臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第1171號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1171號

上訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

洪有仁

選任辯護人

王振名律師

選任辯護人

謝耿銘律師

選任辯護人

陳信宏律師

上訴人

即被告

馮萬强

選任辯護人

嚴天琮律師

上訴人

即被告

唐瑋蓮

選任辯護人

何永福律師

上訴人

即被告

黃承漢

選任辯護人

沈宜禛律師（法扶律師）

上訴人

即被告

伍瑞元

選任辯護人

侯清治律師（法扶律師）

被告

蔡佩諭

被告

方照化

被告

陳明駿

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院106 年度訴字第91號中華民國106 年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第7296號、105 年度偵字第8274號、105 年度偵字第8436號、105 年度偵字第8816號、105 年度偵緝字第386 號、106 年度偵字第458 號、106 年度偵字第518 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

壹、意圖營利容留、媒介性交、猥褻部分：

一、本件涉犯之人及所擔任之角色（參與時間未註明者，即係全程參與）：

㈠戊○○（綽號「虎鼻」）係嘉義市○○路000 號、000 之1號醉美人酒店（下稱酒店）之唯一出資股東及實際負責人。

㈡辰○○（綽號「蔡寶貝」）係戊○○的前女友，在酒店擔任小姐，並對酒店之管理具有影響力。

㈢癸○○（綽號「Peter 」）為酒店內坐檯泰國變性人之經紀人，為泰國變性人與酒店間之溝通橋樑。

㈣甲○○（綽號「阿達仔」）擔任酒店店長。

㈤庚○○自民國104年7月19日起擔任酒店會計。

㈥丙○○（綽號「阿元」）自105 年2 月起擔任酒店少爺兼車伕。

㈦子○○（綽號「百九」、「長腳仔」）自104 年6 月13日擔任酒店廚師兼少爺，當丙○○請假時，則接替丙○○之車伕工作。

㈧辛○○係酒店掛名負責人，並於酒店人手不足時，充當酒店少爺，以及負責在嘉義市○區○○路0 段000 巷00號協助住在該處之泰國變性人之生活事務。

二、戊○○、辰○○、癸○○、甲○○、辛○○自104 年2 月7日（檢察官於原審準備程序時更正此部分犯罪事實之期間為104 年2 月7 日到105 年10月13日，見原審卷二第300 頁）起、庚○○自104 年7 月19日起、丙○○自105 年2 月起，子○○自104 年6 月13日起，至105 年10月13日為警查獲時止，共同基於意圖使男子與他人為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由癸○○分別透過不知情之集合娛樂事業有限公司負責人乙○○引進泰國變性人（經服藥及變性手術而具女性乳房及下體性特癥即陰道，然護照性別欄仍為男性，下同）IM105001、不知情之金東尼娛樂事業社負責人丑○○引進泰國變性人IM105002、IM105003、IM105004、IM 105005 （年籍姓名均詳卷）。戊○○即僱用該5 位泰國變性人在酒店工作（各個泰國變性人之花名、號碼、開始在酒店工作的時間、在臺之住宿地點，如附表所示）【戊○○按月將IM105001至IM105005等5 位變性人每人每月3 萬元薪資交予癸○○，癸○○僅發給每位變性人每月2 萬元，從中扣得每人每月1 萬元交予乙○○、丑○○，作為引進變性人之費用】，戊○○等人並透過前述所示之行為分工，媒介、容留5 位泰國變性人在酒店包廂內，依男客要求，從事全裸或半裸脫衣跳舞陪酒，或與男客為撫摸胸部、磨蹭身體，或以手為男客撫摸生殖器直到射精之性服務（俗稱半套）等猥褻行為；或媒介5 位泰國變性人與男客外出從事陰莖、手指插入陰道之性交行為（俗稱全套）。計費方式為泰國變性人每2 小時坐檯基本費用500 元（變性人為當番時【即負責倒酒】，再加100 元）；脫衣跳舞陪酒收取小費500 元；從事半套性交易收取小費1,000 元；外出從事全套性交易，每2 小時收費7,000 元。男客在酒店包廂內，並會依各人喜好給與金額不等之小費。5 位泰國變性人在酒店包廂內收取之小費，均先須全數上繳酒店，再由酒店取得百分之40、癸○○取得百分之15、5 位泰國變性人則分得百分之45；外出從事全套性交易時，則由泰國變性人分得4,000 元、酒店取得其中之2,000 元，剩餘1,000 元則供作泰國變性人之旅遊基金。

貳、圖利聚眾賭博部分：戊○○與己○○意圖營利，共同基於提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自105 年2 月14日起，以戊○○為負責人，己○○為現場管理人，在嘉義市○○路000 號房屋（下稱本件賭場）經營麻將賭場，以聚集不特定人賭博麻將。後於105 年3 月中旬，由己○○以每上班8 小時1,000 元、上班12小時1,500 元之酬金邀約卯○○、壬○○在賭場執行抽頭、記帳、招攬、服務賭客；於105 年7 月中旬，再以每天1,500 元之酬金邀約寅○○在賭場負責賭客之餐點。卯○○、壬○○、寅○○見有利可圖，均應允之，而生共同犯罪之意思，並為上揭行為分擔（己○○、卯○○、壬○○、寅○○由本院另行審結）。本件賭場之賭博方式為每4 人為1 桌，一般以5,000 元為1 底、500 元1 台為賭注，每打4 圈，賭客便需繳交抽頭金6,000 元給賭場，藉此從中牟利。直至105 年10月13日本件賭場為警查獲，核計賺取之抽頭金約4,603,000元。

參、案經法務部調查局臺南市調查處、內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、意圖營利容留、媒介性交、猥褻部分：本件以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告戊○○、辰○○、癸○○、甲○○、庚○○、丙○○、子○○、辛○○及其等之辯護人均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。

二、圖利聚眾賭博部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即共犯壬○○、卯○○於法務部調查局臺南市調查處（下稱臺南市調處）詢問時之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告（下稱被告）戊○○及其辯護人既爭執證人壬○○、卯○○該等部分陳述之證據能力，復查無證人壬○○、卯○○該等部分之陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。

㈡按依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 第1 項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131 條第3 項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107 年度台上字第3052號判決意旨參照）。查，本件卷附之通訊監察譯文，係臺灣臺南地方檢察署、臺灣嘉義地方檢察署檢察官以戊○○等人因涉犯貪污治罪條例、營利姦淫猥瑣等罪嫌為由，向臺灣臺南地方法院及原審聲請核准對戊○○等人所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其所持用之行動電話實施通訊監察而取得。而如卷附偵7296卷一第233-235 頁所示戊○○與己○○、巳○○、壬○○之通訊監察譯文，涉及被告戊○○涉犯賭博犯罪部分，雖無依法陳報認可，然該譯文內容可見被告戊○○等人之秘密通訊自由僅有短時間被侵害，復未涉及其他私密性談話，情節難謂嚴重，而被告戊○○並不否認自己與己○○、巳○○、壬○○間有該等譯文所載之對話內容，而被告及其辯護人於原審時表示同意該等譯文之證據能力（見原審卷一第457 頁），本院亦於審判期日提示該譯文而為合法調查，揆諸上開規定及說明，該等通訊監察譯文自具有證據能力。被告及辯護人上訴本院後始主張系爭譯文無證據能力，指摘原判決採證違法（見本院卷四第99-102頁），難認有理由。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查除上開證據外，檢察官、被告戊○○、辰○○、甲○○、癸○○、庚○○、子○○、丙○○、辛○○及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示同意列為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，且本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。至本判決所引用之非供述證據，公訴人、被告等人及其等之辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實壹部分：

