參照）。本件被告甲○○則係彰化縣警察局溪湖分局溪湖派出所巡佐，負責肅竊、交通違規取締等警勤業務工作，亦係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，雖被告甲○○並非負責處理李財明及連豐公司上開交通違規事務之公務員，然其亦屬被關說之對象，即證人陳德成及陳德能係以被告甲○○與被告丙○○同屬警察同仁之身分，請託被告甲○○要求被告丙○○不予行使警察之交通違規事件舉發職權，而違背法律所賦予之義務，且最終結果均係為圖利於警察執法之對象私人，即關說者陳德成與陳德能兄弟所經營之連豐公司及其所僱佣之員工李財明，是被告甲○○與被告丙○○就圖利李財明及連豐公司之犯行，係基於犯意聯絡，朝同一目標，共同圖其他私人之不法利益，並非屬於對向犯之關係，顯然互有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯。是核被告甲○○所為，亦係與丙○○共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪。

㈡按犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第8條第2項定有明文。而所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院91年度台上字第2927號判決參照）；所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。（最高法院98年度台上字第448號裁判參照）。又犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度臺上字第1741號判決參照）。本件被告甲○○於法務部調查局航業海員調查處臺中站（下稱海調處臺中站）詢問時坦承：伊有打電話給丙○○要求不要開立違規舉發單等語（調查站卷第14頁），被告丙○○於海調處臺中站詢問時及檢察官偵訊時均坦承未開立彰化縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單即讓李財明駕車離去等語（調查站卷第40頁背面，偵查卷第20頁），已如前述，核其2人陳述之實質內容應認已自白圖利犯行，且該2人自己均無犯罪所得，應依上開規定減輕其刑（臺灣高等法院97年度上訴字第4404號判決參照）。

㈢刑法第31條第 1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」被告甲○○雖為警佐，但對本案取締李財明及連豐公司之個別交通違規事件而言，並無取締交通違規職權之特定關係，爰依該條文遞減輕其刑。

㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且按依法律加重或減輕者，仍得依前條（即第59條）之規定酌量減輕其刑，刑法第60條亦定有明文。被告丙○○身為彰化縣警察局溪湖分局交通分隊警員，就其主管之交通違規事務，應對李明財、連豐公司填製舉發違反道路交通管理事件通知單，丙○○未踐行其交通警察本份，而至少圖利李明財、連豐公司各4萬1800元、4萬7200元之行政罰鍰，另甲○○身為溪湖派出所警佐，本應作為基層警員之表率，竟僅基於人情壓力，而接受不當請託，要求丙○○不要開單，與丙○○共犯本罪。惟其 2人本身並未獲得任何利益，本件行為之惡性與一般公務員就巨額採購、重大工程等之圖利相較，情節顯然輕微，縱科以依上開規定減刑後之最低度刑仍嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰對被告丙○○、甲○○依刑法第59條之規定遞減其刑。

㈤另「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。」貪污治罪條例第12條定有明文，本件被告甲○○、丙○○2人之犯行，至少圖得李財明及連豐公司之不法利益分別係4萬1800元、4萬7200元，合計已逾5萬元以上，不符合貪污治罪條例第12條之規定，故不得以該條文減輕其刑，公訴人請求引用該條文減輕被告甲○○、丙○○2人之刑度，尚有誤會。

㈥原審法院因認被告甲○○、丙○○ 2人之罪證明確，適用貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第59條規定，並審酌被告丙○○、甲○○2人於丙○○處理上開違反交通規則之案件時，應依法公正處理，竟僅因受人之請託即未予開立舉發通知單，除圖利李財明及連豐公司外，亦損害執法公正性，影響一般民眾對於警察機關之信任；暨被告等之犯罪動機、方法、手段、所生危害暨犯後坦承犯行，尚知悔悟之態度、被告三人均無從中獲利等一切情狀，對被告甲○○、丙○○分別量處有期徒刑1年8月、1年10月；復依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，對甲○○、林文正各宣告褫奪公權2年；及以被告2人均無前科紀錄，其2人係一時失慮所為，致罹刑章，經此偵審程序及科刑判決，當知警惕而無再犯之虞，其等亦深表悔悟，自己未獲取財物，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，而均宣告緩刑5年，並酌情分別命被告甲○○、丙○○向公庫支付20萬元、15萬元之金額，作為警惕並啟自新；暨說明本案扣得之財務報表、帳冊、進貨簿、日記帳等均非被告所有，不另為沒收之諭知等情，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告2人上訴翻異原審之認罪而否認犯罪，惟未提出有利之事證，其上訴為無理由，均應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。