臺灣高等法院 臺中分院105年度建上字第26號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 105年度建上字第26號

上訴人

總瑩建設股份有限公司

法定代理人

○○○○

訴訟代理人

林坤賢律師

訴訟代理人

邱華南律師

被上訴人

莊吉智

被上訴人

賴仁偉

被上訴人

林玉敏

被上訴人

章樹權

被上訴人

苗培銘

被上訴人

張炳南

被上訴人

董俊懷

被上訴人

劉育如

被上訴人

林麗香

被上訴人

池昌卿

被上訴人

羅碧貞

被上訴人

李尚榮

被上訴人

張順隆

共同訴訟代理人

謝秉錡律師

複代理人

李秉哲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月4日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第 310號第一審判決提起上訴，本院於105年6月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人之主張：被上訴人等13人於民國95年至96年間，分別與上訴人訂立「預定房屋買賣契約書」，向上訴人購買如附表所示房屋及坐落基地，其所有權移轉登記日期分別如該附表所示。被上訴人購買之房屋（下稱系爭房屋）於交屋後，常遇雨即淹水，造成屋內惡臭難聞，水溝亦經常阻塞，導致豪雨洩水不及，溢流滿屋。經同社區其他住戶請求上訴人負損害賠償責任，由臺灣臺中地方法院以101年度重訴字第260號損害賠償事件受理，並於103年1月20日委請鑑定人至社區進行補充鑑定，始知悉上訴人未按設計圖說施工。嗣經被上訴人比對，發現實際上訴人施作排水管數量減少；系爭房屋一樓陽台地面排水、一及二樓冷氣排水管依設計圖應施作而未施作，整合至鄰近排水管；被上訴人莊吉智、賴仁偉、林玉敏、章樹權、苗培銘、張炳南、董俊懷及劉育如、張順隆等8戶之排水管出水位置，皆未達經常水面3公分以上，亦有接近溝底；被上訴人莊吉智、賴仁偉、林玉敏、苗培銘、張炳南、董俊懷及劉育如、林麗香、池昌卿、羅碧貞、張順隆等10戶之雨水管線與污水管線竟共用而未加以區分，造成環境污染，違反「雨汙分離」之建築規範；被上訴人莊吉智、林玉敏、章樹權、苗培銘、董俊懷與劉育如、林麗香、池昌卿、李尚榮、張順隆等9戶之部分排水管口徑僅為3吋，與排水設計圖說應使用口徑 4吋之出水管不符，造成系爭房屋排水不良。本件業經鑑定人比對設計圖與竣工圖說，並到場實地勘查鑑定結果，確認上訴人有上開未按圖施工之情形，，則上訴人恣意變更及整合排水管線數量、口徑、分布情形，致系爭房屋排水不利，使被上訴人等受有損害，自屬可歸責於上訴人之不完全給付。爰依民法第227條第1項不完全給付之規定，訴請上訴人賠償如附表所示之請求金額。

二、上訴人之答辯：被上訴人於 99年至102年間，曾就系爭房屋買賣契約，依不完全給付等規定，請求上訴人賠償損害，由臺灣臺中地方法院99年度訴字第1264號、100年度簡字第9號、100年訴字第3146號、102年訴字第3246號等案件（下稱系爭前案）分別受理，且經調解成立或判決確定，本件被上訴人復以同一買賣契約，依不完全給付為請求，應屬同一事件，自受系爭前案既判力之效力所及；且系爭房屋最晚交屋之時間為96年 8月29日，被上訴人於交屋時即已陸續發現本案之瑕疵，在系爭前案訴訟中，自得任意擴張，追加主張，其得提出而不提出，當應受系爭前案判決既判力之拘束。系爭房屋之水電施工圖不需經主管機關審核，且水電施工圖亦非買賣契約之附件，系爭房屋之排水管數量、水電排水設施，兩造契約並無約定如何施作，是系爭房屋有水位上升及水管堵塞等情形，係自然因素及不當使用所造成，難謂上訴人有不完全給付。又系爭房屋交付被上訴人使用均已超過 8年，被上訴人請求全部補正（更換），有違誠信原則，當屬權利濫用；且其既早已知悉本案之瑕疵，卻不通知上訴人，依民法第 356條規定，視為承認系爭房屋，被上訴人不得再依債務不履行之規定，請求瑕疵之損害賠償。況系爭前案與本案之修復方式均需重鋪磁磚，被上訴人既知悉系爭房屋有排水不良瑕疵，在系爭前案竟不為主張，使地磚部分修繕完成後必須拆除，再為重新修繕，則被上訴人就本件之損害，即與有過失，應減輕上訴人之賠償責任。系爭房屋之瑕疵得以修補改善，無給付不能之情事，縱認構成給付不能，被上訴人只能請求損害賠償，並不能請求重做；且被上訴人依民法第213條第3項規定，請求支付回復原狀所必要之費用，當不得請求加給遲延利息。

三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應分別給付被上訴人如附表「原審判決准許金額」欄所示金額，及自 103年6月5日起算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人就其敗訴部分未上訴，該部分已告確定）。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，於本院之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分暨該部分之假執行均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

