臺灣高等法院 臺中分院101年度重上字第78號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度重上字第78號

上訴人

吳偉立

上訴人

吳張紅棗

上訴人

吳崇儀

上訴人

吳顏姿玉

上訴人

黃進發

上訴人

吳博厚

上訴人

吳建棠

上訴人

楊梅芳

上訴人

吳冠興

上九人共同訴訟代理人

張良銘律師

上九人共同訴訟代理人

詹漢山律師

複代理人

江楷強律師

複代理人

視同上訴人 吳玉美

訴訟代理人

張良銘律師

訴訟代理人

視同上訴人 吳崇讓

被上訴人

行政院農業委員會林務局南投林區管理處

法定代理人

張岱

訴訟代理人

甘龍強律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國101年4月6日臺灣彰化地方法院98年度重訴字第19號第一審判決提起上訴，經本院於102年7月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被上訴人請求拆除如原判決附圖所示編號H、R、Q之建物為吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立、吳崇讓、吳玉美等5人所公同共有，是其訴訟標的法律關係對於吳張紅棗等5人必須合一確定，依民事訴訟法第56條之1規定，上訴人吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立提起之上訴，其效力自及於其他共有人吳崇讓、吳玉美，爰列之為視同上訴人。

二、視同上訴人吳崇讓經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

甲、本訴部分

一、被上訴人起訴主張：

（一）坐落彰化縣彰化市○○段000地號土地（重測前為彰化縣彰化市○○段○○○○段0000地號，下稱系爭土地），為中華民國所有，前由彰化縣政府管理，於民國（下同）88年11月19日由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）接管，伊現為系爭土地實際管理機關。上訴人吳偉立、吳建棠固於86年1月31日分別與彰化縣政府簽訂編號373、374號之「臺灣省國有林事業區外保安林濫墾地清理出租造林契約書」，86年2月27日共同與彰化縣政府簽訂編號375至377號之「臺灣省國有林事業區外保安林濫墾地清理出租造林契約書」（以下三份租約合稱系爭租約）承租系爭土地，租期屆滿前之94年4月14日經媒體報導上訴人於系爭土地之保安林內違法闢建豪宅，承租人吳偉立、吳建棠顯未遵守租約第10條約定：承租人應依臺灣省國有林事業區內濫墾地清理計畫與臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法及林務局有關法令規定。被上訴人遂未與承租之上訴人吳偉立、吳建棠續約，租賃關係於94年8月31日租期屆滿時即已消滅，爰依租賃物返還請求權，請求上訴人吳偉立、吳建棠返還系爭土地。

（二）又系爭土地上如原審判決附圖所示有：①上訴人吳偉立、吳建棠建築之編號S部分之水塔。②上訴人吳建棠建築之編號K部分之守衛室。③上訴人楊梅芳所有編號C部分面積123.34平方公尺之房屋（門牌號碼為彰化市○○路000巷00號）。④上訴人黃進發所有編號D部分面積94.49平方公尺之房屋（○○路000巷00號）。⑤上訴人吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立及視同上訴人吳崇讓、吳玉美等5人公同共有編號編號H部分面積23. 44平方公尺之房屋（ＯＯ路000巷0號）、共有編號R部分面積54.55平方公尺之房屋（○○路000巷0號，現為上訴人吳張紅棗占用）、編號Q部分面積27.03平方公尺之涼亭。⑥上訴人吳顏姿玉所有編號G部分面積83.10平方公尺之房屋（○○路000巷0號）。⑦上訴人吳偉立所有編號O部分其中面積129.44平方公尺之房屋（○○路000巷0號）。⑧上訴人吳冠興所有編號O部分其中面積50.40平方公尺之房屋（○○路000巷0號）。

⑨上訴人吳崇儀所有編號N部分面積158.05平方公尺之房屋（○○路000巷0號）、編號I部分面積125.23平方公尺之花園、編號J部分面積85.52平方公尺之車庫。⑩上訴人吳偉如、吳修旻、吳貝芬等3人分別共有編號P部分面積199.59平方公尺之房屋（ＯＯ路000巷0號），該房屋現由上訴人吳博厚居住使用。被上訴人亦得依民法第432條、第433條、第213條及本於所有權之規定，請求上訴人吳偉立、吳建棠拆屋還地，另本於所有權訴請上開占用之上訴人拆除建物交還土地，另上訴人吳博厚遷出原判決附圖所示編號P部分之房屋。

