臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第2166號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第2166號

上訴人

即被告

劉俊山

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度重訴字第1252號中華民國99年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第28288號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉俊山前因違反肅清煙毒條例、藥事法及竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑3 年、1 年2 月、1年4 月，復經臺灣高等法院臺南分院裁定應執行有期徒刑5年確定，又因違反麻醉藥品管理條例、竊盜、肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院及本院分別判處有期徒刑4 月、4月、2年後，再經本院裁定應執行有期徒刑2年6月確定，前開6罪送監接續執行，於民國84年縮短刑期假釋出監，再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1295號判決判處有期徒刑8月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以87年度上訴字第1105號判決判處有期徒刑5年2月，上訴後，經最高法院駁回上訴確定，並於與其所違反麻醉藥品管理條例所處有期徒刑5月及所犯偽造文書罪所處有期徒刑3月，經本院以88年度聲字第98號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，前開假釋並遭撤銷，送監接續執行刑期8月、5年6月及殘刑3年10月又3日，於91年1月16日縮短刑期假釋出監，後因撤銷假釋，於96年1月22日送監執行殘刑，復因適用中華民國96年罪犯減刑條例，所犯偽造文書、違反麻醉藥品管理條例、藥事法、肅清煙毒條例及竊盜等案件，經裁定減刑後，所犯偽造文書罪（所處有期徒刑3月減為有期徒刑1月又15日）、違反麻醉藥品管理條例（施用安非他命所處有期徒刑5月減為有期徒刑2月又15日）、違反麻醉藥品管理條例（所處有期徒刑5年2月不得減刑）部分，應執行有期徒刑5年4月，所犯竊盜罪（所處有期徒刑1 年4月減為有期徒刑8月、違反藥事法（所處有期徒刑1年2月減為有期徒刑7月）、肅清煙毒條例（所處有期徒刑3年減為有期徒刑1年6月）部分，應執行有期徒刑2年5月，及違反麻醉藥品管理條例案件（施用安非他命所處有期徒刑8月減為有期徒刑4月），於97年5月23日期滿執行完畢。

二、劉俊山仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，自民國98年8月間起，陸續在網路、臺中市水湳之「華山玩具店」或臺中縣神岡鄉社口村某處，購買玩具手槍、子彈及彈簧等槍械零組件（其中如附表編號3中之土造槍管1枝，係槍砲主要組成零件）而持有之後，在臺中市○○路450號7樓之租屋處，將其所購得之未具殺傷力仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之玩具手槍、仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之玩具手槍各1枝及上開零件，利用其所有如附表編號5至16所示之砂輪機、老虎鉗、油壓剪、爪鉗、鐵線鉗、萬能鉗、管鉗、電鋸、電動砂輪機、彈簧、槍械零件、改造槍械工具等改造工具，以如附表編號1、2備註欄所示方式，製造可發射子彈具有殺傷力如附表編號1、2 所示之改造槍枝、編號3所示之槍枝半成品及如附表編號4所示之子彈、如附表編號17所示不具殺傷力之子彈。嗣於98年11月26日凌晨3時許，為警先在臺中市○○區○○路1段138巷15 號，扣得前開附表編號5至16所示之改造工具，復於同日凌晨3時10分許，在停放臺中市○○區○○路806號前，車牌號碼BS-3627號自用小客車內，扣得如附表編號1至4所示之物，暨如附表編號17所示不具殺傷力之改造子彈3顆，另扣得與本案無關之制式子彈16顆（由陳正二寄放，此部分業經

審理）、手銬1只。

三、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人蔡明昌在警詢陳述之證據能力：

㈠按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定甚明。

㈡查本件證人蔡明昌業經本院合法傳喚及囑託拘提均未到庭，有本院送達證書、拘票、臺中市政府警察局豐原分局100年6月7日中市警豐分偵字第1000017123號簡覆變表所附拘提報告書在卷可參。本院審及證人蔡明昌於警詢之陳述及嗣後偵查中之陳述，均未陳述其於警詢之陳述有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情或是在影響渠心理狀況，致妨礙渠自由陳述之情況下所為。又證人蔡明昌警詢中關於被告涉犯本件製造槍彈犯行之陳述，不僅距離案發時間較近，且與查扣之改造槍彈所用之證物、被告於偵查中坦承改造槍彈之初供相符，而具有可信之特別情況。再證人蔡明昌曾與被告同住在臺中市○○區○○路1段138巷15號之人，為證明具有極度隱密性之製造槍彈犯罪事實存否所必要，揆諸前開刑事訴訟法之規定，應認證人蔡明昌於警詢中所為之證述，應具有證據能力。辯護人主張證人蔡明昌警詢陳述無證據能力云云，即非可取。