㈠此部分之犯罪事實，業據被告戊○○於偵訊、原審及本院（見偵緝386 卷第66-69 、218 頁；原審卷一第438 頁、原審卷五第310 、313 頁；本院卷二第280 頁、本院卷四第407頁）、辰○○於原審及本院（見原審卷五第313 頁；本院卷二第281 頁、本院卷四第407 頁）、癸○○於偵訊、原審及本院（見105 年度偵字第7296號卷《下稱偵7296卷一第161-178 頁；原審卷二第18-19 頁、原審卷五第310 、313 頁；本院卷二第280 頁、本院卷四第407 頁）、甲○○於偵訊、原審及本院（見偵7296卷一第101-103 頁；原審卷二第49-50 頁、原審卷五第310 、313 頁；本院卷二第281 頁、本院卷四第407 頁）、庚○○於偵訊、原審及本院（見偵7296卷一第114-116 頁；原審卷二第50-51 頁、原審卷五第310 、313 頁；本院卷二第280 頁、本院卷四第407 頁）、丙○○於偵訊、原審及本院（見偵7296卷二第67-70 頁；原審卷二第20頁、原審卷五第310 、314 頁；本院卷四第407 頁）、子○○於偵訊、原審及本院（見偵7296卷二第41-44 頁；原審卷二第19-20 頁；原審卷五第310 、313-314 頁；本院卷二第280 頁、本院卷四第407 頁）、辛○○於偵訊、原審及本院（見偵7296卷二第55頁；原審卷二第51-52 頁；本院卷四第407 頁）坦白承認，並據證人IM 105001 至IM105005於偵訊及原審審理時之證述綦詳（見偵7296卷五第31-33 頁、第85- 87頁、第105- 107頁、第120-122 頁、第164 頁- 第165 頁反面、第215-217 頁；原審卷二第370-405 頁、原審卷三第145-182 頁、第235-280 頁、第380-420 頁、第481-534頁），且有：⑴證人IM105001至IM 105005 之入出境資訊連結作業共5 紙（見本院卷一第380-388 頁）；⑵臺灣臺南地方法院104 年聲監字第736 號通訊監察書暨電話附表、原審105 年聲監字第189 號通訊監察書暨電話附表、原審105 年度聲監字第340 號、聲監續371 號、399 號通訊監察書暨電話附表【號碼：0000000000、被告戊○○持有】；原審105 年度聲監字第374 號、聲監續400 號通訊監察書暨電話附表【號碼：0000000000、被告戊○○持有】、原審105 年度聲監字第341 號、聲監續372 號、401 號通訊監察書暨電話附表【號碼：0000000000號、丁○○持有】、原審105 年度聲監字第342 號、聲監續373 號、402 號通訊監察書暨電話附表【號碼：0000000000、被告癸○○持有】、原審105年度聲監字第343 號、聲監續370 號、398 號通訊監察書暨電話附表【號碼：0000000000、被告辰○○持有；000000000 、酒店市話】（見8274卷第27頁- 第46頁反面）；⑶0000000000號、0000000000號、000000000 號、0000000000號、0000000000號通訊監察譯文（見內政部移民署南區事務大隊嘉義市專勤隊移署南嘉市勤廷字第1058020665號案《下稱專勤665 卷》第31-57 頁、第97-135頁、第269-281 頁；偵7296卷一第111 頁- 第112 頁反面、第181-184 頁）；⑷蒐證照片60張（見偵7296卷一第6 頁- 第20頁反面）；⑸勞動部106 年3 月21日勞動發字第1060005658號函暨聘僱紀錄（見原審卷二第185-197 頁）；⑹原審搜索票、法務部調查局臺南市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵7296卷四第169-238 頁）附卷及如附表四編號1 至6、8 至33、35至39、42至44、46、47、附表五編號6 、8 、10、13、附表六編號1 至3 、6 、7 、10、附表七編號6 至8 、附表八編號6 所示之物扣案可資佐證。足認被告戊○○、辰○○、癸○○、甲○○、庚○○、丙○○、子○○、辛○○上開自白與事實相符，而堪採信。

㈡起訴書認被告丙○○自104 年2 月7 日起擔任酒店之少爺兼車伕，然被告丙○○供稱：我從100 年左右開始在酒店擔任服務生，但中間有離開，105 年2 月份才又在這裡上班（見偵7296卷二第68-69 頁；原審卷二第20頁；本院卷四第589頁），而本院其他共犯並無法供明被告丙○○究竟自何時起在酒店任職，且卷附書證資料亦未載明被告丙○○之任職期間，依罪疑有利於被告之原則，本院認被告丙○○係自105年2 月份起在酒店任職而參與本案。

㈢被告子○○於本院審理時供稱：我在店內只是廚師兼服務生，我不是車伕，我是去買菜順便載送同事云云（見本院卷四第408 頁），惟查，被告子○○供稱：「（你在該處【指酒店】有沒有擔任車伕，是何人指使你工作？）我偶而會接替同事擔任車伕，負責接送小姐上下班」等語（見偵7296卷二第16頁反面），再者，被告子○○既受僱在本件酒店任職、獲取報酬，且被告子○○自承其知悉酒店內有提供半套服務（俗稱打手槍）及全套（性交易）服務（見偵7296卷二第16頁反面- 第17頁），則被告子○○縱使僅偶而載送小姐上下班，亦無礙渠有與其他共犯共同媒介、容留猥褻、媒介性交行為牟利之認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告戊○○、辰○○、癸○○、甲○○、庚○○、丙○○、子○○、辛○○圖利容留猥褻、圖利媒介性交之犯行，均堪認定，自應依法論科。

二、犯罪事實貳部分：

㈠訊據被告戊○○固坦承常去本件賭場，也曾在該處過夜休息，惟矢口否認有何圖利聚眾賭博之犯行，辯稱：本件賭博係己○○所經營，與伊無關，伊之所以將議會資料、酒店帳冊放在本件賭場內，係因伊與己○○為朋友關係，而單純將該等物品放在本件賭場內；另伊會常常去本件賭場，乃因為那裡離嘉義市議會比較近，如果有人要找伊，而伊剛好在賭場內，伊就會請他過來本件賭場談事情，不能因為伊常去本件賭場，就認為本件賭場係伊所經營的云云。

㈡惟查：

⒈查嘉義市○○路000 號房屋係以卯○○名義承租，作為麻將賭場使用，並以己○○擔任現場管理人；卯○○、壬○○在賭場執行抽頭、記帳、招攬、服務賭客；寅○○負責餐點等分工方式，自105 年2 月14日起，聚集不特定人賭博麻將以營利。賭博方式為每4 人為1 桌，一般以5,000 元為1 底、500 元1 台為賭注，每打4 圈，賭客便需繳交抽頭金6,000元給賭場等情，業據證人卯○○（見偵7296卷四第302-306頁；原審卷五第197 頁）、壬○○（見偵7296卷二第203-206 頁；原審卷五第175 頁）、證人即賭客邱英柔（見偵7296卷二第132-133 頁）、張蓁騏（見偵7296卷二第141-142 頁）、李榮峰（見偵7296卷二第150-151 頁）、林黃雙美（見偵7296卷二第159-160 頁）證述明確，另有蒐證照片5 張（見偵7296卷一第17頁反面- 第18頁反面）、原審搜索票、法務部調查局臺南市調處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表【搜索地點：本件賭場】（見偵7296卷四第218-223 頁）在卷及如附表四編號45、附表五編號1 至3 、5 、7 、11、12、16、17、19、21至27所示之物扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定。

⒉證人巳○○證稱：我認識被告戊○○11、12年，交往很久了，從認識被告戊○○的時候，己○○就跟在被告戊○○旁邊，己○○是被告戊○○的小弟。在○○路000 號那個地方，被告戊○○叫己○○做什麼，己○○就做什麼。而壬○○、卯○○、黑狗（即寅○○）在那個地方，都會聽被告戊○○的話，被告戊○○會吩咐他們工作，包括幫賭場的賭客買菸、買吃的及泡茶，黑狗則主要負責煮飯。我曾看過壬○○向被告戊○○拿買東西的錢，也看過被告戊○○拿菜錢給黑狗等語（見偵7296卷二第191-192 頁；原審卷五第166-169 頁）；另證人卯○○證稱：我覺得戊○○好像是實際負責人，因己○○會將嘉義市○○路000 號賭客發生的事情、賭客輸贏的事情告訴戊○○（見偵7296卷四第304 頁；原審卷五第219 、234-235 頁），衡情證人卯○○為本件賭場之工作人員，自105 年3 月起至被查獲時已任職至少7 個月，對於本件賭場之經營模式自知之甚詳，而巳○○雖未參與本件賭場之經營（巳○○經本院另為無罪之諭知），然其身為戊○○之女友，又經常前往本件賭場，亦應了解賭場內之運作情形。則互核證人卯○○、巳○○之證詞，可知被告戊○○應係本件賭場之實際負責人，己○○則為被告戊○○之小弟，跟在被告戊○○身邊多年，負責管理本件賭場，並向被告戊○○報告賭場之情況，而己○○、壬○○、卯○○、寅○○在本件賭場內，均會聽從被告戊○○的指示服務賭客甚明。

⒊被告戊○○幾乎每天都會到本件賭場，也常在該處處理酒店及身為議員之事務乙節，業據被告戊○○所自承在卷（見原審卷一第441 頁、原審卷六第31頁），核與證人壬○○、卯○○、巳○○證述之情節相符（見偵7296卷二第204 頁；偵7296卷四第267 頁；原審卷五第161-164 、181-182 頁）。另證人壬○○於偵訊時證稱：有看過酒店的辛○○帶帳單來本件賭場，並與被告戊○○一起看帳單，聊酒館的生意（見偵7296卷二第206 頁）；證人卯○○證稱：酒店會計庚○○記載酒店的營運情形，會用黃色信封袋裝好，釘書機釘好信封口，再委由酒店幹部人員送至本件賭場，賭場的人不會開拆，我或其他人收到的話，也是直接轉交給被告戊○○（見偵7296卷四第270 頁、原審卷五第223-224 頁）。由被告戊○○幾乎每天都會去本件賭場，且常在該處做選民服務，甚至要求酒店人員將酒店帳冊拿到本件賭場，讓其審閱收存等情觀之，可見本件賭場確係被告戊○○使用之據點無訛。再者，由被告戊○○所有如附表五編號4 、15所示之議會相關資料、同附表編號6 、8 、10、13所示之酒店資料、同附表編號12-1、29之私人物品，均係警方在本件賭場內所查扣，此有臺南市調處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見偵7296卷四第218-223 頁），足以印證上開證人之證述尚非虛妄。此外，證人卯○○於原審審理時證稱：一般賭客或一般人到本件賭場，並不會把隨身的物品、東西放在該處（見原審卷五第220 頁），然被告戊○○卻可以在該處放置上揭物品，足見其在該處自有相當之地位。另證人壬○○證述：本件賭場3 樓有2 間房間，其中一間是共用的，大家累或客人累了都可以去休息，另一間是被告戊○○自己的房間，他偶爾會在那邊休息、睡覺等語（見原審卷五第182-183 頁），益徵被告戊○○在該處有相當之支配權，絕非辯護人所辯：只是因為被告戊○○常去該處，且與己○○為朋友，而單純將議會、酒店及私人物品放在該處而已。