（三）又上訴人吳偉立、吳建棠於租賃關係消滅後，仍繼續占有使用系爭土地，受有相當於租金之利益，致伊受有相當租金之損害，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人吳偉立、吳建棠給付相當於租金之不當得利。系爭土地93年1月、96年1月之申報地價分別為每平方公尺新臺幣（下同）250元、280元，依土地法第110條規定，應以每年申報地價百分之8計算相當於租金之損害額，故上訴人吳偉立、吳建棠共同承租部分，面積為5,545.94平方公尺，應給付自94年9月1日起至97年12月31日相當租金之損害金新台幣（下同）396,350元，自98年1月1日起每年應給付12萬4,229元。上訴人吳建棠承租部分，面積為2,492.68平方公尺，應給付自94年9月1日至97年12月31日止相當租金之損害金178,143元，及自98年1月1日起每年給付55,836元。上訴人吳偉立承租部分，面積為5,622.44平方公尺，應給付自94年9月1日至97年12月31日止相當租金之損害金401,817元及自98年1月1日起每年給付125,943元。

（四）併聲明求為判決：

１、上訴人吳偉立、吳建棠應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號S部分面積158.96平方公尺之水塔拆除，並將編號S部分土地及編號U部分面積5,386.98平方公尺之土地交還被上訴人。

２、上訴人吳偉立、吳建棠應給付被上訴人39萬6,350元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自98年1月1日起至前項給付履行完畢之日止，按年給付被上訴人12萬4,229元。

３、上訴人吳建棠應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號K部分面積16.71平方公尺之守衛室拆除，並將編號K部分土地及編號L部分面積2,475.97平方公尺之土地交還被上訴人。

４、上訴人吳建棠應給付被上訴人17萬8,143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自98年1月1日起至前項給付履行完畢之日止，按年給付被上訴人5萬5,836元。

５、上訴人吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立、視同上訴人吳崇讓、吳玉美應將坐落系爭土地如原判決附圖所示編號R部分面積54.55平方公尺、編號Q部分面積27.03平方公尺、編號H部分面積23.44平方公尺土地上建物拆除，並將編號R、Q、H部分土地交還被上訴人。

６、上訴人吳博厚應自系爭土地上如原判決附圖所示編號P部分面積199.59平方公尺土地上之建物遷出。

７、上訴人吳偉如、吳修旻、吳貝芬應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號P部分面積199.59平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。

８、上訴人吳崇儀應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號N部分面積158.05平方公尺土地上之建物、編號I部分面積125.23平方公尺土地上之花園與編號J部分面積85.52平方公尺土地上之車庫拆除，並將該等部分土地交還被上訴人。

９、上訴人吳冠興應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號O部分其中彰化縣彰化市○○路000巷0號面積50.40平方公尺土地上之房屋拆除，並將該部分土地交還被上訴人。

１０、上訴人楊梅芳應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號C部分面積123.34平方公尺土地上之房屋拆除，並將該部分土地交還被上訴人。

１１、上訴人吳偉立應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號O部分其中彰化縣彰化市○○路000巷0號面積129.44平方公尺土地上之房屋拆除，並將該部分土地連同O其餘部分面積50.40平方公尺、編號B部分面積2,688.10平方公尺、編號C部分面積123.34平方公尺、編號D部分面積94.49平方公尺、編號E部分面積120平方公尺、編號F部分面積13.44平方公尺、編號G部分面積83.10平方公尺、編號H部分面積23.44平方公尺、編號H'部分面積6.74平方公尺、編號I部分面積125.23平方公尺、編號J部分面積85.52平方公尺、編號M部分面積1,639.98平方公尺、編號N部分面積158.05平方公尺、編號P部分面積199.59平方公尺、編號Q部分面積27.03平方公尺、編號R部分面積54.55平方公尺，合計面積5,622.44平方公尺之土地交還被上訴人。

１２、上訴人吳偉立應給付被上訴人40萬1,817元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自98年1月1日起至前項給付履行完畢之日止，按年給付被上訴人12萬5,943元。

１３、上訴人吳顏姿玉應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號G部分面積83.10平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。

１４、上訴人黃進發應將坐落系爭土地上如原判決附圖所示編號D部分面積94.49平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。