二、關於附表所示扣押物之證據能力：

㈠依警察勤務條例第11條第2款所為之臨檢勤務係警察為維持社會治安所採取事前之危害預防措施，屬行政權之運作，通常未直接妨害人民受憲法所保障之基本權利；搜索則係以發現被告（犯罪嫌疑人）、犯罪證據或其他應沒收或可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所之行為，屬偵查犯罪所實施事後之強制處分，常侵害人民憲法上之基本權，為保障人權，基於法律保留原則，須具備一定之法定程序。未持搜索票所為之搜索，縱以臨檢之名行之，本質上仍屬無令狀搜索，需受法定程序之限制，固不待言，惟若無令狀搜索未違背刑事訴訟法第130條、第131條、第132條等法律規定，自不得復執其係以臨檢之名行之，主張因此所扣押之證據，無證據能力。又90年1月12日修正公布之刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定，雖自同年7月1日起始施行，然該規定施行前，揆諸搜索採令狀主義之立法本旨，乃為保障被搜索場所主人之居住自由與隱私權，故經場所主人同意所為之搜索，縱無搜索票，既與上開立法本旨無違，所扣押之證物，即非違法取得之證物，不具場所主人身分之被告尤無從據以主張無證據能力（最高法院97年度台上字第509號判決意旨參照）。

㈡被告主張本件警方未持搜索票執行搜索云云。惟查，本件警察於98年11月26日3時許，進入臺中市○○路○段138巷15號搜查，扣得前揭工具一批，係獲得該處承租人郭義龍同意後所為，嗣至上開小客車搜索，係獲得使用人蔡明昌同意後所為，此據證人即到場實施搜索之刑警大隊小隊長林振文於原審審理中到庭具結證述明確，且搜索、扣押筆錄上同意搜索受搜索人簽名欄確有案外人郭義龍、蔡明昌之簽名，此有上開處所房屋租賃契約書及臺中縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄附卷可佐（附於98年度核交字第1840號卷第17至22頁、臺中縣警察局刑案偵查卷宗第9至13頁）。顯見本件搜索、扣押並未違背法定程序，於法並無不合，揆諸前開最高法院判決意旨，應認有證據能力。

三、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度臺上字第6842號判決要旨參照）。又依刑事訴訟法第198條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。衡諸上揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之上揭檢驗鑑定通知書，屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度臺上字第6648號判決要旨參照）。經查，內政部警政署刑事警察局99年1月7日刑鑑字第0980172035號鑑驗書（見98年度核交字第1840號卷第2至4頁），雖係由警察機關即改制前臺中縣警察局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，然臺灣高等法院檢察署檢察長既已概括選任內政部警政署刑事警察局為槍彈之鑑定機關，亦經臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函及臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊載明明確，依上揭說明，該局鑑定結果而出具之鑑定書，仍係受

之上揭鑑定書，自有證據能力。至於，扣案如附表編號3所示槍枝半成品，經本院囑託內政部鑑定，以檢視是否屬於槍砲主要組成零件，該鑑定機關所出具之卷附100年2月9日內授警字第1000870227號函為鑑定說明，係法院囑託機關為鑑定，揆諸首開規定，自有證據能力。

四、本判決下列引用除上揭一、三所述以外之其他被告以外之人於審判外之供述證據（包含書面陳述）及除上揭二所述以外之其他非供述證據，其中供述證據部分，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均認具有證據能力；其中非供述證據部分，亦查無證據顯示有非法取得或偽造、變造等明顯不實及瑕疵之情形，亦均認具有證據能力。