⒋臺南市調處分別於105 年10月13日0 時55分、1 時0 分起，開始在本件賭場、酒店進行搜索，此有該處之搜索扣押筆錄6 份在卷可參（見偵7296卷四第168-238 頁）。而被告戊○○於105 年10月13日0 時54分透過與調查員之通話，知悉酒店為檢調搜索，但尚未同時自調查員得知賭場亦被檢調搜索之情況下，竟在通話後1 分鐘內（0 時55分），先在電話中跟女友巳○○說：「阿娟，快下來，人家去店裡要抓我」；再撥打電話給賭場人員己○○，並在己○○手機接通時（惟未應答），對旁人說：「人家要抓我啦，我跟妳講，妳在這裡等，妳不要出去，等著收我的傳票，我叫駿仔過去，場子應該也去抓的樣子」（見當日搜索時，被告戊○○之監聽譯文，偵7296卷一第233 頁正反面）。又該通通話之受話號碼為0000000000，為己○○之手機，此據己○○供承在卷，顯然本件賭場並非與其無關，否則被告戊○○又怎麼會在甫得知所經營之色情酒店恐已遭檢調破獲，且自知要被檢調帶回去約談時，在不到1 分鐘內，就立即聯絡與酒店無關之賭場人員己○○？其上開行為舉止，衡情自係想要透過己○○了解本件賭場是否也同樣為檢警搜索，若謂本件賭場之經營與被告戊○○無關，孰能置信？再從被告戊○○獲悉酒店為檢調搜索時，立即向巳○○說：人家去「店裡」要抓我，旋即在撥電話給己○○的同時，對旁人稱：等著收我的傳票，我叫駿仔（即辛○○的綽號）過去，場子應該也去抓的樣子等文意綜合觀之，被告戊○○口中的「店裡」自是指酒店，並要酒店人頭負責人辛○○先過去酒店看情況（事實上，被告戊○○亦旋於0 時56分在電話中要辛○○去店裡自稱為酒店負責人（上揭監聽譯文，見偵7296卷一第233 頁反面）。又被告戊○○在與調查員之通話中，已確知酒店為檢調搜索，並依「『場子』『應該』『也』去抓的樣子」之語意，係屬推測之意，則所謂的「場子」自不可能再指酒店，也不是要辛○○去的地方，而係被告戊○○自身所涉及之另一不法場所甚明（否則為什麼會在所經營之色情酒店被檢調查獲時，說場子「也」被抓？），且其不確定「場子」是否也遭檢調搜索。此時，再參酌同日1 時15分被告戊○○在電話中對洪有慶所說之「檢察官帶隊去我店裡，可能香蕉仔【即己○○之綽號】那裡也有去抓的樣子」（見偵7296卷一第234 頁反面通訊監察譯文），被告戊○○自身所涉及之「場子」就是指己○○工作之本件賭場，便昭然若揭。被告之辯護人徒以同日1 時15分被告戊○○與洪有慶間之通話內，將酒店稱為「我店裡」，本件賭場稱「香蕉仔那裡」，即謂本件賭場與被告無涉云云，自不足採。

⒌再者，證人壬○○於偵訊及原審審理時均迭稱：調查處到本件賭場搜索時，我已經下班在與朋友喝酒，不在現場。出事後，巳○○、被告戊○○都有打電話給我，告訴我公司出事了，我就先回家。沒多久被告戊○○就到我家跟我借機車。之後我傳訊息跟卯○○說公司出事情，卯○○就開車過來，先載我去本件賭場，抵達時看到很多人就走了。然後我和卯○○就去○○里（指被告戊○○之居所）找巳○○關心究竟發生什麼事。我所說的公司就是指本件賭場，被告戊○○、巳○○跟我說公司出事，我就知道是指賭場出事等語（見偵7296卷二第204 頁；原審卷五第188-192 、195 頁）；核與證人卯○○於偵訊時證稱：我半夜醒來，看到壬○○打電話給我，我回壬○○電話，壬○○說○○路出事了，我就開車載壬○○去自由路，經過嘉義市○○路000 巷00號，看到巳○○在燒金紙，我問巳○○什麼事情等語大致相符（見偵7296卷四第304-305 頁）。另證人巳○○自承只去過酒店1 次，但每隔2 、3 天就會去本件賭場一趟（見偵7296卷二第191 、193 頁），且另巳○○復稱：因為我懷疑戊○○跟酒店的人有曖昧關係，但是我去了就被擋在外面，外面的人我不認識，但是他知道我，他就跟我說「嫂子不要讓我們難做」，不讓我進去，後來我就走了（見偵7296卷二第193 頁），顯然巳○○對本件賭場之關係較密切，而酒店的人並不歡迎巳○○去酒店，巳○○對酒店亦不熟悉，巳○○應該無從關心酒店之事情，則巳○○於事發後打電話告知本件賭場之員工壬○○「公司」出事，巳○○所指之「公司」應係指本件賭場至明。衡情證人壬○○先後透過巳○○、被告戊○○之通知，知悉所謂的「公司」即本件賭場出事，而趕緊返回住處與被告戊○○碰面，進而出借機車給被告戊○○，之後更與同為本件賭博員工之證人卯○○一同前去被告戊○○之居所關心狀況，綜合上情判斷，倘若被告戊○○非本件賭場之負責人，則本件賭場為檢警搜索，與被告戊○○及其女友巳○○有何干係？被告戊○○在獲悉所經營之不法色情酒店恐已遭檢調破獲，已自顧不暇之情況下，又何必特地打電話通知與其無關之賭場工作人員壬○○，並告知本件賭場出事？巳○○亦何必打電話告知壬○○？而身為本件賭場員工之證人壬○○、卯○○又何以要去被告戊○○之居所，欲向先前通知賭場出事之巳○○了解狀況？因此，從被告戊○○、證人巳○○、壬○○、卯○○等人在本件賭場為檢調搜索後之行為舉止觀之，益徵被告戊○○為本件賭場之實際負責人無訛。

⒍至證人壬○○於偵訊時，並未否認曾稱被告戊○○為本件賭場之實際負責人，並對此解釋稱：因為被告戊○○每天都會來，感覺他把己○○當小弟在照顧，也會幫忙己○○，只是到底他在賭場是否有股東或是什麼，就不清楚了（見偵7296卷二第204 頁）；而證人卯○○於原審審理時就何以曾稱被告戊○○為本件賭場負責人，亦只解釋稱：我可能那個時候也不太清楚、太緊張（見原審卷五第198 頁）；可能都想說他們都有在聊天，聊到賭場的事情（見原審卷五第206 、213 頁），惟被告戊○○如果係單純的賭客，只是把己○○當小弟在照顧或與己○○在聊天，衡情證人壬○○、卯○○均係智識正常之成年人，且均在本件賭場工作長達7 個月之久，當應不會僅憑此誤認被告戊○○即為賭場之實際負責人。另證人壬○○在本件賭場為檢調搜索時，被告戊○○、巳○○均有打電話告知本件賭場出事，且證人壬○○亦與卯○○一同去被告戊○○之居所此節，已如前述。而經原審向證人壬○○質疑為什麼賭場出事，要去上址關心被告戊○○之女友巳○○時，證人壬○○則迴避稱：當天接到電話後就先去賭場，發現很多人，所以就離開，後來經過被告戊○○之居所看到很多人，所以就過去關心巳○○，不是要關心賭場的事情（見原審卷五第192-193 頁）。然巳○○既係告知證人壬○○本件賭場出事之人，證人壬○○找巳○○之目的，衡情自係與賭場有關，證人壬○○卻對此問題予以迴避，刻意要營造出不論是被告戊○○或是巳○○，均與賭場完全無關，而此不但與常情有違，亦與證人壬○○於偵訊時亦坦承當時去找巳○○就是要關心賭場的事情不符（見偵7296卷二第204 頁），是證人壬○○、卯○○於原審審理時所述被告戊○○不是本件賭場負責人，尚不足採信。