(一)被上訴人於95年至96年間，分別與上訴人訂立「預定房屋買賣契約書」，向上訴人購買如附表所示之12戶房屋及坐落基地，其所有權移轉登記日期分別如附表所示。

(二)被上訴人向上訴人購買之系爭房屋依社團法人臺中市土木技師工會之鑑定結論，系爭房屋排水管施作之實際情形如下：

１、接受鑑定之12戶房屋之出水管線大多僅施作 3支（左側雨水排水、右側雨水排水、化糞池污水排水），其一樓陽台地面排水、二樓以上冷氣排水及一樓冷氣排水均僅銜接至鄰近排水管，未依原設計圖獨立施作排水管線。

２、被上訴人莊吉智、賴仁偉、林玉敏、章樹權、苗培銘、張炳南、董俊懷及劉育如、張順隆等 8戶房屋之排水管出水位置，皆未達經常水面 3公分以上，亦有接近溝底之情形。

３、被上訴人莊吉智、賴仁偉、林玉敏、苗培銘、張炳南、董俊懷及劉育如、林麗香、池昌卿、羅碧貞、張順隆等10戶房屋之雨水管線與污水管線共用而未加以區分。

４、被上訴人莊吉智、林玉敏、章樹權、苗培銘、董俊懷與劉育如、林麗香、池昌卿、李尚榮、張順隆等 9戶房屋之部分排水管口徑為3吋，與設計圖、竣工圖記載之4吋不符。

(三)被上訴人於103年5月13日以草湖郵局第70號存證信函，通知上訴人系爭房屋未依圖面設置排水管線，導致不利排水，請求上訴人出面協商。

(四)本件起訴狀繕本於103年6月4日送達上訴人。

(五)被上訴人林玉敏因向上訴人購買如附表編號３所示房屋存有一樓客廳、餐廳、廚房地坪之拋光石英磚爆裂、突出隆起、空心，及二樓主臥室、走道地坪空心等瑕疵，曾依物之瑕疵擔保請求上訴人重新鋪貼，經臺灣臺中地方法院100年簡字第9號判決上訴人應賠償106,088元確定。

(六)被上訴人賴仁偉、林麗香、李尚榮因分別向上訴人購買如附表編號２、８、所示房屋存有地磚未依約定品牌施作、爆裂突起隆起、空心、牆面掉漆龜裂及壁癌等瑕疵，曾依買賣瑕疵擔保請求上訴人賠償，經臺灣臺中地方法院100年訴字第3146號判決上訴人應賠償賴仁偉103,809元、林麗香150,776元、李尚榮212,127元，上訴後經本院 102年度建上易字第18號判決駁回上訴而告確定。

(七)被上訴人苗培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆因分別向上訴人購買如附表編號５、９、、所示房屋存有地磚未依約定品牌施作、爆裂突起隆起、空心、牆面掉漆龜裂及壁癌等瑕疵，曾依不完全給付請求上訴人賠償，經臺灣臺中地方法院102年訴字第3246號判決上訴人應賠償苗培銘172,965元、池昌卿172,959元、羅碧貞260,107元、張順隆269,200元。

(八)本件如需地磚打除，有關拋光石英磚修復費用，依每平方公尺1,240元計算。

五、本件之爭點：

(一)被上訴人莊吉智、林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、苗培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆提起系爭前案之訴訟標的，與本件訴訟之訴訟標的是否相同？是否為前案調解、確定判決之效力所及？

(二)系爭房屋未依排水管線設計圖、相關建築技術規範之數量、位置、口徑及方式施作，是否為可歸責於上訴人之不完全給付？

(三)系爭買賣契約為預售屋買賣，且已交屋逾5年，依民法第365條規定，被上訴人如已不得行使買賣瑕疵擔保之權利，是否仍得依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償？

(四)上開未按圖施工之結果，有無造成被上訴人之損害？其損害金額為何？上訴人主張被上訴人與有過失，應減輕賠償責任，有無理由？

六、本院得心證之理由：

(一)被上訴人莊吉智、林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、苗培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆之本案訴訟標的與系爭前案之訴訟標的並不相同，非系爭前案之調解或確定判決效力所及：

１、除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，否則，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一事件（最高法院19年上字第 278號判例、82年度台上字第1612號、84年度台上字第2194號判決要旨參照）。此觀諸89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第 2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據自明。又訴訟標的之特定，應依原告訴之聲明及原因事實為之，訴訟標的與實體法上法律關係主張，兩者概念不同，基於處分權主義，法院不得就訴訟標的以外之事項為審判；至於當事人實體法上法律關係主張，法院不受其主張之拘束（最高法院98年度台上字第 546號判決要旨參照）。揆諸上開說明，確定判決既判力僅及於經裁判之訴訟標的為限，而訴訟標的之特定需同時審酌訴之聲明與原因事實，是原告提起之前後訴訟縱為相同法律上主張，然基於不同原因事實之請求，仍屬未經裁判之訴訟標的，自非既判力所及，原告所提後案自無一事不再理原則之適用。