五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於98年11月16日檢察官偵訊中自白部分，被告雖爭執其任意性，然被告及其選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認。而且，被告上開偵訊筆錄陳述過程，並經本院當庭勘驗，發現：詢答過程中，未見檢察官有對被告劉俊山使用任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法；被告在受訊問之過程中，全程站立應訊，未見無法站穩或左右搖晃之情形；被告也未向檢察官表示有精神不濟或精神上有障礙之情形，而請求暫緩訊問或免予訊問；全部詢答過程中，被告皆經思考後再正常應答，並無不解題義，或出現呆滯而未予回答；被告在受訊問過程中，所表示於外之回答情況，並無可疑有精神障礙或其他不適合接受訊問之情形；檢察官訊問被告劉俊山之過程，有全程連續錄音錄影之情形，有本院勘驗筆錄可參（見本院卷第70至75頁）。此外並參酌後開所引其他證據，足認被告下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

一、訊據被告劉俊山矢口否認有何製造手槍、子彈犯行，在本院辯稱：槍、彈均係陳正二寄放在伊處；於原審另辯稱：如附表編號1、2所示之槍枝及扣案之制式子彈16顆是案外人陳正二寄藏在伊這邊的，伊並沒有改造槍枝；又伊是在警員未發覺犯罪前主動供述，應符合自首之要件云云。經查：

㈠被告劉俊山於98年11月26日，檢察官第1次偵訊時供稱：伊自己買零件來改造玩具手槍，從2、3月前開始買零件來改造，玩具手槍也是買的，有的是在網路上買的，有的是在水湳的華山玩具店及神岡鄉社口村買的，改造完成的手槍就是警察搜出來的那2把手槍，是在伊朋友蔡明昌車子的副駕駛座下面找到的，另外還有1把沒有改造完成的玩具手槍，總共扣到3把槍，還有扣到25顆子彈，子彈也是在華山玩具店買的，自己填充火藥，伊都是在之前住的臺中市○○路450號7樓住處內改造手槍及填充火藥，扣案的2把手槍都有試射過，都是對空鳴槍，都是放伊填充火藥的子彈，伊總共試射過7次，但只有4次會響；伊將手槍、子彈藏在蔡明昌車上，他應該不知道，因為伊藏的時候，沒告訴他；陳正二是之前的老朋友，因為25顆的子彈裡面有9顆制式的子彈是伊寄放的，他已經寄放了4個月，陳正二寄放的第2天，他爸爸就打電話來說他自殺了等語明確（見偵查卷第6至7頁）；復於99年7月15日原審供稱：伊只有買火藥來裝填子彈（見原審卷第83頁）；99年12月3日本院準備程序供稱：伊承認去買彈頭與火藥、彈殼，買回去自己組裝等語（見本院卷第39頁背面）。核與同案被告蔡明昌於警詢中陳稱：製槍工具是由被告劉俊山房間內搜出，是被告劉俊山所有，伊有見過被告劉俊山操作過製槍工具等語相符（見臺中縣警察局刑案偵查卷宗第7頁）。

㈡扣案如附表編號1至4、17所示槍、彈及制式子彈16顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000 000），認係改造手槍，由仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，雖槍枝扳機單動功能損壞，惟仍可以複動方式擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號000000000 0），認係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬擊針而成，經檢視，雖槍枝欠缺滑套卡板，惟不影響其擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑槍枝半成品（含零組件）1件，認分係金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、土造金屬槍管、金屬撞針、抓子鉤、復進簧桿、彈簧、金屬棒及塑膠棒等物。四、送鑑子彈25顆，鑑定情形如下：㈠16顆，認均係口徑9㎜制式子彈（其中9顆彈頭具研磨痕跡），採樣5顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈡6顆，認均係非製式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣2顆試射，可擊發，認均具殺傷力。㈢3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5㎜金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」此有該局99年1月7日刑鑑字第0980172035號鑑驗書1份附卷可稽（見98年度核交字第1840號卷第2至4頁），堪信如附表編號1、2所示之改造手槍均具殺傷力、如附表編號4所示之改造子彈亦具殺傷力無訛。又扣案如附表編號3所示槍枝半成品、編號15所示槍械零件1組，經本院再送內政部鑑定，該部參據內政部警政署刑事警察局99年1月7日刑鑑字第0980172035號鑑驗書所載，審認如下：「㈠送鑑槍枝半成品（含零組件）1件，認分係金屬滑套、金屬槍身、金屬彈匣、土造金屬槍管、金屬撞針、抓子鉤、復進簧桿、彈簧、金屬棒及塑膠棒等物。」其中土造金屬槍管，審認係屬本部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告（以下簡稱公告）之槍砲主要組成零件，其餘均非屬公告之槍砲主要組成零件。㈡「送鑑槍械零件1組，認分係金屬擊錘、抓子鉤、滑套檔板、滑套卡榫等物。」前揭零件，審認均非屬公告之槍砲主要組成零件。有內政部100年2月9日內授警字第1000870227號函在卷可按（見本院卷第62頁）。