⒎證人巳○○與被告戊○○已認識11、12年，交往很久，期間雖常吵架，且曾於105 年年初因吵架而前往日本2 個月，之後於105 年5 月底和好回國後，每個禮拜都有去本件賭場2、3 次等情，此據證人巳○○供承在卷（見7296卷二第191頁；原審卷五第157-159 、164 頁），足見證人巳○○與被告戊○○交情深厚，且常常前往本件賭場，對本件賭場之環境、人員相當熟悉，衡情證人巳○○對於該處並非被告戊○○之議員服務處，而係供麻將賭場使用乙節，理應知之甚詳，不至於混淆。然而證人巳○○於105 年10月13日偵訊時竟證稱該處係被告戊○○之議員服務處，並將己○○定調為類似服務處之助理，聽被告戊○○之指揮，其他賭場工作人員則為服務處打雜之人（見偵7296卷二第191-192 頁），如此之陳述，實與被告戊○○、證人己○○、壬○○、卯○○所自承該處係賭場之情節，大相逕庭，亦與當天被查獲之證人即賭客邱英柔、張蓁騏、李榮峰、林黃雙美都一致供稱該處確係須支付賭場人員抽頭金之麻將賭場等語，互有出入，證人巳○○身為被告戊○○之親密女友，為何會為上揭之陳述，應係在明知本件賭場係被告戊○○所支配，但臨時無法想到合理解釋之情況下，為求掩護被告戊○○，只好將該處塑造成只是被告戊○○之服務處。否則實難想像除被告戊○○、證人壬○○、卯○○、邱英柔、張蓁騏、李榮峰、林黃雙美均一致供稱該處確係賭場，唯獨與被告戊○○甚為親近之證人巳○○，竟會昧於現實，聲稱該處係被告戊○○之議員服務處。是以證人巳○○於偵查中證稱該處係被告戊○○所管理使用（因其證稱係被告戊○○之服務處），且己○○（即賭場現場管理人）均聽從被告戊○○之指示乙節，與其說是證人巳○○主觀臆測之詞，毋寧說是在此真實下，為求迴護被告戊○○，反而再編織該處為被告戊○○服務處之虛偽假象。

㈢綜上所述，被告戊○○為本件賭場之實際負責人乙節，堪以認定，而同案被告己○○否認被告戊○○係本件賭場之實際負責人，亦與本院上開認定不符，自不足採信。從而，被告戊○○上開所辯，核係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告戊○○之犯行，堪以認定，自應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、犯罪事實壹部分：

㈠按刑法第231 條第1 項所謂容留，係指供給性交或猥褻者之場所；至於媒介，係指在兩方間介紹為性交或猥褻之行為而言，兩者雖屬觸犯同一法條，其罪名究有區別；又如行為人引誘、媒介於前，復加以容留在後，其引誘、媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交或猥褻而容留以營利之一罪；另分別為媒介性交，及媒介、容留猥褻，則後者之猥褻低度行為，應為前者之性交高度行為所吸收，僅論以圖利媒介性交罪（最高法院96年度台上字第707 號、94年度台上字第6002號、89年度台上字第267 號裁判要旨參照）。是以被告戊○○、辰○○、癸○○、甲○○、庚○○、丙○○、子○○、辛○○均係犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻罪（就變性人在酒店包廂內為猥褻之部分）、圖利媒介性交罪（就變性人外出從事全套性交易之部分）。又圖利媒介猥褻罪之低度行為，為圖利容留猥褻罪之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○等人以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以圖利媒介性交罪。此外，被告戊○○等8 人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈡按刑法於民國94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。由刑法第231 條第1 項圖利媒介性交罪之法條文義觀之，難認立法者於制定法律時，已預定該項犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之媒介行為在內；且圖利媒介性交之情況，不一而足，多次媒介之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯。又數行為如無從認係於密接之時、地實行，亦難認係侵害同一之法益，如遽以接續犯而合為包括之一行為，評價僅成立一個罪名，難認與一般社會健全觀念相符，自應回歸本來賦予複數法律效果之原貌，即對於行為人之多數犯刑法第231 條第1項行為，應採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院104 年度台上字第2487號判決意旨參照) ；惟按刑法第231 條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院99年度台上字第7953號刑事判決、102 年度台上字第2095號刑事判決、105 年度台上字第1021號判決意旨參照）。本件被告戊○○對IM105001至IM105005等5 人所犯之圖利媒介性交罪，彼此間已具有獨立性，自屬數罪，應予分論併罰。至於被告等人就同一名變性人先後多次圖利媒介性交之行為，係以數個舉動接續進行，因所媒介之人係同一人，所侵害之法益相同，且媒介之次數頻繁，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應依接續犯論以包括之一罪。則被告等人及其等之辯護人辯稱被告等人之行為，應成立集合犯或接續犯，而以一罪論云云，容有誤會。

二、犯罪事實貳部分：

㈠按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為。本件被告戊○○基於營利之意圖，提供嘉義市○○路000 號供不特定之賭客至該址以麻將賭博財物之行為，自與刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪之構成要件相當。核被告戊○○所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。另被告戊○○與己○○、卯○○、壬○○、寅○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。

㈡另刑法第268 條「供給賭博場所」及「聚眾賭博」之構成要件，無論「場所」或「聚眾」等用語，本質上均有延續一段時間之含意，是提供特定場所供不特定人於不同時間先後進入賭博，或聚集眾人於某段時間內持續賭博，均屬上開構成要件所欲規範之複數舉止。立法者既係有意包括處理人類複數舉止，則行為人供給賭博場所及聚眾賭博之行為，倘時空上無明顯區隔，應以集合犯論為妥。被告戊○○自105 年2月14日起至同年10月13日為警查獲時止，於密切之時間，先後多次在上址圖利供給賭博場所及聚眾賭博之行為均構成集合犯，各應論以一罪。而被告戊○○同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。

三、刑之加重：被告戊○○、辰○○前因營利姦淫猥褻案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度訴字第1081號分別判處有期徒刑4 月、5月確定，被告戊○○於103 年11月18日易科罰金執行完畢、被告辰○○於103 年12月3 日易科罰金執行完畢；被告丙○○前因詐欺案件，經原審以99年嘉簡字第1411號判處應執行有期徒刑10月確定，於100 年5 月18日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，已符刑法之累犯要件，復經審酌被告戊○○、辰○○所犯前案與本案罪質相同，被告丙○○所犯前案與本案罪質雖不同，然其等前案所處徒刑既經執行，被告戊○○、辰○○、丙○○理應對於再次犯罪有更高之自我誡命及反省，竟仍輕率再犯本罪，顯見其對於前案之刑罰反應及反省能力均欠佳，本院認如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項規定，對被告戊○○、辰○○部分，被告丙○○圖利媒介IM105002、IM105003、IM105004、IM105005性交部分加重其刑（被告丙○○就圖利媒介性交IM105001部分，因犯罪時間為105 年7 月，故為未構成累犯）。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告戊○○有罪部分、被告辰○○、甲○○、癸○○、庚○○、子○○、丙○○、辛○○部分均事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：⑴被告戊○○、辰○○、甲○○、癸○○、庚○○、子○○、丙○○、辛○○就犯罪事實壹所為，應係犯圖利媒介性交罪，已如前述，原審認被告戊○○等人係犯圖利容留猥褻罪，容有違誤；⑵依扣案之帳冊資料計算，本件賭場收取之抽頭金共計約4,603,000 元（如附件三所示），原審認本案之抽頭金為13,328,460元，核與卷證資料不符，實有未洽；⑶被告癸○○就105 年10月9 日至12日之小費尚未收取（如後述），此部分不應算入被告癸○○之犯罪所得，原審予以算入，亦有不當；⑷本案除扣得如附表五編號45、附表六編號12（僅指原扣押物編號貳-1-4、貳-1-5、貳-1-7）所示之帳冊，而得計算本件酒店坐檯與性交易費用、小費之收入，並無關於其他日期的犯行之犯罪所得之相關證據，可資以證明及認定本件酒店坐檯與性交易費用、小費之收入為何，公訴人復未就此聲明證據或為舉證，原審在無證據資料之情形下，遽以估算之方式計算本件酒店坐檯與性交易費用、小費之收入，難認允當；⑸被告丙○○係自105 年2 月份起受僱酒店擔任服務生兼車伕，而參與本件犯行，已如前述，原判決認被告丙○○係自104 年1 月起參與本件犯行，實有未洽；⑹本件被告戊○○、辰○○、癸○○、甲○○、辛○○犯罪時間係自104 年2 月7 日起，已據檢察官於原審準備程序時更正之（見原審卷二第300 頁），原審判決竟認被告戊○○、辰○○、癸○○、甲○○、辛○○係自104 年1 月7 日起為本件圖利媒介性交之行為，難認有當。