２、被上訴人莊吉智曾因所買受如附表編號１所示房屋存有地磚無故突出隆起、爆裂等瑕疵，請求上訴人給付不完全給付之損害賠償，經臺灣臺中地方法院99年年度訴字第1264號事件受理在案，上訴人於該案訴訟中，向臺中縣太平市（已改制為臺中市○○區）調解委員會申請調解，並於99年 9月24日與被上訴人莊吉智成立調解等情，有臺中縣太平市調解委員會調解書可證（見本院卷第65頁），上訴人亦自認當時係根據起訴書所載事實申請調解（見本院卷第64頁），復經本院調取上開事件卷宗，查明被上訴人莊吉智在該事件之書狀或言詞陳述均未提及排水堵塞等事實無誤。則上開調解之原因事實，當僅限於地磚無故突出隆起、爆裂之瑕疵，核與本件被上訴人莊吉智係主張上訴人未依施工圖說施作排水管線，排水管線之設置數量、規格均不足，施工方式亦有違反建築技術規則，造成其受有淹水、排水不良之損害等原因事實，顯然不同，其為訴訟標的之法律關係即不相同，而非同一事件，自無受前開與確定判決有同一效力之調解所拘束。上訴人辯稱被上訴人莊吉智在上開事件有提及堵塞且調解成立，與本件係重複請求云云，顯非可採。

３、被上訴人林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、張順隆、苗培銘、羅碧貞、池昌卿等 8人均曾就系爭房屋之買賣契約，分別請求上訴人給付不完全給付之損害賠償，固經臺灣臺中地方法院100年度簡字第 9號、100年度訴字第3146號、102年度訴字第 3246號等事件受理並判決確定，惟本件訴訟與系爭前案之訴訟標的是否相同，揆諸上開說明，須審酌被上訴人請求之原因事實是否同一，尚非僅憑被上訴人所為不完全給付損害賠償之法律上主張相同，即逕認兩者之訴訟標的同一。查被上訴人林玉敏在臺灣臺中地方法院100年度簡字第9號事件所主張之原因事實係如附表編號３所示房屋存有一樓客廳、餐廳、廚房地坪之拋光石英磚爆裂、突出隆起、空心，及二樓主臥室、走道地坪空心等瑕疵；被上訴人賴仁偉、林麗香、李尚榮等人在臺灣臺中地方法院 100年度訴字第3146號事件主張之原因事實則為如附表編號２、８、所示房屋存有地磚未依約定品牌施作、爆裂突起隆起、空心、牆面掉漆龜裂及壁癌等瑕疵；被上訴人苗培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆在臺灣臺中地方法院 102年度訴字第3246號事件所主張之原因事實係如附表編號５、９、、所示房屋存有地磚未依約定品牌施作、爆裂突起隆起、空心、牆面掉漆龜裂及壁癌等瑕疵，核均與本件被上訴人林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、苗培銘、池昌卿、羅碧貞、張順隆係主張上訴人未依施工圖說施作排水管線，排水管線之設置數量、規格均不足，施工方式亦有違反建築技術規則，造成其受有淹水、排水不良之損害等原因事實，顯然不同，其為訴訟標的之法律關係即不相同，而非同一事件，自無受系爭前案確定判決既判力之拘束。上訴人抗辯被上訴人林玉敏、賴仁偉、林麗香、李尚榮、張順隆、苗培銘、羅碧貞、池昌卿所提起之前後兩訴訟，均基於相同買賣契約之不完全給付請求權，訴訟標的即屬同一，不同原因事實僅為不同攻擊防禦方法，得任意擴張追加，故本件應受既判力遮斷效之拘束云云，實忽略訴訟標的僅得由當事人已主張之原因事實特定，不同原因事實所為之主張即屬不同訴訟標的。是上訴人之此項抗辯，自非可採。

(二)系爭房屋未依排水管線設計圖、相關建築技術規範之數量、位置、口徑及方式施作，係可歸責於上訴人之不完全給付：

１、依建築法第 1條所規定，建築管理之目的，係為維護公共安全、公共衛生，故興建建築物應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定。其中建築物之主要構造、室內隔間及主要設備等，均應與設計圖樣相符，此觀諸建築法第70條第1項規定即明。又 87年7月2日修正公布並於88年1月1日施行之建築技術規則建築設備編第29條第11款規定：「未設公共污水下水道或專用下水道之地區，沖洗式廁所排水及生活雜排水皆應納入污水處理設施加以處理，污水處理設施之放流口應高出排水溝經常水面三公分以上。」；第12款規定：「沖洗式廁所排水、生活雜排水之排水管路應與雨水排水管路分別裝設，不得共用」。又90年11月28日訂定發布臺中縣建築管理自治條例（經改制後臺中市政府於101年5月7日公告廢止，並自101年5月9日起於改制前原行政區域內失其繼續適用之效力）第11條規定，申請建築執照需檢附之工程圖樣包括：「㈡配置圖（含地盤圖）：載明基地之方位、地形、地號及境界線、建築線、臨接道路之名稱及寬度、附近建築物情況（含層數及構造）及申請建築物之位置、騎樓、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及排水方向‧‧‧㈧設備圖：載明第33條所定建築物主要設備之配置。但消防、電力、專用下水道及場鑄污水處理設施設計圖說得於開工前補送本府備查」，同條例第32條規定：「本法第70條所稱建築物主要設備，係指下列各項：一、消防設備。二、避雷設備。三、污物、污水或其他廢棄物處理設備。四、昇降設備。五、防空避難設備。六、附設之停車空間」。足見建築物污水排水系統之配置，為建築管理之項目，不論其設計圖說是否應先經專業技師簽證或送主管機關審查核定；或僅需開工後補送備查，起造人均有按圖施作之法定義務。又建築改良物為具高價值之不動產，其興建、使用應依建築法、建築技術規則等建築相關法規管理，此為建築管理對起造人之最低要求，倘於興建時有設計缺失、未按設計圖說施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。是在買賣契約之出賣人亦為建築物起造人時，除買賣契約已明示買賣標的為非合法建物外，符合建築法令並按設計圖說施工，當為出賣人之契約義務內容，亦即本件出賣人即上訴人所交付予被上訴人之建築物，須符合建築法令並按設計圖說施工興建，始得謂其給付合於債之本旨。上訴人抗辯本件水電施工圖不需經主管機關審核，且水電施工圖亦非買賣契約之附件，其未依圖施工，不成立不完全給付云云，自非可採。又系爭房屋之水電設計圖說是否應先經專業技師簽證或送主管機關審查核定，屬建築管理事項，並非本件上訴人是否依債之本旨為給付之判定基準，則上訴人聲請訊問證人陳吉彰，擬證明申請建造執照時，有關房屋「水電施工圖」是否需要經過水電技師簽證，並向主管機關送審等事實，即無調查之必要。

