臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （現於臺灣嘉義監獄鹿草分監執行中）

選任辯護人

蕭敦仁 律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第505號中華民國94年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第4352號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度嘉簡字第263號刑事簡易判決，判處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定，竟仍不知悔改，於緩刑期間，猶意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）93年6月起至同年7月17日止之期間，林詠欽、王文濱分別以所持用之0000000000號、0000000000號行動電話，與持用0000000000號、0000000000號行動電話之甲○○聯絡，表明購買毒品之意後，由甲○○先後於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，連續非法販賣安非他命予林詠欽、王文濱多次。嗣經警於93年7月27日晚上9時30分許，持搜索票前往甲○○所經營位於嘉義縣大林鎮○○路147號「上全汽車商行」執行搜索，扣得如附表二所示被告所有之甲基安非他命1小包（毛重2.995公克）、行動電話機具二支（分別為MOTOROLA、BENQ廠牌，內各含0000000000號、0000000000號SIM卡1張）、帳冊2本等物，因而循線查獲上情。

二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

壹、檢察官上訴意旨略以：「依最高法院27年上字第994號判例意旨觀之，本件被告甲○○涉犯販賣毒品案件，業經本署檢察官「游悅晨」以93年偵字第5108號案件依法進行偵訊調查，嗣該名檢察官調任為原審法院之法官，對於與該案有實質上一罪關係之本案，應依刑事訴訟法第17條第7款之規定，自行迴避，不得執行職務，然其卻未迴避，仍參與本案合議庭之審判，依同法第379條第2款規定，原審判決當然違背法令。」等語，經查，被告為嘉義縣警察局民雄分局，根據證人莊俊雄之告發，而移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查之自92年11月至93年5月間連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次予告發人莊俊雄之犯行，業經該署檢察官楊騏嘉於93年10月15日以93年度偵字第5108號為不起訴處分，於依職權送再議處分後，經臺灣高等法院台南分院檢察署以93年度上職議字第2193號處分書維持該不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書及處分書在卷可查（詳原審卷二80至82頁），則游悅晨法官雖係曾執行上開93年度偵字第5108號案之偵訊調查之職務，但非執行本案之偵查案件之職務，況該93年度偵字第5108號案已不起訴處分確定，與本案自無連續犯之裁判上一罪關係，是游悅晨法官參與本案合議庭之審判，自無違法可言，檢察官上開上訴意旨，顯有誤會，合先敘明。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先至嘉義市火車站前之「中國龍遊藝場」內向姓名、年籍均不詳綽號「阿勇」之成年男子，以不詳之價格購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，自93年3月初某日起至同年4月初某日止，以每1小包1000元之代價，以不詳方式進行聯絡，而在其所經營之「上全汽車商行」販賣海洛因予證人莊俊雄20餘次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

二、按案件曾為不起訴處分，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理判決，此刑事訴訟法第303條第4款定有明文。查本件公訴人認被告自93年3月初起至同年4月初某日止，販賣第一級毒品海洛因予證人莊俊雄，惟被告為嘉義縣警察局民雄分局，根據證人莊俊雄之告發，而移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查之自92年11月至93年5月間連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命多次予告發人莊俊雄之犯行，業經該署檢察官楊騏嘉於93年10月15日以93年度偵字第5108號為不起訴處分，於依職權送再議處分後，經臺灣高等法院台南分院檢察署以93年度上職議字第2193號處分書維持該不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書及處分書在卷可查（詳原審卷二80至82頁），因此，本件公訴人所指被告自93年3月初起至同年4月初某日止，連續販賣第一級毒品海洛因予證人莊俊雄之犯行，應在上開確定之不起訴處分範圍內，而公訴人於本件起訴書或審理中，復未具體指明有何發現新事實、新證據或有刑事訴訟法第420條第1項第1、2、4、5款所定得為再審原因之情形，可再行起訴，應有刑事訴訟法第303條第4款所列之情形，應就被告被訴此部分之犯行為不受理判決。