㈡檢察官上訴意旨略以：被告戊○○身為嘉義市之議員，本應為民喉舌，不負選民所託，亦當競競業業，克守崗位，為選民謀求最大福祉，並作選民之表率，卻反而在擔任議員期間，夥同被告辰○○等人不法經營酒店、賭場，其經營期間長、規模龐大，敗壞社會善良風俗甚鉅，原審僅判處戊○○有期徒刑5 年，其餘被告均判處得易科罰金之刑，量刑顯然過輕。被告戊○○上訴意旨略以：就圖利聚眾賭博部分，否認犯罪，就圖利媒介性交部分，請求從輕量刑；被告辰○○、庚○○、癸○○、子○○、丙○○上訴意旨請求從輕量刑，雖均無理由，然原審判決就既有上開可議之處，自應由本院就原審判決關於被告戊○○有罪部分、被告辰○○、甲○○、癸○○、庚○○、子○○、丙○○、辛○○部分均予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告戊○○身為嘉義市第9 屆之議員，本應為民喉舌，為不負選民所託，亦當競競業業，克守崗位，為選民謀求最大福祉，並作選民之表率。然被告戊○○卻反而在擔任議員期間，不法經營酒店、賭場，從104 年2 月間起至105 年10月13日為檢調查獲這段期間，容留、媒介本案5 位泰國變性人從事猥褻、性交行為，獲取不法利益；並於105 年2 月間起至同年10月13日止，經營本件賭場，估算共賺取4201,000元之不法利益，足認其經營期間長、規模龐大，敗壞社會善良風俗甚鉅，實在是愧對選民。另審酌被告戊○○於98年間已因犯聚眾賭博罪，而經本院以98年度上易字第125 號判處有期徒刑6 月確定；於102 年間，亦因經營醉美人酒店，而涉犯圖利容留性交罪，經臺灣臺南地方法院以102 年度訴字第1081號判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪均係以易科罰金執行完畢，卻再犯本件犯行，足見其毫無悔意。更甚者，被告戊○○於103 年11月18日就上開後案易科罰金後，於104 年2 月7 日又再度犯本案圖利媒介性交罪，益徵其漠視法令規範之態度，亦足見相較於被告戊○○不法經營酒店、賭場之龐大收入，幾十萬元之易科罰金數額，對其根本起不了任何警惕作用，故本院認為本案自不宜再對其宣告得易科罰金之刑度。此外，被告戊○○於105 年10月13日0 時54分，接到臺南市調查處調查員以電話聯絡要至其住處之通知後，即電告被告辛○○立即趕往酒店，及要求辛○○向檢調人員自稱為酒店負責人，企圖混淆視聽（見該日之通訊監察譯文，偵7296卷一233 頁正反面）。又當調查員趕抵被告戊○○住處後，被告戊○○已逃離現場，致偵辦人員無從聯繫被告，嗣經臺灣嘉義地方檢察署於同年月18日發布通緝，直至同年月21日始投案說明，然就經營酒店之部分，仍避重就輕，僅坦稱是酒店之股東，但不知道本案泰國變性人是否有從事脫衣陪酒及從事性交易（見偵7296卷三第161-169 頁），事後於同年11月1 日經檢察官訊問時，始坦白承認（見偵緝386 卷第67頁）之犯後態度。另就聚眾賭博罪部分，則自始至終均否認犯行。再審酌本案不論是酒店或賭場，被告戊○○均是主謀乙節等綜合觀之，本院認為被告戊○○各罪所科處之刑及所定之應執行刑，自應均高於其他同案被告，始為合理。爰分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

㈣爰審酌被告辰○○、癸○○、甲○○、庚○○、丙○○、子○○、辛○○等人共同參與被告戊○○經營之色情酒店，敗壞社會善良風俗甚鉅。再審酌被告辰○○前曾參與酒店之經營，而涉犯圖利容留性交罪，經臺灣臺南地方法院以102 年度訴字第1081號判處有期徒刑5 月確定後，卻再犯本件犯行，難認有所悔意。惟念及被告辰○○在本案雖常插手管理本案5 位泰國變性人，而與其他被告生犯意聯絡，但未實際掛名為酒店幹部，及無證據證明有因管理本案5 位泰國變性人，額外獲得其他費用；被告癸○○為本案5 位泰國變性人之仲介，視渠等賺取之小費抽取其中百分之15牟利，參與程度較高；被告甲○○、庚○○、丙○○、子○○從事的工作、加入之時間雖或有不同，但均為受僱之店內員工，居於聽任他人命令行事之次要地位，本院認為尚毋庸就渠等再予區分刑度之必要（除被告丙○○就IM105001部分，不構成累犯，而刑度較低外）；被告辛○○充當酒店之名義負責人，偶爾充當店內少爺，對於酒店內之經營介入尚淺，參與程度較低。復衡酌被告癸○○、甲○○、庚○○、丙○○、子○○自本案發生之初即願坦承犯行，態度尚稱良好；被告辰○○、辛○○直至原審最後一次審理庭時，始願坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第三項至第六項所示之刑，及定其等應執行之刑，併各諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收之諭知部分：

一、按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，105 年7 月1 日新修正之刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項前段分別定有明文。又犯罪所得應予沒收之範圍，參酌新修正之刑法第38條之1 第1 項、第3 項之立法理由：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，揭示了總額沒收原則之意旨。亦即沒收犯罪不法利得，不扣除其支出之犯罪成本，先予說明。

二、按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於其他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而其他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於其他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之。先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。另共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收。

三、犯罪事實壹部分：

㈠犯罪工具：扣案如附表四編號1 至3 、46、47、附表八編號6 所示之手機，分別為被告丙○○、甲○○、子○○、辰○○、辛○○、癸○○所有供本件犯行所用之物，業據其等供陳在卷（見原審卷五第288-289 頁、第292-293 頁、第299 頁）；附表四編號14、27至33、35至39、42至44、附表五編號6 、8 、10、13、附表六編號3 、7 所示之物，均為被告戊○○所有供本件犯行所用之物，業據被告戊○○自承在卷（見原審卷五第290-294 頁），而基於共同正犯責任共同原則，上揭扣案物，均應依刑法第38條第2 項規定，在被告戊○○、辰○○、癸○○、庚○○、甲○○、子○○、丙○○、辛○○等人之主文項下宣告沒收。

㈡犯罪所得：

⒈被告戊○○部分：

⑴查扣案之酒店坐檯表上，每一位小姐（含本案泰國變性人，下同）欄位最下方之金額，與日報表「支出─薪資」欄上記載該小姐之薪資數額是相同的，而這個部分就是記載該小姐在那一天可以領到的坐檯費及外出性交易之數額，而IM105001至IM105005等5 人因為是領底薪，所以這部分之所得即歸屬於酒店所有（其他越南或臺灣小姐沒有底薪，則可以實拿），等於是渠等為酒店所賺得之金額乙節，業據證人庚○○結證屬實（見原審卷四第73、95、102 頁）。是以本院依據卷附帳冊所記載之資料為計算基礎，算出IM105001共為酒店賺得222,300 元；IM105002共為酒店賺得624,700 元；IM105003共為酒店賺得799,500 元；IM105004共為酒店賺得689,900 元；IM105005共為酒店賺得539,500 元（詳如附件一所示）。而被告戊○○既為酒店老闆，上開金額自均為被告戊○○各次犯罪之犯罪所得。

⑵又IM105001至IM105005等5 人在酒店獲取之小費，被告戊○○可從中抽取百分之40，是以本院依此基礎，根據扣案帳冊之記載，算出IM105001至IM105005等5 人所得之小費總額分別為148,700 元、686,100 元、823,800 元、816,500 元、727,200 元。而依被告戊○○得分配到小費總額百分之40計算，算出被告戊○○經拆帳後分別獲得小費為59,480元、274,440 元、329,520 元、326,600 元、290,880 元（如附件二所示）。

⑶綜上，被告戊○○為本件犯行之犯罪所得，從IM105001起至IM105005止，分別共計281,780 元（222,300 元＋59,480元=281,780元）、899,140 元（624,700 元＋274,440 元=899,140元）、1,129,020 元（799,500 元＋329,520 元=1,129,020元）、1,016,500 元（689,900 元＋326,600 元=1,016,500元）、830,380 元（539,500 元＋290,880 元=830,380元）。而基於共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，故應將上開數額共計4,156,820 元，再扣除被告戊○○分給共同被告庚○○、甲○○、子○○、丙○○、辛○○等人之薪資共計1,018,000 元（詳下述⒊），共計3,138,820 元，方為被告戊○○本案經營酒店之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷另扣案如附表四編號4-1 、5 、6 所示之贓款共4 萬6,900元，及附表六3-1 所示帳包內之100 元，均係酒店之收入，業據證人庚○○、被告戊○○供陳明確（見原審卷五第289、294 頁），是此部分可供執行檢察官執行沒收時先予扣除。

⒉被告癸○○為本件犯行之犯罪所得，乃係IM105001至IM105005等5 人在酒店工作所得小費之百分15，而本院依前揭⒈⑵之計算方式，算出被告癸○○可從IM105001至IM105005等5人在酒店工作期間，經拆帳後分別獲得小費為22,305元、102,915 元、123,570 元、122,475 元、109,080 元（如附件二所示），然被告癸○○供稱105 年10月9 日至105 年10月12日之小費，伊尚未取得，而觀諸卷證資料，係無法證明被告癸○○業已取得此部分之小費，依罪疑唯輕之原則，105年10月9 日至105 年10月12日應得之小費（依帳冊之記載【帳冊卷皮書寫《橫線筆記》者】，分別5300元、6200元、6400元、4300元、6600元，乘以被告癸○○應得之15% ，計算所得分別為795 元、930 元、960 元、645 元、990 元）應予扣除，是認被告癸○○實際上獲得之小費分別為21,510元、101,985 元、122,610 元、121,830 、108,090 元，合計476,025 元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別在各罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告庚○○、甲○○、子○○、丙○○、辛○○在酒店工作之期間及每月之薪水分別如附表二所述，業據渠等自承在卷，並經庚○○以證人身分到庭證述明確（見偵7296卷一第77頁反面、第106 頁、見偵7296卷二第15頁反面、第58頁、原審卷二第49-50 頁、第300-301 頁、第303-304 頁、原審卷四第87-89 頁）。又因渠等之薪水均固定，並不會因為共同媒介、容留之人數多寡而有所不同，故渠等在本案縱使共涉犯5 罪，亦無從割裂或累加計算犯罪所得。是以被告庚○○、甲○○、子○○、丙○○、辛○○各自在各罪之犯罪所得均指同一筆，即分別為375,000 元、315,000 元、48,000元、70,000元、210,000 元（詳附表二），應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，各在渠等各罪主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案如附表四編號4 所示之贓款，係被告庚○○在酒店工作存的錢，此據被告庚○○自承在卷（見原審卷五第289 頁），是此部分可供執行檢察官執行沒收時先予扣除。