２、證人即設計系爭房屋排水系統之智展工程顧問公司（下稱智展公司）負責人張世智在原審證稱：系爭12棟房屋之排水設計圖是智展公司所繪製，設計時係規劃廁所的馬桶1支排水管、其他生活廢水如淋浴間、洗臉盆1支、屋頂雨水 1支、室內空調排水1支、廚房也有獨立1支，到後面會併在一起，應該有 7支排水管，智展公司設計時，有將1樓後陽台地面排水、2樓以上冷氣排水及 1樓冷氣排水管獨立設計，因屋頂的雨水量可能很大，如果管路異常，管線阻塞時會從其他地方冒出來，所以都設計獨立管線，後陽台也是獨立排水管，這樣比較安全，因為下雨會直接落在後陽台，後陽台獨立排水可以直接將水排入騎樓水溝，排水管數量主要依照屋頂落雨的面積、衛生設備的數量來設計；且後陽台洗衣機照規定要排入汙水處理，如果與雨水併在一起，洗衣機與雨水同時大量排水，會造成排水不良，建設公司要更改設計圖，應要會同建築師修正，智展公司係依照設計經驗、專業技術做合理之設計，一般設計的數量會大於實際需求，有個安全係數，但管線阻塞或雨量大時，3 支排水管可能無法負荷等語（見原審院卷二第143至146頁），可見系爭房屋之排水設計乃智展公司依據法規與其專業，衡量落雨量與建物內各種設備之數量所為設計，以達到房屋正常排水宣洩及環境衛生之作用，上訴人自有依設計圖說施工，以交付可正常排水之建築物予被上訴人之義務，其抗辯系爭買賣契約未明訂排水設計圖為契約內容之一部分，其未給付符合排水設計圖說之房屋，並未違約云云，當無可採。

３、被上訴人主張系爭12棟房屋之化糞池、雨水汙水管線分布情形與排水設計圖不符，造成其房屋排水不良、宣洩不足等情，經原審法院囑託社團法人臺中市土木技師公會鑑定結果：⑴經現場實測被上訴人各戶之化糞池位置，除臺中市○○區○○00街00巷00弄00號之化糞池位置與原排水設計圖說施作位置不同外，其餘11戶之化糞池位置與設計圖大致相符，但被上訴人共12戶之雨水、汙水出水管線分布均與原排水設計圖說不符，依本件排水設計圖，除被上訴人張炳南所有之房屋其屋外雨水、汙水、冷氣出水管線應為 7支，其餘11戶之雨水、汙水、冷氣出水管線應為 6支，經現況勘查，被上訴人各戶之出水管線大多僅施作 3支（左側雨水排水、右側雨水排水及化糞池汙水排水），其1樓後陽台地面排水、2樓以上冷氣排水及 1樓冷氣排水現況均為銜接至鄰近排水管，未依原設計圖獨立施作排水管線。⑵被上訴人莊吉智、賴仁偉、林玉敏、章樹權、苗培銘、張炳南、董俊懷及劉育如、張順隆等 8戶房屋之排水管出水位置，皆未達經常水面 3公分以上，亦有接近溝底之情形。⑶被上訴人莊吉智、賴仁偉、林玉敏、苗培銘、張炳南、林麗香、池昌卿、羅碧貞等 8戶房屋之後陽台洗衣機排水管未連接汙水管，而連接至雨水管排水；被上訴人董俊懷及劉育如所有房屋之浴室排水未連接汙水管排水，而連接至雨水排水管，且頂樓前後陽台、全棟廁所、1 樓後陽台之排水位置均不明；被上訴人張順隆之房屋頂樓前後陽台連接至汙水排水管，而未連接雨水排水管，該10戶房屋均有雨水管線與污水管線共用而未加以區分之情形。⑷上訴人莊吉智、林玉敏、章樹權、苗培銘、董俊懷與劉育如、林麗香、池昌卿、李尚榮、張順隆等 9戶房屋之部分排水管口徑為 3吋，與設計圖、竣工圖記載之4吋不符，而被上訴人賴仁偉、張炳南、羅碧貞等3戶房屋，現場施作之出水口徑無法判斷。依上開勘測結果，因各戶之出水管線僅施作3支，如1樓後陽台地面排水未獨立施作而接入屋頂陽台雨水排水管，豪雨時屋頂陽台雨水由於管路連通，即可能從 1樓後陽台冒出，且現有排水口徑亦小於原設計之口徑，故當排水量大時，可能會造成排水不良或排水宣洩不足之現象等情，有鑑定報告書足憑（見該鑑定報告書第5至17頁)。足見系爭房屋興建時，部分建物之排水管出水位置，未達經常水面3公分以上，並有更改原排水設計 6或7支排水管，而僅施作 3支排水管，且未將汙水排水與雨水排水分離，以及將排水管口徑縮小等情形，除有未按設計圖說施工之情事，並違反建築技術規則建築設備篇第29條第11款汙水處理設備之放流口高度應高於經常水面 3公分以上；第12款雨水、汙水之排放應分離設計等規定，非但影響管線排水功能，甚且易造成化糞池滿溢，進而將為沉澱之汙水排入水溝，造成環境汙染。則上訴人出售之系爭房屋，即欠缺房屋應有之排水功能，而該排水不良之事由，乃於系爭買賣契約成立後始發生，上訴人明知依約應交付被上訴人符合排水設計圖說之房屋，卻擅自更動排水系統，減少排水管數量，甚且將雨水與汙水排水管合併，使被上訴人受有系爭房屋排水不良，雨水、汙水倒灌之損害，自屬未依債之本旨為給付，且具有可歸責於上訴人事由，上訴人自應負不完全給付之損害賠償責任，其辯稱係自然因素及不當使用所造成云云，顯非可信。