１５、願供擔保，請准宣告假執行。

二、經原審為被上訴人部分勝訴之判決，並就其勝訴部分為供擔保後准為假執行或免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴（被上訴人及吳偉如、吳修旻、吳貝芬就其等敗訴部分因未提起上訴，已先行確定）。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。其陳述略以：彰化縣政府於上訴人或其前手於系爭土地上興建房屋時，並不知其越界建築，嗣後知悉該等建物有越界占用系爭土地之情事時，即提出異議，並提出竊佔罪之刑事告訴，故上訴人依民法第796條第1項而為抗辯，並非足取。另上訴人所舉調閱台灣彰化地方法院71年度易字第900號刑事案件、傳訊證人即彰化縣政府當年承辦系爭租地相關業務之證人傅正彦、鍾木生及證人陳富澄、吳博厚之證據方法，經鈞院調查結果，均不足為上訴人主張之證明。雖上訴人所提出系爭租約所附地圖已標示系爭建物，然若出租人彰化縣政府容許系爭建物留存於系爭租地上，當無不於租賃契約上載明之理。又如依民法第796條之1第1項規定，上訴人所有之房屋免為拆除，則依同條第2項準用第796第1項但書規定，上訴人即應支付償金，然上訴人支付償金使用系爭土地，即形同被上訴人將系爭土地出租或讓與上訴人，如此即與森林法第8條規定國有或公有林地除該條第1項所定用途外，不得作為非林業使用之目的在維護公共利益之意旨有違。況上訴人或其前手在興建房屋前，未先鑑界勘測，致越界占用國有林地面臨須拆除越界部分之窘境，亦係咎由自取，自無免為拆除而犧牲公共利益之理。因此，上訴人主張依民法第796條之1規定免為拆除房屋云云，亦非可採。

三、視同上訴人吳崇讓經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。上訴人等及視同上訴人吳玉美則聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其陳述除引用原審判決外，併稱：

（一）彰化縣政府依據「台灣省國有林事業區內濫墾清理計畫」與上訴人吳偉立、吳建棠就系爭000號土地訂有租地造林契約書，被上訴人亦於94年租期屆滿前3個月即已通知上訴人吳偉立、吳建棠前往換約，惟嗣後卻拒絕續約，故並非伊等未於期限內聲請續租。而依前揭租約所刪除第14條規定，足見被上訴人不得任意拒絕上訴人聲請續約。又系爭建物除座落系爭國有000地號外，尚有一部座落相鄰之上訴人吳偉立、吳崇儀共有000地號土地，渠等共有上開000號土地之應有部分經換算後達72245.94平方公尺；上訴人吳偉立、吳崇儀承租之系爭000地號土地總面積共13661平方公尺，建屋占用系爭000地號土地範圍僅1345.7平方公尺，且當時地價甚為便宜，苟非因不知界址而越界，自無任令自有土地閒置之理。益證本件確係民法第796條第1項所指之越界建築。而系爭土地上之房屋係訴外人吳聰其與上訴人吳博厚於69年3月於上訴人吳崇儀、吳建棠所有桃源段000地號（重測前為大埔段77-6號）土地上興建，至69年12月完工。因000號土地與系爭000號土地相鄰，建築之初係在前手耕種範圍內建構，伊等實不知有越界建築之情。系爭土地之管理機關彰化縣政府固於71年間就越界建築之事提出告訴，但上訴人吳崇儀等經臺灣彰化地方法院以71年度易字第900號竊占案件判決無罪後，彰化縣政府非但未訴請拆屋還地或依上開「台灣省國有林事業區內濫墾清理計劃」第10點處理，反於74年與上訴人吳偉立、吳建棠簽立租約，其既已知悉地上建物存在，故74年後之租約顯係因彰化縣政府為解決系爭建物越界建築之問題而簽立，同意將上訴人占用系爭土地事由合法化，難謂已依民法第796條第1項提出異議。

（二）縱認彰化縣政府曾即時表示異議，本件亦應有民法第796條之1第1項之適用：系爭建物占用000號土地越界建築面積僅1345.7平方公尺，不到全部面積1/10，其餘部分仍係種植林木，外觀仍為保安林之原樣。上訴人等所占用少數建地30年來亦未聞有何損及水源涵養功能。由被上訴人94年7月28日投竹字第0000000000號函記載，正本受文者有450餘人，在94年7月間均受通知「請即備妥申請書件辦理換約續租」，足見被上訴人並無收回後自行造林之計畫或政策需要而收回土地之情形，如准予拆除房屋，則伊等種植之林木將被砍伐，被上訴人又無重新造林之計畫或預算，系爭土地勢必荒廢閒置，對國家社會之整體經濟並非有利。被上訴人收回系爭土地後既無任何使用計畫，若繼續由伊等占用並支付地租，不僅不會造成被上訴人之損失，尚可增加其收益。但反之，上訴人吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立、黃進發等人於70年間起即入住○○路000巷0號、0號、0號、00號之房屋，迄今已逾30年，如拆除越界部分，將致建物主要結構體不堪使用；另上訴人等69年間於建築系爭建物時投入極大心血及經費，並請藝術家楊英風大師參與規劃設計，於屋內外置有大師雕塑，如予以拆除，不啻是文化浩劫。上訴人等所受經濟上損害及毀家浩劫將遠超過被上訴人所得之利益，而違反比例原則。是依民法第796條之1，無論係斟酌公共利益或當事人利益，均應免房屋之拆除。況並無法令規定國有林地除造林種植外，不得建築房屋，且該等房屋存在系爭土地已逾30年，其存在究有何破壞國土保安之事實，被上訴人應負舉證之責。又被上訴人僅因越界建築之少部分土地即要求伊等拆除建物，顯係權利之濫用，有違民法第148條第1項之規定。