㈢此外，復有臺中縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片23幀、查獲現場照片10幀，及如附表編號1至4所示改造手槍、槍枝半成品、改造子彈，暨如附表編號5至16所示工具扣案可佐，足認被告劉俊山自白部分（除陳正二寄放制式子彈應認定為16顆部分外，理由詳後論述），與事實相符。

㈢被告雖以前詞置辯，惟查：

⒈被告劉俊山於98年11月26日為警查獲後，當日於檢察官偵訊中就其改造手槍、子彈之情節及就扣案制式子彈部分為案外人陳正二所寄放等情供述綦詳，而該偵訊中之陳述，並無受不正方式訊問，均是出於其自由意識所為之陳述，業經本院當庭播放偵訊錄音、錄影光碟，勘驗無誤，有100年3月4日勘驗筆錄在卷（見本院卷70頁背面至74頁）。另被告於本案查獲當日（98年11月26日）交保後，又於99年1月11日與另案被告李長榮另持案外人陳正二所寄放之槍、彈強盜朱晉昌，及於99年2月4日帶同警員再起出案外人陳正二所寄放之手槍等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1773 號、第3997號起訴書、99年度偵字第6234號追加起訴書各1 分附卷可稽，被告劉俊山於上開強盜案件為警查獲後之99年1月26日警詢筆錄，始首度翻異前詞，改稱：本案所查扣之改造手槍均係案外人陳正二所寄放的云云，嗣於本院審理時並全盤否認改造槍彈行為（見本院卷第138頁背面、139頁背面），然而，倘若本案所查獲之槍枝及全部制式子彈、改造之非制式子彈均係案外人陳正二所寄放屬實，則被告劉俊山何不於本案偵訊初供中即為如此供述，卻就其改造手槍、子彈及就扣案制式子彈部分為案外人陳正二所寄放等情，明白區分而為陳述，可見被告劉俊山對於扣案槍彈中，何者係其改造所得，何者係陳正二所寄放，均知之甚詳。則被告劉俊山所辯：未改造槍枝、子彈部分，顯係臨刑畏罪之詞不足採信。至於，被告劉俊山雖於上開偵訊中供稱：9顆制式子彈係陳正二寄放的等語，然查，本件扣案子彈中，其制式子彈部分共16顆，業經內政部警政署刑事警察局鑑定如前，而被告自己持有並與陳正二無關者，係其改造之子彈部分，業經本院認定如前，則被告劉俊山受案外人陳正二寄放者，應係制式子彈16顆甚明。被告劉俊山於上開偵訊供稱：「9顆制式子彈」係陳正二寄放等語，應係一時誤記所致，此部分應認陳正二寄放「16顆制式子彈」，附此說明。

⒉按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對犯人之嫌疑，有確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。所云有確切之根據，得為合理之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之梗概，已足當之；又刑法第62條之自首，以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件，所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之人亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要，最高法院82年度台上字第6893號、85年度台上字第3788號判決可資參照。本件證人即執行本件搜索之警員林振文，於原審審理中到庭證稱：伊之前就有得到被告劉俊山持有槍枝的情資，伊在現場看到這些工具時，伊有合理懷疑被告劉俊山有改造槍枝的行為；伊等告訴被告劉俊山，警方已掌握他擁有槍枝的情資，經過蔡明昌同意後，被告劉俊山就帶警員到蔡明昌車上取槍；因為提供情資的人，有說被告劉俊山持有的槍枝是改造的，所以伊看到這些工具時，會懷疑是用來改造槍枝，伊在現場有問被告上開工具是做何用途，被告劉俊山沒有說是做何用途，伊有問被告劉俊山是不是用來改造槍枝，被告劉俊山回答不是用來改造槍枝，被告劉俊山是在製作筆錄時，才坦承他有改造槍枝等語明確（見原審卷第79至81頁）。是以，證人林振文於查獲被告劉俊山前，已得知被告劉俊山持有改造槍枝之事實，復於查獲被告劉俊山時，因已先查扣如附表編號5至16 所示之工具，本諸一般常情，平常人不太可能持有上開工具，故證人林振文先前已得知被告劉俊山持有改造槍枝，復於查獲上開工具時對於被告劉俊山涉有改造槍枝已有合理懷疑，參諸前揭說明，自難認被告劉俊山此部分符合自首要件。