４、債務人就其故意或過失之行為，應負責任。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。民法第220條第 1項、第224條定有明文。上訴人依系爭房屋買賣契約，本應交付被上訴人合乎法規且依據專業排水設計圖說施作而排水功能無瑕疵之房屋，此為上訴人依債之本旨之給付義務。本件因屬預售屋買賣，契約成立時尚無買賣標的物，契約成立後，上訴人始進行興建，縱上訴人無專業施作能力，而委由第三人代替上訴人履行其興建義務，該第三人自係由上訴人使用，以完成買賣契約之給付義務，性質上核屬上訴人之履行輔助人。上訴人抗辯其與實際施作之水電廠商屬承攬關係，水電廠商非上訴人之履行輔助人，縱有未依圖說施工之事，上訴人亦無法監督管理，上訴人僅需委任合格之水電廠商即屬符合債之本旨之給付云云，實乃誤解債務人關於債之履行，應就履行輔助人之故意過失負責，與民法第 189條侵權行為法制下定作人無須為承攬人負責之區別。本件兩造就系爭房屋之興建與交付係基於買賣契約關係，被上訴人亦係基於契約關係而非侵權行為請求，上訴人雖未親自施作依契約應交付與被上訴人排水管線與排水系統，而委由其他水電廠商施作，該水電廠商即屬為上訴人履行契約義務之使用人，若水電廠商於工程施作具故意過失，上訴人自應與自己之故意過失負同一責任。況實際施作本案社區水電工程之廠商即訴外人長庚水電工程有限公司負責人廖超陽於原審101年重訴字第260號案件審理時證稱：施工是照工地主任之指示施工等語，有該案判決可憑（見原審卷一第161頁)，是本件未按排水設計圖說施作排水管線一事，應係出於上訴人之指示。縱非上訴人之指示而為營建廠商擅自變更，揆諸上開說明，上訴人亦應為營建廠商之履行疏失負同一責任，其辯稱僅需委任合格之水電廠商即屬符合債之本旨之給付云云，委無可採。