（三）另上訴人吳偉立、吳建棠租用系爭土地係以造林所得材積百分之20為租金，在原租約期限內渠等繳交之租金每年僅數佰元，但原判決以公告地價百分之8（實為申報地價百分之5）計算不當得利金額，每年要繳交數萬元，如此，被上訴人豈非因本件訴訟而有不當得利之情。

四、被上訴人主張系爭000號土地為中華民國所有，伊為實際管理機關。系爭土地於88年11月19日交接由林務局管理前係由彰化縣政府管理。上訴人吳偉立、吳建棠於86年1月31日分別與彰化縣政府簽訂編號373、374號之「臺灣省國有林事業區外保安林濫墾地清理出租造林契約書」，86年2月27日共同與彰化縣政府簽訂編號375至377號之「臺灣省國有林事業區外保安林濫墾地清理出租造林契約書」承租系爭土地如原判決附圖所示。租期均自85年9月1日至94年8月31日。租期屆滿後，被上訴人未與上訴人吳偉立、吳建棠續約等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、前開租約、代管省有區外保安林濫墾清理出租造林土地辦理續租清冊等影本附卷可參（見原審卷一第17、18頁、23至35頁），復為上訴人吳偉立、吳建棠所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張租期屆滿，其自得依租賃物返還請求權請求上訴人吳偉立、吳建棠返還系爭土地，則為上訴人吳偉立、吳建棠所否認，並以前詞置辯。經查：

（一）按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第450條第1項定有明文。又民法第451條所定出租人於租期屆滿後須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力。意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，並非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意義存在。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力（最高法院55年臺上字第276號判例意旨參照）。本件系爭租約第3條約定，租期自85年9月1日起至94年8月31日止。租約第9條約定：「契約期滿後，承租人如需繼續租用，應依臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法，於屆滿前3個月，聲請彰化縣政府續租，逾期視為放棄，期滿由彰化縣政府收回林地，承租人不得異議。」，足見被上訴人與上訴人吳偉立、吳建棠於訂約之際，即已約明租期滿後，應由上訴人吳偉立、吳建棠聲請續租，經被上訴人依臺灣省國有林事業區出租造林地管理辦法第9條規定准予續租後，始得繼續租用，顯然排除民法第451條默視更新之適用。因此，本件租約租期屆滿後，上訴人吳偉立、吳建棠雖繼續占有系爭土地，亦不生續租之效力。渠等如欲繼續承租，仍須依租約第9條約定聲請續租，並經被上訴人同意後始得為之。然被上訴人與上訴人吳偉立、吳建棠就渠等於系爭租約期間屆滿後未續約乙情未有爭執，則本件租賃即已消滅，被上訴人依租賃物返還請求權，請求上訴人吳偉立、吳建棠返還系爭土地，即屬有據。

（二）至上訴人吳偉立、吳建棠辯稱，被上訴人已通知伊等續約，且系爭租約之訂立係為解決越界建築之問題，可見彰化縣政府同意伊等占用建築，況系爭租約原有第14條已刪除，益見雙方之真意係約定被上訴人不得任意終止租約云云。惟查：

１、系爭租約第14條：「出租土地，若因政府政策需要，停止出租或公共事業上需要為公共使用時，得終止租約，由政府收回，承租人不得異議…」，僅係約定在系爭租約有上述原因時，得終止租約，縱將該項約定刪除，亦不足以認定雙方約定被上訴人不得任意終止系爭租約，況第14條約定係關於系爭租約終止之問題，與上訴人能否另行續約係屬二事，故上訴人以系爭租約第14條已刪除為由，主張被上訴人應續約，洵非可採。又續約性質上係訂立另一新契約，以雙方當事人意思表示合致為必要，被上訴人雖通知上訴人吳偉立、吳建棠聲請續約，但上訴人聲請後，被上訴人仍得於審查後再為是否同意之表示，而非一經上訴人提出聲請，被上訴人即應同意，故上訴人辯稱被上訴人已通知續約，應不得拒絕續約云云，洵非足取。