⒋至於被告甲○○、子○○、丙○○之小費收入部分，係在當店內少爺時，為送酒、送熱毛巾、拿冰塊等工作，從客人處所得，而IM105001至IM105005等5 人在包廂從事脫衣陪酒、半套性交易而得之小費，並不會分給少爺等情，業據證人庚○○結證明確（見原審卷四第62-63 頁），故此部分不應列入計算被告甲○○、子○○、丙○○本件犯罪所得，而僅依薪水計算渠等之犯罪所得，即為已足。

⒌本件無證據證明被告辰○○在酒店除了賺取擔任小姐所得之小費外，尚有因IM105001至IM105005等5 人為脫衣陪酒、從事性交易等工作，而獲取額外的收入，是爰不予宣告沒收。

四、犯罪事實貳部分：

㈠犯罪工具：扣案如附表四編號45、附表五編號1 至3 、5 、7 、11、12、16、17、19、21至25所示之物，為供本件賭場經營所用之物，業據同案被告己○○供陳明確（見原審卷六第53-56 頁），而被告戊○○為實際賭場負責人，己○○則為現場管理人，應認上開物品係其等2 人所共有；扣案如附表五編號26、27所示之手機，分別為同案被告寅○○、己○○所有供本件賭場經營所用之物，而基於共同正犯責任共同原則，上揭扣案物，均應依刑法第38條第2 項規定，在被告戊○○之主文項下宣告沒收。

㈡犯罪所得：

⒈本案扣得如附表四編號45、附表五編號1 （僅指原扣押物編號貳-1-4、貳-1-5、貳-1-7）所示之物，為本件賭場之帳冊。而帳冊內記載每日賭場經營情形之第2 頁，其上所記載之「A 」，即為該日賭場賺取之抽頭金（1 單位為1 萬元），其他扣案物則非帳冊乙節，業據證人卯○○、同案被告己○○供陳在卷（見原審卷五第225-233 頁、原審卷六第53-54頁、第62-63 頁）。而本院根據上開帳冊計算出本件賭場賺取之抽頭金額總計4,603,000 元。（如附件三所示）

⒉被告戊○○為本件賭場之實際負責人，同案被告己○○為現場管理人乙節，已如前所述，而同案被告己○○既稱自己獨自經營本件賭場（惟不可採，理由詳述），未曾供稱向被告戊○○領取之薪資數額為何，可認同案被告己○○並非如其他工作人員即壬○○、卯○○、寅○○等人，係領固定薪水，而係與被告戊○○共享本件犯罪所得。又被告戊○○否認犯罪，同案被告己○○堅稱獨自犯案，致無從釐清其2 人間實際分配犯罪所得款項為若干，應認其等對上開犯罪所得有共同處分權限，自應負共同沒收之責。另基於共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之，故被告戊○○及己○○共同沒收犯罪所得之數額，應扣除支付給共同被告即其他工作人員即壬○○、卯○○、寅○○之薪資。而卯○○、壬○○均供稱在本件賭場工作之酬金，1 天工作8 小時1,000 元、工作12小時1,500 元，約工作7 個月，平均月收入分別為23,000元、25,000元；寅○○則供稱在本件賭場工作，1 天可領取1,500 元酬金，約工作3 個月，平均月收入為22,000元乙節，業據其等供陳在卷（見原審卷五第177 頁、第199-200 頁、原審卷六第63頁）。是以被告戊○○經營本件賭場期間，支付卯○○、壬○○、寅○○之薪水分別為161,000 元、175,000 元、66,000元，共計402,000 元。從而，本件被告戊○○及己○○共同經營本件賭場之犯罪所得共計4,201,000 元，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告戊○○主文項下宣告與己○○共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

⒊至於公訴意旨所稱本件賭場每日營收約872,500 元，核計本件賭場之總營收約218,125,000 元部分，依調查員職務報告之解釋，上揭數額係將帳冊上記載使用之籌碼數額作為計算基礎（見原審卷二第229-230 頁）。然籌碼係賭客入場後由本件賭場所發，方便賭客賭博所用之物，如果賭客當天繳回籌碼，就會在「入」的欄位寫上數字，中間的差額就是該賭客當天輸贏的錢，所以只是賭客間資金的流向透過賭場換算，「A 」所記載的才是賭場賺的抽頭金，其他的只是籌碼的換算乙節，業據證人卯○○、同案被告己○○供陳在卷（偵7296卷四269 頁、原審卷六第63頁）。是以公訴意旨所指之營收，係誤將本件賭場之籌碼兌換情形加總計算，容有誤會，附此敘明。

五、不予宣告沒收之部分：

㈠附表四編號8 至13、15至26、附表六編號1 、2 、6 、10、附表七編號6 至8 所示之物，分別為IM105001至IM105005所有，分據IM105001至IM105005等人證陳在卷（見原審卷二第407- 408頁、原審卷三第183-185 頁、第286-287 頁、第420-421 頁、第534-535 頁），且部分物品亦均經原審裁定發還，爰不予宣告沒收（均詳各附表編號說明欄所示）。

㈡附表四編號7 、34、40、41、48、附表五編號4 、9 、12-1、14、15、18、20、28、29、附表六編號4 、5 、8 、9 、11、附表七編號1 至5 、附表八編號1 至5 、7 、8 所示之物，均非供本件犯行所用之物，業據被告戊○○等人供陳在卷（見原審卷五第289-300 頁、原審卷六第53-56 頁），復無證據證明上揭物品係供本件犯行所用之物，亦不予宣告沒收。

乙、不另為無罪諭知之部分：

壹、公訴意旨另略以：

一、被告丙○○自104 年2 月7 日起至105 年1 月底，與被告戊○○等人共同基於意圖使男子與他人為猥褻或性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，容留、媒介IM105001、IM105002、IM105003、IM105004、IM105005在酒店包廂內，依男客要求，從事全裸或半裸脫衣跳舞陪酒，或與男客為撫摸胸部、磨蹭身體，或以手為男客撫摸生殖器直到射精之性服務（俗稱半套）等猥褻行為；以及媒介5 位泰國變性人與男客外出從事陰莖、手指插入陰道之性交行為（俗稱全套）。因認被告丙○○此部分涉犯刑法第231 條容留、媒介猥褻、性交之罪嫌。

二、被告戊○○、癸○○共同基於非法容留外國人從事工作之犯意聯絡，容留IM105001至IM105005等5 位泰國變性人在酒店從事脫衣陪酒、半套性交易及媒介該5 位變性人從事全套性交易等非法工作，因認被告戊○○、癸○○違反就業服務法第44條，涉犯同法第63條罪嫌。

三、被告戊○○、辰○○、癸○○、甲○○、庚○○、丙○○、子○○、辛○○（下稱被告戊○○等8 人），共同意圖營利，基於強暴、脅迫或其他違反本人意願之方式，及利用他人對臺灣環境陌生，不熟諳通用語言、法律，復舉目無親，於難以求助之弱勢困境，使人從事性交易（包含性交及猥褻）之犯意聯絡，於104 年1 月起至105 年10月13日止，透過被告癸○○引進泰國籍變性人IM105001至IM105005等5 人在酒店上班（入境時間、上班時間、住宿地點詳如附表三所示，公訴意旨未區分各個泰國變性人來臺、上班之始點，應予補充更正）。其等在IM105001至IM105005等5 人來臺後，便由被告辰○○、丙○○負責在嘉義縣○○鄉○○街0 巷00號看守、管理IM105003；另由被告戊○○、辛○○在嘉義市○○路0 段000 巷00號看守、管理IM105001、IM105002、IM105004、IM105005等4 人。被告戊○○等8 人復以犯罪事實壹、一所示之分工方式，以言語恐嚇、對違反者祭出高倍罰款之脅迫手段，並採專人專車監控接送IM105001至IM105005等5人至酒店，使IM105001至IM105005等5 人與不特定客人從事性交易，因認被告戊○○等8 人同時觸犯人口販運防制法第31條及刑法第231 條之1 之強制使人性交、猥褻罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照。刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨足資參照）。

參、公訴人所提之證據：

一、被告丙○○容留、媒介猥褻、性交部分：公訴人認被告丙○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告丙○○之供述、共犯戊○○等人之陳述、被害人IM105001至IM105005等5 人之證述及卷內相關證物為其主要論據。

二、違反就業服務法部分：公訴人認被告戊○○、癸○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告2 人之供述、IM105001至IM105005等5 人之證述、勞動部105 年8 月15日勞動發事字第1050510345號函暨所附之集和娛樂事業有限公司之聘僱許可名冊、105 年9 月8 日勞動發事字第1050511688號函暨所附之金東尼娛樂事業社之聘僱許可名冊等為論據。

三、違反人口販運防制法及刑法第231 條之1 之強制使人性交、猥褻罪部分：公訴人認被告戊○○等8 人涉犯此部分之罪嫌，無非係以IM105001至IM105005等5 人於偵查中之證詞、財團法人天主教善牧社會福利基金會105 年12月9 日善南庇字第105106號函暨附件人口販運被害人書寫陳情書及翻譯文件各4 份等為論據。