５、上訴人抗辯被上訴人於交屋時即知悉系爭房屋排水不良，且於臺灣臺中地方法院100年度簡字第9號被上訴人林玉敏及訴外人張敏惠請求上訴人損害賠償事件，除地磚爆裂問題之外，訴外人張敏惠亦主張排水出水口過低之問題，而前揭當事人均委託相同之訴訟代理人，顯見被上訴人自上開案件起訴時即知本件排水瑕疵云云。惟訴外人張敏惠雖於臺灣臺中地方法院100年簡字第9號事件主張系爭房屋 1樓有汙水管倒灌之情形，該案並囑託台灣省建築師公會鑑定，鑑定結果認該房屋確有排水出水口過低，太接近社區排水溝之經常水面，鑑定人並推測社區大範圍之排水系統應有瑕疵或不足，導致汙水排放不佳及遇雨滿水形成正壓乃致逆流倒灌冒出汙水等情，有該事件之判決可證（見原審卷二第94至94頁），足見系爭社區之住戶雖有排水不良、倒灌之問題，然經前案調查審理，僅知悉排水管過低，並推測有社區排水系統之瑕疵，至於排水不良之原因為何則不明確。又訴外人即相同社區之其他住戶許慈燕、林泰源、邱鎮芳、林建明等人於 101年間主張經調閱社區建物之竣工圖並請教建築師後，發現其房屋存有化糞池設於屋前、排水管未高於經常水面 3公分之瑕疵，並訴請臺灣臺中地方法院101年重訴字第260號事件審理，該案囑託臺中市土木技師公會為 2次鑑定，首次鑑定乃就化糞池與排水坡度為鑑定，至第2次於102年11月14日鑑定時，始就房屋之排水管數量、分布情形為鑑定，並於103年1月20日補充鑑定報告書確認上訴人有未依排水設計圖、竣工圖之排水管數量、位置施作，排水口徑亦不相符等情事，此有上開事件之判決可佐（見原審卷一第153至164頁），堪認同社區之其他房屋買受人於99年間係以汙水管排水高度不足，汙水有倒灌等情形提起訴訟，審理時鑑定結果認為係社區排水系統規劃不良之問題，而未發現個別房屋之排水管數量、位置與竣工圖不符，迨至原審法院受理101年度重訴字第260號事件，於103年1月20日補充鑑定報告書完成後，始確知上情。從而，被上訴人於103年5月13日以存證信函，通知上訴人發現本案之瑕疵，催告上訴人協商處理事宜，因上訴人未為處理，乃提起本件訴訟，並無所謂知悉有瑕疵而不通知，應視為承認系爭房屋為無瑕疵可言，復為正當權利之行使，上訴人抗辯被上訴人已承認系爭房屋，其要求補正更換，係權利濫用云云，亦無可採。

６、綜上，上訴人依系爭買賣契約，應交付符合排水設計圖說及相關建築法規之房屋予被上訴人，此為上訴人應履行之義務，上訴人卻未按圖施工，擅自減少排水管數量、未將雨水與汙水管分離、所設置之排水管出水口未高於經常水面 3公分以上，以及縮減排水管口徑，致使被上訴人買受之系爭房屋排水功能不良，遇雨無法宣洩，且雨水與汙水均從屋內排水管溢流，自屬未交付符合通常效用與一般效用之房屋，且為可歸責於上訴人之事由，上訴人自應負不完全給付之賠償責任。

(三)被上訴人縱不得依民法第 365條買賣瑕疵擔保之規定主張權利，仍得依不完全給付，請求上訴人賠償損害：

１、不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務本旨，而應負債務不履行損害賠償之責任；至物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。二者之法律性質、規範功能及構成要件均非一致，在實體法上為不同之請求權基礎，在訴訟法上亦為相異之訴訟標的，法院於審理中自應視當事人所主張之訴訟標的之法律關係定其成立要件，亦即物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，其請求權係各別存在（最高法院87年度台上字第2668號、91年度台上字第1588號、92年度台上字第882號等判決要旨、93年度台上字第1507號、100年度台上字第1468號等判決參照）。故出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人除負物的瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任，此際「物的瑕疵擔保責任」與「不完全給付之債務不履行責任」，形成請求權競合之關係，當事人得擇一行使之。且按，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第 264條規定之適用（最高法院77年度第 7次民事庭會議決議㈠參照）。則依上開說明，買賣契約成立後，有因可歸責於出賣人之事由，致買賣標的物具有使其價值、效用減少之瑕疵時，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時應負不完全給付之債務不履行責任，買受人得擇一行使權利。又民法第365條規定，買受人因物有瑕疵，於瑕疵通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過 5年而消滅之權利，僅以契約解除及價金減少請求權為限，至因不履行契約所生債務不履行之損害賠償請求權則不在適用之列（最高法院87年度台上字第1707號判決參照）。

２、本件屬預售屋之買賣，買賣標的物於締約時尚不存在，故並無按買賣契約成立時現況交付之約定，而前述上訴人出售之系爭房屋有未按圖施作排水管線、違反建築技術規則等情事，顯係於兩造之預售屋買賣契約成立後始發生，基上說明，被上訴人主張上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，應屬有據。雖被上訴人亦可同時主張系爭房屋於危險移轉時，欠缺通常效用與一般效用之瑕疵，依物之瑕疵擔保規定行使權利，然民法第 365條關於物之瑕疵擔保責任，設有行使權利期間之特別規定。本件被上訴人均已受領系爭房屋逾 5年，似已不得行使有關物之瑕疵擔保請求減少價金或解除契約之權利，惟買賣契約物之瑕疵擔保請求權乃濟買賣標的物與價金之客觀對價衡平，並不以出賣人主觀上有無可歸責性為要件，至於不完全給付之債務不履行責任，則須以債務人就債務不履行具可歸責性為要件，此乃法規範要求債之關係之當事人，就債之履行需盡相當之注意義務，並就故意或過失行為負責之具體化規定，是兩者之規範目的、構成要件與法律效果各不相同，請求權係各別存在，債權人就債務不履行損害賠償請求權與物之瑕疵擔保請求權本得競合主張，故被上訴人之物之瑕疵擔保請求權之除斥期間雖已經過，亦不影響其主張債務不履行損害賠償請求權之權利，上訴人抗辯被上訴人知悉瑕疵已逾6個月且系爭房屋交付被上訴人已逾5年，被上訴人不得主張不完全給付之損害賠償云云，尚無可採。