２、又上訴人雖聲請傳訊證人以證明彰化縣政府有同意其占用土地建築房屋之情，惟證人鍾木生於71年後即不負責此業務，對於系爭租約訂立始末並不清楚（見本院卷第108頁反面至110頁），由其證述並無法證明系爭租約之訂立係為解決越界建築之問題。而證人傅正彥先係證稱不知道有越界之情形，嗣又稱邊界有越界的情形，但不知越界多少，因為並非整塊地被竊佔，伊認為此種越界不是很嚴重的事情，因此才辦理續租（見本院卷第129-131頁）等語，其說詞前後反覆，不足以認嗣後簽立租約係為使上訴人房屋得合法使用系爭土地。又證人陳富澄雖證述當時吳聰啟為了解決本件越界建築的問題，於71年間委託張佐程、吳博厚至彰化縣政府辦理系爭土地承租契約，但因ＯＯＯ風景區的開發計畫，直到85年才由伊去辦，伊直到86年1、2月間才拿到系爭租約等語，惟其亦證稱其並不知道彰化縣政府當時是否同意系爭土地建築房屋（見本院卷第160頁）。另證人吳博厚一開始亦證述彰化縣政府並沒有說係為了要解決越界建築的事情才同意伊等承租系爭土地等語（本院卷第160頁反面、第161頁），故由前揭證人所述，均難遽認彰化縣○○○○○○○○於○○000號土地上建築房屋。

五、次按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭租約於94年8月31日已終止，上訴人吳偉立、吳建棠未就其於租約終止後仍繼續占用系爭土地有合法權源為舉證，則其繼續占用，自屬無權占有，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人吳偉立、吳建棠返還系爭土地，自屬有據，應予准許。又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度臺上字第1101號判決意旨參照）。經查：

（一）系爭土地上有以下如原判決附圖所示之未辦保存登記建物：

１、編號C（○○路000巷00號）：為上訴人楊梅芳所有，業經其陳明在卷（見原審卷二第57頁背面至第58頁），且與視同上訴人吳玉美所述相符（見原審卷二第60頁），並有彰化縣彰化市公所完工證明書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、臺灣電力公司彰化區營業處書函可證（見原審卷一第229至233頁）。

２、編號D（○○路000巷00號）：為上訴人黃進發所有，業據其自承在卷（見原審卷二第60頁），且有彰化縣彰化市公所完工證明書、建築改良物買賣所有權移轉契約書、契稅繳納通知書、房屋稅繳納通知書、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、臺灣電力公司彰化區營業處書函可稽（見原審卷第103至107頁）。

３、編號G（○○路000巷0號）：為上訴人吳顏姿玉所有，並有彰化縣彰化市公所完工證明書、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、臺灣電力公司彰化區營業處書函為據（見原審卷一第97至99頁）。

４、編號H：（ＯＯ路000巷0號）：為上訴人吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立、視同上訴人吳玉美、吳崇讓公同共有，為兩造所不爭執，並有本院99年度重上字第3號民事判決及確定證明書可佐（見原審卷二第246頁、卷三第34頁）。

５、編號I花園、編號J車庫：屬上訴人吳崇儀所有。

６、編號N（○○路000巷0號）：為上訴人吳崇儀所有，為兩造所不爭執，並有彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、彰化縣彰化市公所完工證明書、臺灣電力公司彰化區營業處書函為憑（見原審卷一第94至96頁）。

７、編號O（○○路000巷0號）：為上訴人吳冠興所有，業據其自承在卷（見原審卷二第39頁），且與視同上訴人吳玉美所述相符（見原審卷二第58頁背面），並有彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、彰化縣彰化市公所完工證明書可證（見原審卷一第225至226頁）。

８、編號O（○○路000巷0號）：為上訴人吳偉立所有，並有彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、彰化縣彰化市公所完工證明書、臺灣電力公司彰化區營業處書函可稽（見原審卷一第100至102頁）。