㈣綜上，被告劉俊山所辯，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑及撤銷原審判決之理由：

㈠按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號判決要旨供參）。查扣案如附表編號1至2、4所示具殺傷力之改造手槍、子彈，係分別由仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬槍管；仿GLOCK廠17 型半自動手槍製造之手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬擊針而改造完成；由金屬彈殼組合為金屬彈頭而改造完成，業如前述，堪認已屬「製造」無訛。又扣案如附表編號3所示槍枝半成品，其中土造金屬槍管，係屬內政部公告之槍砲主要組成零件，亦如前述。故核被告劉俊山所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。

㈡再按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後未經許可繼續持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍、彈行為屬高度行為，而未經許可繼續持有槍、彈行為屬低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍、彈罪（最高法院90年度台上字第2579號判決要旨參照）。是以，本件被告因製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，嗣後分別持有之，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告製造槍、彈過程中，部分為具有殺傷力之完成品，部分則為尚未完成之半成品，槍枝半成品部分（如附表編號3），應認係製造未完成之階段行為，與不具殺傷力之改造子彈成品（如附表編號17），均不另論未遂犯。又非法持有槍枝之主要組成零件之低度行為，應均各為製造之高度行為所吸收，皆不另論罪。

㈢被告從98年8、9月間某日起至98年11月26日為警查獲時為止之期間內，先後接續製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及製造子彈之行為，係以一犯意，侵害同一法益，應認係數個舉動接續為之，為評價上之一行為，應成立實質上一罪之接續犯，論以一非經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及未經許可製造子彈罪，其中部分製造完成之子彈雖不具殺傷力，不另論以未遂，附此敘明。又槍枝必須子彈始能發揮作用，二者有密切關係，如同時製造手槍、子彈，即係以一行為而觸犯數罪名，應從一重之製造手槍罪論處（最高法院90年度台上字第126號判決意旨參照）。本件被告製造子彈係為供改造之手槍使用，堪認被告係以一行為接續為製造手槍、子彈之行為，被告所犯應屬一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈣被告前受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪中法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈤原審認被告劉俊山罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⒈扣案如附表編號3所示槍枝半成品，其中土造槍管部分，係內政部公告之槍砲主要組成零件乙事，前已敘及，原審疏未查明認定，尚有未洽。⒉按無期徒刑不得加重，刑法第65 條第1項定有明文。而未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其法定本刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項亦規定甚明。則被告劉俊山本件犯罪雖符合累犯規定，但此項罪刑中之「無期徒刑」部分不得加重，原審判決就此仍予以加重其刑，於法未合。被告劉俊山上訴意旨否認犯罪，固無理由，然原審判決既有上開可議之處，即應由本院予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告明知製造槍、彈為法所嚴禁之行為，猶未經許可非法製造後持有之，其非法製造、持有槍彈之行為，對於公眾安全與社會治安之潛在危害甚鉅，應予嚴厲譴責，然被告所改造手槍及子彈數量非鉅，且尚未造成實害，犯罪後否認犯行，飾詞圖卸等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就所宣告併科罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準。

㈦扣案如附表編號1、2所示之改造手槍及編號4所示之改造子彈（原有6顆，經試射2顆，剩餘4顆），經鑑定結果均認具殺傷力，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條規定，非經許可不得持有，均係違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第6375號判決意旨參照）。至扣案如附表編號4所示之改造子彈6顆中之2顆，因試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，及另扣案如附表編號17不具殺傷力之改造子彈3顆（其中1顆已經試射），已非違禁物，則不予宣告沒收。此外，扣案如附表編號3、5至16所示之物，均係被告所有，且係供實施製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，均予宣告沒收。至扣案之手銬1只、制式子彈16 顆（業經檢察官移送併他案審理）與被告上開犯行無關聯性，爰不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。