３、上訴人雖以最高法院 22年上字第1311號、30年上字第721號等判例就租賃物因承租人失火而毀損滅失時，以承租人重大過失為限，始對出租人負損害賠償責任，已修正債編總則債務人應就故意或過失負責之規定為由，主張各種契約之特別規定應優先適用於總則性規定。然民法第 434條係就租賃關係中承租人失火責任之歸責程度所為特別規定，此與民法第220條第1項所規定債務人一般性之注意義務完全不同，而承租人發生失火事故，自屬債務不履行之事由，故此類社會事實同時成立民法第434條及民法第227條，為維護法規範之一致性，自當解釋為立法者就此類社會事實於租賃契約設有特殊規定，有其立法目的，自應優先適用。然買賣契約之瑕疵擔保與總則性之債務不履行所規範之社會事實並不相同，立法目的亦不同，買賣契約因著重客觀上標的物與價金之對價衡平而有瑕疵擔保之設計，惟契約當事人應依債之本旨提出給付，並以善良管理人注意義務履行債務之法制規範，尚無因強調客觀對價衡平即予刪改之理，故出賣人所負物之瑕疵擔保責任，無須任何主觀要件，法律效果亦為減少價金或解除契約而非損害賠償。然買賣契約之債務人未依善良管理人之注意義務履行債務，造成他造當事人損害，此社會事實與買賣標的物有無瑕疵尚非完全一致，兩者或有重疊，但仍非完全相同。基此，難認民法所定各種之債之規範即完全取代通則性規範，是上訴人以租賃契約為例，抗辯物之瑕疵擔保係屬買賣契約債務不履行之特別規定，已無不完全給付適用之餘地，亦非足採。

(四)上訴人上開未按圖施工之不完全給付，造成被上訴人分別受有如附表「原審判決准許金額」欄所示之損害；且上訴人主張被上訴人與有過失，為無理由：

１、出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第226條第2項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠參照）。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，民法第229條第2項前段規定明確。又給付之障礙雖可除去而未除去前，給付仍屬不能，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第 226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，債權人依民法第 226條規定，請求債務人賠償因給付不能之損害時，亦不以客觀上給付不能為限（最高法院85年度台上字第1389號判決要旨參照）。基此，依民法第226條第1項之給付不能，債權人得請求損害賠償者，指因可歸責於債務人之事由，致給付不能者言；其給付不能，包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主觀不能（最高法院79年度台上字第2147號判決要旨、98年度台上字第921號判決參照)。又民法第213條第1項及第 3項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以回復他方損害發生前之原狀；債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。

２、系爭房屋排水分布（包括數量、口徑、出水口位置）與設計圖說不符之損害，衡諸鑑定報告所建議之修復方式為將一樓地板開挖，將出水口徑與數量不符之排水管全面重新配置，使其符合原排水設計圖說，對於未符合雨汙分流之排水管線，亦建議重新配置排水管，並於重新配置時，一併調整排水管高程位置及洩水坡度，使其符合出水口位置達到經常水面 3公分以上，而部分管線排水不明可能肇因於管線接錯，可配合上開開挖一併調整及修復（見鑑定報告書第17至18頁），足見本件排水管線施作不符合設計圖說及建築技術規範等不完全給付情形，可因修復而排除，並回復符合債之本旨之狀態，性質上本非給付不能，而應適用給付遲延之規定。又本件不完全給付損害賠償之回復原狀債務，乃無確定期限，自債權人催告時起負遲延責任。查被上訴人業於103年5月10日以臺中草湖郵局第70號存證信函，催告上訴人應於 7日內就系爭房屋未依圖面設置排水管線、施工時任意整合排水管線等不完全給付事由，與被上訴人協商，上訴人業於同年月13日收受該通知，此有存證信函及投遞回執足憑（見原審卷一第133至134頁），堪認被上訴人已催告上訴人履行符合債之本旨之給付義務，上訴人逾期未為給付，甚且於訴訟進行中多次表示排水管線配置非屬契約義務，而拒絕回復原狀，揆諸上開說明，上訴人於清償期屆至後拒絕給付，性質上該當於主觀不能，應認本件上訴人依債之本旨提出給付之義務已陷於給付不能之狀態，被上訴人自得依民法第226條第2項、第213條第 1項、第3項等規定，請求上訴人支付回復原狀所必要之費用。上訴人抗辯系爭房屋之瑕疵得以修補改善，無給付不能之情事，縱認構成給付不能，被上訴人只能請求損害賠償，並不能請求重做云云，顯無從為其有利之認定。