肆、經查：

一、被告丙○○容留、媒介猥褻、性交部分：被告丙○○供稱：我從100 年左右開始在酒店擔任服務生，但中間有離開，105 年2 月份才又在這裡上班（見偵7296卷二第68-69 頁；原審卷二第20頁；本院卷四第589 頁），而本院其他共犯並無法供明被告丙○○究竟自何時起在酒店任職，且卷附書證資料亦無法證明被告於104 年2 月7 日至105 年1 月底之間，確實有在酒店任職，依罪疑唯輕原則，自難認定被告丙○○於104 年2 月7 日至105 年1 月底之間，有參與本件容留、媒介猥褻、性交之行為，本應為無罪之諭知，惟此部分與被告丙○○前揭涉犯刑法第231 條之圖利媒介性交罪有罪部分（即犯罪事實壹之部分），為實質上一罪之關係關係，爰不另為無罪之諭知。

二、違反就業服務法部分：

㈠按任何人不得非法容留外國人從事工作；違反者，處15萬元以上75萬元以下罰鍰。「5 年內再違反者」，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科120 萬元以下罰金，就業服務法第44條、第63條第1 項分別定有明文。是以倘若行為人第1 次非法容留外國人從事工作，係採「行政罰前置主義」，僅處以罰鍰，必須先經行政罰後，5 年內再違反者，始構成犯罪。

㈡經查，被告戊○○、癸○○前均無因違反就業服務法第44條之非法容留外國人從事工作，而經行政機關科處行政罰鍰之紀錄乙節，有勞動部106 年3 月6 日勞動發管字第1060004959號函在卷可憑（見原審卷一414 頁）。故揆諸前揭意旨，被告戊○○、癸○○在本案中，縱使有非法容留外國人從事工作之行為（此為被告癸○○所坦承），亦因其等未曾因相同原因，經行政機關裁罰，而不構成刑事犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分與被告戊○○、癸○○前揭涉犯刑法第231 條之容留猥褻罪部分（即犯罪事實壹之部分），具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

三、違反人口販運防制法及刑法第231 條之1 之強制使人性交、猥褻罪部分：

㈠按人口販運防制法第31條第1 項規定：「意圖營利，利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處境，使人從事性交易者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，其立法理由說明：「目前實務上常見人口販運集團以偷渡費用、假結婚費用、利息等各種名目不斷增加被害人所負之債務，並以此種不當債務造成被害人心理之約束，迫使其因無法清償而違反意願從事性交易，或利用被害人非法入境、非法居留、語言不通而不能、不知或難以求助等弱勢處境，迫使被害人從事性交易之案例，惟於現行法律中，對行為人利用此種造成被害人心理強制之手段，使被害人從事性交易之行為，並無可資適用之刑事處罰條文，爰於本條明定。」，依上開說明，該罪之成立，固不以使用物理上之不法手段，使被害人喪失是否從事性交易之意思決定自由為必要，惟仍須被害人原本並無從事性交易之意願，而係因行為人利用不當債務約束，或被害人處於上揭各種弱勢處境之不利地位等因素，造成對被害人心理上之強制力，致違反被害人之意願而使其從事性交易，始能成立（最高法院103 年度台上字第3166號判決意旨參照）。另按刑法第231 條之1 第1 項係規定：「意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法『使』男女與他人為性交或猥褻之行為者，處七年以上有期徒刑…」，意即行為人除須施以脅迫、恐嚇、監控等方法外，且該方法須因此壓制他人自主意志而被迫與他人為性交、猥褻等性行為，倘該他人係因自己選擇而願意從事性交、猥褻行為，即二者之間並無因果關係，即無法逕以本條條文相繩。

㈡證人IM105001至IM105005等5 人來臺的機票、簽證費用都是被告癸○○支付，渠等均未支付任何費用，來臺期間也沒有積欠任何人債務。也不用負擔在臺灣的房租、水電費用。上下班會有人接送，但有宿舍的鑰匙，下班後可以自己出去買東西。護照均由自己保管。有申辦手機門號，都有網路，下班時可以上臉書、LINE或Wechat，跟泰國家人也都會用LINE、臉書或電話聯絡。在酒店工作所領到的錢，都是由自己保管。又除了IM105004沒有交男朋友（但在臺有認識朋友）外，其他4 人在臺期間均有交男朋友等情，業據證人IM105001至IM105005等5 人證陳明確（IM105001：見偵7296卷五第9頁正反面、第31-32 頁、法務部調查局臺南市調查處南市偵字第10566512590 號卷《下稱調2590卷》第132 頁、原審卷二第379 頁、第381-382 頁、第401-402 頁；IM105002：見偵7296卷五第42頁反面- 第43頁、第86頁、調2590卷第138頁、原審卷三第145-146 頁、第149-150 頁、第157-158 頁、第175-177 頁；IM105003：見偵7296卷五第92頁、第96頁、第106 頁、第216 頁反面、原審卷三第241-242 頁、第246-247 頁、第255 頁、第270- 271頁、第280 頁；IM105004：見偵7296卷五第108 頁反面- 第109 頁、第121 頁、第217 頁反面、原審卷三第382- 383頁、第388-389 頁、第391-392 頁、第400 頁、第415 頁；IM105005：見偵7296卷五第141 頁、調2590卷第165 頁反面、第167 頁反面、原審卷三第482 頁、第489-492 頁、第498-501 頁）。足見本案5 位泰國變性人來臺前，並未支付任何相關費用，來臺後，亦享有免費住宿，行動自由未受拘束，對外通信聯絡亦未受任何阻礙，所賺得之薪資，亦均自己留存使用，且來臺期間也未積欠任何人費用甚明，已難認渠等在臺期間處於難以求助及舉目無親之弱勢困境。

㈢IM105001自99年5 月13日起，至入境後在酒店工作止（指開始上班始點，詳附表三所示，下同），已入出境我國9 次（含最後1 次入境，下同）；IM105002自100 年8 月3 日起，有9 次；IM105003自97年5 月31日起，有12次；IM105004自97年12月7 日起，有6 次；IM105005自95年10月5 日起，有13次，且渠等每次在臺期間，常有停留數月之情況，只有少數是停留數日而已，此有入出境資訊連結作業查詢結果瀏覽單5 紙在卷可稽（見原審卷一第380-388 頁）。又IM105001去酒店工作前，已曾在高雄新客家文化園區表演約5 個月；IM105002曾在臺北的表演場表演；IM105003於103 年間，曾在臺東的KTV 從事脫衣陪酒工作；IM105004曾在嘉義縣民雄的松田崗休閒農莊及嘉義縣六腳鄉蒜頭糖廠從事表演工作；IM105005曾在臺北工作過等情，亦據IM105001等5 人證陳明確（見偵7296卷五第108 頁反面- 第109 頁、原審卷二第398 頁、原審卷三第164 頁、第238- 239頁、第293-294 頁）。此外，IM105001、IM105003、IM105004均供陳懂一點中文，也可以用中文簡單表達意思（見調2590卷第131 頁、偵7296卷五第88頁、第108 頁、原審卷三第250 頁、第391 頁）；IM105002、IM105005則曾在電話中全程跟被告戊○○交談，其中IM105002有時候也會用簡單的中文跟被告戊○○對話，IM105005則對於一般日常生活對話亦均瞭解等情，業據IM105002、IM105005證述詳實（見原審卷三第151 頁、第492 頁、第505 頁、第509 頁），並有104 年11月1 日、105年2 月14日之通訊監察譯文在卷可參（見專勤0665卷第33-34 頁、第43-44 頁）。由IM105001等5 人多次入出境我國，且渠等在酒店工作前，也在臺從事過其他工作，亦非全然無法用中文與他人溝通，是渠等對於我國之環境，衡情已有相當程度之瞭解，難認渠等對於臺灣環境陌生。

㈣證人IM105001至IM105005等5 人固曾證陳初次到酒店工作時，才知道要脫衣陪酒及從事性交易，心裡雖不願意，但因為已經簽約，店內的人有說如果不做的話，必須賠錢（IM105001未提及賠錢的事），所以不能不做，且曾經不配合客人的要求，而遭被告戊○○、辰○○等人辱罵等語。然查：

⒈證人IM105001等5 人均證稱在酒店工作時除了遇到上揭情況外，未曾遭店內人員以毆打、藥物或恐嚇、威脅等其他方式逼迫從事脫衣陪酒及從事性交易（見原審卷二第377 頁、原審卷三第178 、235 、273 、382 、416 、482 、529 頁）。是以被告戊○○等酒店人員，除了有對證人IM105001等5人辱罵，以及對渠等表示如果不做的話，必須賠錢外，並未再對渠等為其他身體或心理之強暴、脅迫、恐嚇等手段，則渠等是否已因被告戊○○等酒店人員之行為，已達到自我自主意志受到壓制，而不得不從之程度，已非無疑。