９、編號R、Q（○○路000巷0號建物及涼亭）：為上訴人吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立、視同上訴人吳崇讓、吳玉美分別共有，並有原法院95年度重家訴字第3號民事判決及確定證明書、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書、彰化縣彰化市公所完工證明書、臺灣電力公司彰化區營業處書函、彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖可證（見原審卷一第89、90、108至110頁、卷二第114頁）。以上各上訴人使用部分並經原審及本院勘驗明確，且有彰化地政事務所100年2月15日複丈成果圖、勘驗筆錄及現場略圖可稽，復為兩造所不爭（見原審卷三第87頁）、堪信為真實，上訴人等既未能證明其占有有何正當權源，則被上訴人依前開規定，請求上訴人等拆除房屋返還土地，亦屬有據，應予准許。

（二）至上訴人等辯稱，伊等並非故意越界建築，且被上訴人並未即時提出異議，依民法第796條規定，被上訴人自不得請求伊等拆除房屋，縱認被上訴人已即時提出異議，本件應有民法第796條之1規定之適用云云。惟查：

１、按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條定有明文。該條規定土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，其目的在阻止土地所有人動工興修，否則俟建築完成後，始請求移去或變更其建築物，對土地所有人及社會經濟均有不利影響。此觀民法第796條立法理由自明。蓋此關於相鄰關係規定之本旨，在調和相鄰土地利用之關係，除法律有準用之規定外，須土地所有人在自己土地上建築房屋而逾越疆界，始有其適用，鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，如鄰地所有人係法人時，應以其管理人或法人之代表人是否知悉為依據；且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。（最高法院著有72年台上字第4734號、83年台上字第605號裁判足參）。且主張鄰地所有人知其逾越界址而不即時提出異議者，應負舉證之責。故本件自應由上訴人就其主張被上訴人知其逾越疆界而不即時提出異議一節負舉證之責。

2、本件上訴人係以彰化縣政府於70年或71年間已對上訴人吳偉立、吳建棠提出刑事竊佔告訴，已知其逾越疆界為辯。惟上訴人自承系爭建屋係由上訴人吳博厚與訴外人吳聰其於69年3月在其自有之ＯＯ段000號（即重測前大埔段第77-6號）土地上開始興建，於69年12月30日興建完成，亦有彰化縣市公所完工證明書、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書等附卷足稽（見本院卷第59頁、第221頁、原審卷一94至109頁），但彰化縣政府當時之承辦人鍾木生證稱：發現上訴人建物越界時係有去現場了解情形，但我們知道時已經建築完成，才請地政事務所去測量（見本院卷109頁），核與上訴人前揭自承之事實及提出之完工證明書所載相符，是彰化縣政府當時之承辦人鍾木生知悉時，系爭建物已完工，參諸前揭說明，已無民法第796條之適用。再者，系爭建物一部所在之桃源段000號土地，上訴人吳偉立、吳建棠固有應有部分，但建築系爭房屋之上訴人吳博厚與訴外人吳聰其則非桃源段000號土地之共有人，此有000號土地登記簿謄本附卷足稽（見本院卷第138至147頁），其等並非在自已所有或有地上權之土地上建屋，稽諸首揭說明，亦無相鄰關係之準用，自不得主張民法第796條之適用。

3、又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1定有明文。然系爭土地為國有林地，自應以種植林木、涵養水源為主要用途，除有森林法第8條所定情形得為出租、讓與或撥用外，其出租、讓與或撥用林地應收回之，其目的即在維護保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之公共利益，此由森林法第1條規定即明。上訴人於系爭土地上興建房屋既無森林法第8條所定用途，則其占用林地作為建築使用，顯有礙於森林資源之保育、維護之國家公共利益。被上訴人於收回系爭土地後，方可為國土資源保育、水土保持涵養之規劃。縱上訴人吳博厚及訴外人吳聰其於興建系爭房屋時耗資甚鉅，始能以建此景觀宏偉之別墅群，但參以臺灣彰化地方法院95年重家訴字第3號判決內容（見原審卷第一宗第90至93頁），足見上訴人吳崇儀、吳偉立、吳張紅棗等家產遍及海內外，資力雄厚，縱予拆除，對其財產總額之影響亦甚微小。視同上訴人吳崇讓並因而自行拆除其名下房屋占用系爭土地之部分，為其所自承（見原審卷第二宗第225頁反面），並有照片附卷足稽（見原審卷第三宗第50、51頁）。再者，衡量國土保育之重要性與上訴人私人財產之利益二者，公共利益與國土安全之保護顯然遠大於上訴人私人財物保護之必要，況上訴人之建屋占用系爭土地而須拆除，亦係其前手在建築時未能勘測明確所致。故上訴人雖辯稱伊佔用面積不大，無礙於森林之外觀，且被上訴人收回後並無任何自行造林之計畫，土地勢必荒廢閒置，對國家社會之整體經濟並非有利，對其等則為毀家滅園，損害甚大，應適用民法第796條之1規定云云，即非足取。