３、本件應如何回復排水管線，使之符合排水設計圖說之處理方式，業經鑑定如上，其所需費用經鑑估結果，詳如附表「請求金額」欄所示，有鑑定報告書可佐（見該鑑定報告書第18頁）。上訴人雖抗辯鑑定人建議之修復方式包括地坪磁磚打除及拋光石英磚重鋪，與系爭前案即拋光石英磚爆裂之修復方式相同，上訴人既已於系爭前案支付該項費用，被上訴人未於系爭前案一併請求，使上訴人需重複支出相同項目之費用，為與有過失云云。然被上訴人於系爭前案審理時，尚未知悉上訴人有未按圖施作排水管線之不完全給付情形，係俟其他住戶提起另案請求即臺灣臺中地方法院101年度重訴字第260號事件，且經 2次鑑定後，始知悉上訴人有未按圖施作之情形，自難認被上訴人在系爭前案有一併請求之可能，其就本件損害之發生，當無任何過失可言，上訴人抗辯被上訴人與有過失，應減輕上訴人之賠償責任云云，顯無可採。又本件係因排水管線設置於建築物結構體內，需打除地坪、磁磚始能修繕，故地磚打除與重鋪顯屬回復原狀之必要方式，被上訴人請求上訴人支付此部分費用，應屬有據，亦難認有何與有過失或權利濫用之情形。至有關拋光石英磚復原之費用，鑑定人雖建議修復費用為每平方公尺1,635元，惟兩造同意以1,240元計算（見原審卷二第170頁背面、本院卷第42頁)，自應以該項金額重新計算本件被上訴人回復原狀所必要之費用。是被上訴人莊吉智得請求賠償248,976元〔264,776－（1,635－1,240)×40＝248,976〕；被上訴人賴仁偉得請求賠償232,339元〔246,164－（1,635－1,240）×35＝232,339〕；被上訴人林玉敏得請求賠償321,587元〔335,412－（1,635－1,240）×35＝321,587〕；被上訴人章樹權得請求賠償238,803元〔255,393－（1,635－1,240）×42＝238,803〕、被上訴人苗培銘得請求賠償225,612元〔241,412－（1,635－1,240）×40＝225,612〕；被上訴人張炳南得請求賠償243,834元〔262,004－（1,635－1,240)×46＝243,834〕；被上訴人董俊懷及劉育如得請求賠償305,464元〔320,474－（1,635－1,240）×38＝305,464〕；被上訴人林麗香得請求賠償270,480元〔290,230－（1,635－1,240）×50＝270,480〕；被上訴人池昌卿得請求賠償274,693元〔294,443－(1,635－1,240）×50＝274,693〕；被上訴人羅碧貞得請求賠償263,763元〔278,773－(1,635－1,240）×38＝263,763〕；被上訴人李尚榮得請求賠償334,423元〔354,173－（1,635－1,240)×50＝334,423〕；被上訴人張順隆得請求賠償243,204元〔258,214－（1,635－1,240）×38平方公尺＝243,204〕。

４、給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第 229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人對上訴人之不完全給付損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經被上訴人起訴而於103年6月4日送達訴狀，有送達證書可憑（見原審卷一第139頁），上訴人迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任，亦即就上開金錢給付，上訴人各應另支付自103年6月5日起至清償日止，按週年利率 5%計算之法定遲延利息。上訴人抗辯被上訴人依民法第213條第3項規定，僅得請求支付回復原狀所必要之費用，不得請求加給遲延利息云云，當非可採。

(五)綜上所述，被上訴人依債務不履行不完全給付之法律關係，分別請求上訴人給付如附表「原審判決准許金額」欄所示之賠償金額，並自 103年6月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許。原審法院就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，宣告准為假執行及免為假執行，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

┌───────────────────────────────────┐│附表 │├──┬────┬────────┬──────┬─────┬─────┤│編號│被上訴人│ 購 買 房 屋 之 │ 所有權移轉 │ 請求金額 │ 原審判決 ││ │ │ 門 牌 號 碼 │ 登記之日期 │ (新臺幣) │ 准許金額 │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ １ │莊吉智 │臺中市○○區○○│95年11月29日│264,776元 │248,976元 ││ │ │0街00號 │ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ ２ │賴仁偉 │臺中市○○區○○│95年11月22日│246,164元 │232,339元 ││ │ │0街00號 │ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ ３ │林玉敏 │臺中市○○區○○│95年12月18日│335,412元 │321,587元 ││ │ │0街00號 │ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ ４ │章樹權 │臺中市○○區○○│95年11月22日│255,393元 │238,803元 ││ │ │0街0號 │ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ ５ │苗培銘 │臺中市○○區○○│96年5月14日 │241,412元 │225,612元 ││ │ │00街00巷00弄00號│ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ ６ │張炳南 │台中市○○區○○│95年12月14日│262,004元 │243,834元 ││ │ │00街00號 │ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ ７ │董俊懷 │臺中市○○區○○│96年6月25日 │320,474元 │305,464元 ││ │劉育如 │00街00巷0弄00號 │ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ ８ │林麗香 │臺中市○○區○○│96年8月29日 │290,230元 │270,480元 ││ │ │00街00巷00弄00號│ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│ ９ │池昌卿 │臺中市○○區○○│96年5月4日 │294,443元 │274,693元 ││ │ │00街00巷00弄00號│ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│  │羅碧貞 │臺中市○○區○○│96年8月22日 │278,773元 │263,763元 ││ │ │00街00巷00弄00號│ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│  │李尚榮 │臺中市○○區○○│96年4月2日 │354,173元 │334,423元 ││ │ │00街00巷00弄00號│ │ │ │├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┤│  │張順隆 │臺中市○○區○○│96年5月4日 │258,214元 │243,204元 ││ │ │00街00巷0弄00號 │ │ │ │└──┴────┴────────┴──────┴─────┴─────┘