⒉證人IM105002至IM105005等4 人均證稱：如果不聽話、不做，而被送回去泰國的話，就要付自己來臺的簽證費、機票費，還要支付所補新人之簽證費跟機票費等語（見偵7296卷五第172 頁反面、第194 頁反面- 第195 頁、原審卷三第178頁、第274 頁、第415-416 頁、第527 頁、第529 頁）。是以證人IM105002至IM105005等4 人所證稱不做的話要賠錢，也僅止於賠償原本由被告癸○○為渠等支付之機票費、簽證費，以及下一位來酒店工作者之簽證費、機票費。而衡情泰國到臺灣之機票費用加計簽證費不過數萬元，依IM105002至IM105005在臺工作所賺得之薪水（每月底薪2 萬元，再加上小費收入，詳附件二），實難認這樣的說法對於渠等已構成威脅、恐嚇，而足以壓制渠等之自由意志。此從證人IM105003證稱：以我在酒店的收入，我應該可以買得起飛機票（見原審卷三第245 頁）；IM105004證述：這筆費用我當然付的起，但是這個錢不應該由我來支付（見原審卷三第394 頁）；IM105005證言：以我的收入我是可以付，但是我們的合約上面有寫說不用自己付機票錢等語（見原審卷三第489 頁），亦足以明證。至於證人IM105003雖曾證稱還有其他罰款，但卻不知道要罰多少錢等語（見原審卷三274 頁），惟此為其他證人所未提及，是否為真，已有可疑，且縱係屬實，若證人IM105003亦確實不願意在酒店工作，又豈會不知罰款之規定，由此反而顯示證人IM105003並不關心此點，則證人IM105003是否確因有此罰款規定，致自由意志受到壓制，不無疑問。

⒊證人IM105001至IM105005等5 人對於在酒店從事脫衣陪酒及從事性交易是否自願乙節，分別證稱：

①IM105001證稱：「沒有人逼迫我，我也沒有自願，但是我不做，我怕會被罵」、「我沒有自願，因為我沒有工作，因為沒有錢」、「（105 年8 月2 日有因為時間到了回泰國，為何你8 月29日還要再回來醉美人？）因為我想回來賺錢，如果是回去那邊（指泰國）再重新找工作的話，要去別的地方，還要再等」、「我知道要來做什麼，我來就是為了想賺錢」、「（如果拒絕的話會被打、恐嚇對你不利或把你關起來的話，你會怎麼做？）我可能會跟我男朋友講，也會離開酒店」、「（所以如果你不配合醉美人工作內容的話，因為目前你只有被罵過，你不離開是因為想說只有被罵過，所以沒關係，還可以留著嗎？）對」等語（見原審卷二第376 頁、第378 頁、第387- 388頁、第402-403 頁）。足見證人IM105001是為了想要在酒店繼續賺錢，且認為在工作期間，只是曾經被店裡的人罵而已，尚可忍受，所以才繼續在酒店工作甚明。

②IM105002證稱：「（你會繼續留在醉美人，是基於賺錢的考量，還是其他的因素？）我們最主要的目的就是為了來賺錢，所以我們一定要忍耐」、「因為我第一次來原本不知道醉美人是要做這一些方面的工作，但是因為我來了，也做了，就是想說可以賺錢，存一點錢回家」等語（見原審卷三第174 頁）。是以證人IM105002已明確表示繼續在酒店工作之目的，是為了要賺錢。

③IM105003證稱：「（你剛才提到做有些工作會被罵，雖然如此，你為何還願意再來第2 次？）因為我有簽約」、「因為簽約時有跟我們講過，如果沒有照做會被罰款，我不知道如果是我沒有來的話，會不會被罰款」等語（見原審卷三第237 頁、第249 頁）。是以證人IM105003之所以要繼續待在酒店工作，是因為擔心會被罰款，但如前揭⒉所述，實難想像證人IM105003會僅因此原因，而不得不繼續留在酒店工作。

④IM105004證稱：「我到那邊之後他們叫我做其他的工作，我一定要配合，如果不配合的話我會怕」、「因為他們會罵我們，我們會怕，因為我們是住在人家的家裡」、「罵了之後就會跟我們說要把我們送回去，要自己出機票錢」等語（見原審卷三第381-382 頁、393 頁）。是以證人IM105004雖稱因怕被罵所以不敢不配合，但所持的理由卻僅係因住在別人家裡（惟其行動自由未受拘束）、會被送回家鄉泰國，以及支付自己有能力負擔之機票錢，實難認證人IM105004已因被罵致自由意志受到壓制，而無法從酒店脫身。

⑤IM105005證稱：「不算是強迫，但是如果是我們不做的話，他們就會對我們大聲然後罵我們」、「（你會怕因為不聽醉美人酒店的話，被送回去泰國嗎？）當然會，每個人都會。因為我們來是工作，如果是被送回去，要自己掏腰包去付一些有的沒有的錢」等語（見原審卷三第482 頁、第489 頁）。是以證人IM105005亦明確表示並未受到強迫，只是怕被送回泰國而無法工作，且需自己負擔一些費用，足見證人IM105005雖曾被罵，但這並不是其不離開酒店之原因甚明。

⒋倘證人IM105001至IM105005等5 人係在違反意願之情況下，被逼迫從事脫衣陪酒及從事性交易等工作，則依渠等身上有手機可對外聯絡，行動自由也未受拘束之情況下（詳前揭所述），應可輕易向他人求援。然渠等卻均證稱在酒店工作期間，從未向泰國家人、臺灣男朋友，或其他在臺友人請求協助（見原審卷二第377 頁、原審卷三第175 頁、第272-273頁、第389 頁、第414-415 頁、第501 頁），顯與常情有違。

⒌綜合上開證人IM105001至IM105005等5 人之證述、行為舉止以觀，實難認渠等僅因有簽定契約，以及在酒店工作期間曾被酒店人員罵，即已足以壓制渠等自由意志，致在無從選擇之情況下，繼續在酒店工作。

㈤又IM105001至IM105005等5 人在酒店所賺取之小費，必須先行繳交給會計，再定期依渠等百分之45、被告戊○○百分之40、被告癸○○百分之15之比例分配乙節，業據被告戊○○、癸○○、證人IM105001至IM105005等5 人供陳在卷（見偵7296卷五第8 頁反面、第217 頁反面、原審卷一第146 頁、原審卷二第19頁、原審卷三第148 頁、第259 頁、第487 頁）。故依被告戊○○、癸○○、證人IM105001至IM105005等5 人間之約定，證人IM105001至IM105005等5 人在酒店賺取之小費，並非全部歸屬於渠等所有，而必須跟店家、仲介拆帳朋分，而這樣的約定，並未顯與常情有違。是以酒店規定倘證人IM105001至IM105005等5 人被抓到私藏小費，就必須罰款10倍（此為被告戊○○、癸○○、庚○○所是認，見專勤0665卷第262 頁、原審卷一第147 頁、原審卷二第50頁），亦僅係酒店之管理手段之一而已，難認係如公訴意旨所稱之「對違反者祭出高倍罰款之脅迫手段」。

㈥至於起訴書所列之證人IM105001之書面證詞，略謂：因剛動生殖器手術傷口還沒好，性工作後因為傷口都會流血，我很害怕，泌尿道手術尚未痊癒，所以陰道很窄、深度只有1 公分，買我出去的客人有性行為時，努力要進去因外陰道很窄也放不進去，每次跟客人出去，血就會流出來，回去得吃藥等語（見偵7296卷五第233 頁-234頁反面）。然此書面證詞，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，且本件被告戊○○等8 人暨選任辯護人，亦均不同意上開書面陳述作為證據，故此部分之證詞，自不得作為不利於被告戊○○等8 人之證據。況且，證人IM105001於原審審理時證稱：「其實我們去動手術跟性交是沒有影響的。我對那個性交也沒有影響，我的傷口都好了」、「我確實有回泰國開刀，但是我來時傷口都好了，所以從來沒拒絕過做性交易的工作」等語（見原審卷二第386 頁），顯與證人IM105001所為之書面陳述大相逕庭，是上開不利於被告戊○○等8 人之書面陳述，是否為真，亦有疑問，自不足採憑。

㈦綜上所述，本件依證人IM105001至IM105005等5 人之證述及行為舉止，可知渠等在臺期間行動自由未受拘束、對外通信聯絡亦未受任何阻礙，所賺得之薪資，亦均自己留存使用，且在臺期間也未積欠任何人費用；在酒店工作前，已多次入出境我國，也在臺從事過其他工作，亦非全然無法用中文與他人溝通，對於我國之環境，衡情已有相當程度之瞭解；難認渠等僅因有簽定契約，以及在酒店工作期間曾被酒店人員罵，即已足以壓制渠等自由意志，致在無從選擇之情況下，繼續在酒店工作。是以本件依卷內證據，至多只能證明證人IM105001至IM105005等5 人確係在酒店從事脫衣陪酒及性交易之工作，但尚無從認定被告戊○○等8 人有利用證人IM105001至IM105005等5 人對臺灣環境陌生，不熟諳通用語言、法律，復舉目無親，於難以求助之弱勢困境，以言語恐嚇、對違反者祭出高倍罰款之脅迫手段，造成對渠等心理上之強制力，致違反渠等之意願而使渠等從事性交易之情形。從而，本件被告戊○○等8 人被訴涉犯人口販運防制法第31條、刑法第231 條之1 第1 項之罪，應認證據不足，本應為無罪之諭知，惟此部分與被告戊○○等8 人前揭涉犯刑法第231條之容留猥褻罪部分（即犯罪事實壹之部分），具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項前段、第268條、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官江金星提起公訴、檢察官陳志川提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務