六、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可參。系爭土地地目為林，依土地法第110條規定，耕地地租不得超過地價百分之8；土地法第148條規定，法定地價係指土地所有權人依該法所申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置，工商業繁榮之程度，占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之8最高額。本件上訴人吳偉立、吳建棠於94年8月31日租賃期限屆滿後，無正當權源仍繼續占用系爭土地，受有利益，致被上訴人喪失對系爭土地之管領使用，故被上訴人請求上訴人吳偉立、吳建棠給付自94年9月1日起至交還土地之日止相當租金之不當得利，自屬有據。系爭土地93年1月之申報地價為每平方公尺250元，96年1月之申報地價為每平方公尺280元，有地價第二類謄本為憑（見原審院卷一第39頁）。本院斟酌系爭土地為林地，距彰化縣彰化市ＯＯ路000巷之5米巷道約20公尺，而彰化師範大學ＯＯ校區校門口、財團法人彰化基督教醫院、ＯＯＯ風景區入口距ＯＯ路000巷口分別約600公尺、2,832公尺、4,500公尺，認原審以系爭土地申報地價之年息百分之5計算相當於租金之不當得利，尚屬妥適。況上訴人於系爭土地上興建宏偉豪宅，並非從事原租約所訂之租地目的，其所獲利益自與原租約不同，其等辯稱原租約租金僅係林木出產物百分之二十，以申報地價百分之五計，相去甚遠云云，亦非足取。從而，被上訴人請求上訴人吳偉立及吳建棠給付之不當得利金額於下列範圍之內，為有理由，應予准許：

（一）上訴人吳偉立占用編號373租約土地部分：自94年9月1日起至97年12月31日止為25萬1,135元，自98年1月1日起按年7萬8,714元（計算式詳如附表一編號1）。

（二）上訴人吳建棠占用編號374租約土地部分：自94年9月1日起至97年12月31日止為11萬1,340元，自98年1月1日起按年3萬4,898元（計算式詳如附表一編號2）。

（三）上訴人吳偉立、吳建棠共同占用編號375至377租約土地部分：自94年9月1日起至97年12月31日止為24萬7,718元，自98年1月1日起按年7萬7,643元（計算式詳如附表一編號3所示）。

七、另上訴人辯稱被上訴人訴請拆除房屋違反民法第148條規定云云。然查，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固有明文，惟該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院96年台上字第1526號判決參照）。本件被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人無權占用系爭土地建築房屋，竟為之，致被上訴人無從就系爭土地為國土保育進行完整之規劃、執行，其提起本件訴訟，乃盡其職權及責任之行為；且上訴人於系爭土地上建築房屋係供其個人使用，倘拆除，上訴人所損失者乃個人經濟利益，但上訴人無權占用系爭土地，致被上訴人無法於系爭土地上種植林木，林地涵養、水土保持之功能將無法發揮，維護、保育森林之目的亦無從落實，則公眾因保育森林而享有生活上之公共利益將遭受重大損失。從而，上訴人所辯，亦非足取。

乙、反訴部分：

一、上訴人吳偉立、吳張紅棗、吳崇儀、吳顏姿玉、黃進發（反訴原告）提起反訴主張：訴外人吳聰其及上訴人吳博厚合資在系爭土地上興建門牌號碼為彰化縣彰化市○○路000巷0號、0號、0號、00號之房屋，嗣各該房屋分屬上訴人吳崇儀、吳顏姿玉、吳偉立、黃進發所有，伊等和平繼續占有前開房屋坐落之土地已逾20年，自得請求確認就前開房屋坐落之土地有地上權登記請求權，並得請求命被上訴人容忍為地上權登記。又坐落系爭土地上門牌號碼為彰化縣彰化市○○路000巷0號之房屋原為訴外人吳聰其所興建，其和平繼續占有使用建物坐落之土地已逾20年，90年9月26日吳聰其過世後，該房屋由上訴人吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立及視同上訴人吳玉美、吳崇讓繼承，故上訴人吳張紅棗等自得請求確認就該房屋坐落土地有地上權登記請求權，被上訴人應容忍為地上權之登記。爰聲明：（一）確認上訴人吳崇儀就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、吳顏姿玉就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、吳偉立就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、黃進發就坐落彰化縣彰化市○○路000巷00號房屋、吳張紅棗就彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋之地上權登記請求權存在。（二）被上訴人應容忍上訴人吳崇儀就彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、吳顏姿玉就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、吳偉立就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、黃進發就坐落彰化縣彰化市○○路000巷00號房屋、吳張紅棗就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋為地上權之登記。經原審駁回上訴人吳偉立、吳張紅棗、吳崇儀、吳顏姿玉、黃進發之反訴，其等於本院聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人吳崇儀坐落就彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、吳顏姿玉就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、吳偉立就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、黃進發就坐落彰化縣彰化市○○路000巷00號房屋、吳張紅棗就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋之地上權登記請求權存在。（三）被上訴人應容忍上訴人吳崇儀就彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、吳顏姿玉就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、吳偉立就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋、黃進發就坐落彰化縣彰化市○○路000巷00號房屋、吳張紅棗就坐落彰化縣彰化市○○路000巷0號房屋為地上權之登記。其陳述除引用原審判決之記載外，另補稱：最高法院89年度上字第949號判例係指林地與其他地目之土地不同，即使未經登記亦屬國有，與一般土地未經登記概屬無主土地不同，故無民法時效取得所有權規定之適用，而非係指所有權以外之其他物權均無時效取得之適用。本件上訴人係請求確認對系爭土地具有時效取得地上權之要件，並請求准予對系爭土地為地上權登記，與前揭判例所示情形不同，故本件應無前開判例之適用。

二、被上訴人則聲明：反訴之上訴駁回。陳述略以：最高法院89年度台上字第949號判例已揭示國有林地不適用關於取得時效之規定。該判例雖係針對民法第769條、第770條時效取得所有權所為之判斷，惟民法第772條規定，該第769條、第770 條之規定於所有權以外財產權之取得，準用之。因此，最高法院前開判例關於時效取得所有權之見解，自可準用於時效取得地上權。且該判例亦揭明「俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照）」，則國有林地自不得以時效取得地上權。況上訴人或其前手建造房屋占用系爭土地時，原先係不知地籍界線，誤以為系爭國有林地為其所有之土地，始越界建築，因此，自非以行使地上權之意思而占用系爭土地；且上訴人亦自陳其嗣後承租系爭土地係為解決越界建築之問題，亦非以行使地上權之意思而占用系爭土地，則依最高法院64年台上字第2552號判例意旨，上訴人自不得請求登記為地上權人。故上訴人主張時效取得地上權並請求登記為地上權人，顯屬無據。

三、按地上權為物權之一，主張其地上權因時效取得者，首先自須有以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照）。是時效取得地上權自須占有人係以行使地上權之意思而占用土地為必要。而本件上訴人既稱伊或伊前手建造房屋占用系爭土地時，並不知地籍界線，誤以為系爭國有林地為其所有之土地，始越界建築，且嗣後承租系爭土地係為解決越界建築之問題，足見其並非以行使地上權之意思而占用系爭土地，則取得時效無從開始，自亦不可能取得地上權，請求為地上權登記。再者，最高法院89年度台上字第949號著有判例亦揭明，「森林以國有為原則。森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定，俾達國土保安長遠利益之目標，並符保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用之立法意旨（森林法第1條及第5條參照），自無民法第769條、第770條取得時效規定之適用」。該判例雖係針對國有林地時效取得所有權所為之限制，惟民法第772條規定，民法第769條、第770條規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。因此，關於時效取得地上權之規定，既準用時效取得所有權之規定，則前開判例對於國有林地時效取得所有權之限制，於時效取得地上權之場合，亦應有適用。是揆諸前開判例意旨，上訴人主張時效取得系爭土地之地上權，亦非有據，不應准許。

丙、綜上所述，被上訴人依租賃物返還請求權請求上訴人吳偉立、吳建棠返還系爭土地，並依所有物返還請求權，請求上訴人楊梅芳、黃進發、吳顏姿玉、吳張紅棗、吳崇儀、吳偉立、吳冠興、視同上訴人吳玉美、吳崇讓等將系爭土地上如原判決附圖所示編號Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｎ、Ｏ、Ｒ、Ｑ等地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人。另依不當得利之法律關係，訴請上訴人吳偉立給付自94年9月1日起至97年12月31日止，相當租金之不當得利共251,135元，及自98年1月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付78,714元；上訴人吳建棠給付自94年9月1日起至97年12月31日止，相當租金之不當得利共111,340元，及自98年1月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付34,898元；上訴人吳偉立、吳建棠應給付自94年9月1日起至97年12月31日止，相當租金之不當得利共247,718元，及自98年1月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付77,643元；為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人拆屋還地及給付不當得利之損害金，併依兩造之聲請，為供擔保後，得假執行及免假執行之裁判，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項判決如主文。