三、檢察官上訴意旨略以：本署93年度偵字第5108號案件中，僅有證人莊俊雄1人於警詢中指訴被告甲○○販賣第1級毒品海洛因，而證人莊俊雄於偵查中經2次合法傳喚均未到庭說明，且又未查獲其他相關物證足以佐證，故為不起訴處分；惟，本件除有證人莊俊雄之指訴外，尚有⑴證人賴奇鋒指訴曾向被告甲○○購買第1級毒品海洛因；⑵證人侯弘仁指訴曾見過被告販賣之；⑶查扣之第1級毒品海洛因7包、夾鏈帶600個、葡萄糖59包、電子磅秤1臺、行動電話3支、帳冊4本、監視器鏡頭3個及電視2台等證物；⑷且在扣案帳冊第9頁欠款名單中，記載「住址：莊俊雄溪口、姓名：阿雄、…」，與證人莊俊雄戶籍地相符；⑸另有被告所持有0000000000號行動電話於94年7月21日曾多次撥打證人莊俊雄住處電話（05）0000000號，此有和信電訊雙向通聯記錄1份在卷可稽。按刑事訴訟法第260條第1款規定之「新事實、新證據」，只須為「不起訴處分前」未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，上開所述之各該證物，均是在原不起訴處分前，未經檢察官調查斟酌，依最高法院44 年台上字第467號判例及同院29年上字第1308號判例意旨以觀，應屬「新事實、新證據」無疑，原審法院似有判決理由不備之虞等語。經查，⑴證人賴奇鋒指述、證人侯弘仁證述部分，業經原審於被告被訴販賣第1級毒品海洛因予賴奇鋒部分，為無罪之實體判決，與本部分無涉；⑵本部分係被告被訴販賣第1級毒品海洛因予莊俊雄20餘次，期間係「自93年3月初起至同年4月初某日止」，而檢察官上開上訴意旨所指之「新事實、新證據」，似指93年7月21日（檢察官誤載為94年7月21日）被告曾販賣第1級毒品海洛因予莊俊雄，顯非在上開不起訴處分所述之「自92 年11月至93年5月間」之犯罪期間內，自為是否「另行起訴」被告於93年7月21日販賣第1級毒品海洛因予莊俊雄之問題，與不起訴處分確定後，發現新事實、新證據「再行起訴」之情形迥異，檢察官上開上訴意旨似有誤會，是原審就此部分諭知被告「公訴不受理」，核無不當，檢察官上訴意旨認原審應予以受理，為實體上之裁判，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命予證人林詠欽、王文濱之犯行，於原審辯稱：確實曾與證人林詠欽一同合買安非他命，但因證人林詠欽積欠其借款，欲將欠款與合買毒品之款項相抵，雙方因而發生糾紛，故證人林詠欽挾怨報復，且帳冊上記載之「阿欽」並非指林詠欽，而是指「王俊欽」，「王俊欽」住溪口，不知詳細之年籍、住所；證人王文濱因至其住處（與其所經營之汽車商行同址）玩電動玩具，所以積欠其款項，帳冊所記載之款項，係指該款項而言，並非販賣毒品之款項云云。於本院辯稱：我跟林詠欽與王文濱有債務關係，林詠欽有簽本票給我，我有拿到嘉義地院去聲請裁定，因追討債務的關係與林詠欽也發生過糾紛，有報案過；王文濱部分，他有向我借錢，也有玩吃角子老虎欠我錢，後來也因為追討債務時常以電話聯絡而發生口角衝突云云。經查：

㈠、被告辯護人於原審雖辯稱：證人王文濱之警訊錄音帶未錄音，且非審判中所為之陳述，應不具證據能力；證人林詠欽警訊中所為之證言屬審判外陳述，無證據能力云云，查證人王文濱於警訊所為之證詞並未錄音，此業經證人即對證人王文濱進行訊問之警員涂嘉麟證述屬實，故證人王文濱警訊證言未進行錄音之情形應可認定。按法院於審理案件時，為使法官憑其直接審理及言詞審理中有關人員之陳述所獲得之態度證據，以形成正確之心證，固於刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，然其究非完全認為被告以外之人審判外之陳述，均不具證據能力，此觀諸同法第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」自明；另依據法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條規定，被告以外之人於審判中之陳述與先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述不符時，必須具備特別可信性及必要性（認定犯罪事實所必要）兩要件始得作為證據，而所稱「具有可信之特別狀況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其先後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，因此，證人於警訊所為之證詞，如有上述刑事訴訟法第159 條之2之可信性、必要性情形時，仍得為證據。又按我國刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項僅規定訊問被告除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程錄影，如無上述除外情形，而筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符部分不得作為證據，依同法第102條規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦準用之；至於證人之訊問，依據刑事訴訟法第192條之規定，刑事訴訟法有關訊問被告之規定，僅準用該法第74條及第99條之規定，同法第100條之1規定並不在準用之列，因此，有關證人之訊問，不以錄音為必要，與被告之訊問不同。從而，證人於警訊中所為之證言，如經記明於警訊筆錄，雖未經錄音，然該證人若經法院傳喚到庭，進行交互詰問之證據調查程序，予被告詰問證人以明該警訊筆錄真實性之機會，則該警訊筆錄經此證據調查程序，法院認合於上述必要性與可信性之要件時，非不得作為證據。被告之辯護人僅以證人王文濱警訊筆錄屬審判外陳述且未錄音、證人林詠欽警訊證言屬審判外陳述，因而主張證人王文濱、林詠欽警訊筆錄無證據能力，實嫌速斷，此應先予敘明。

㈡、被告如何於附表一所示之時、地，以上揭電話聯絡方式，販賣安非他命予證人林詠欽、王文濱既遂之事實，業據證人林詠欽於警訊、偵查中及證人王文濱於在警訊中證述明確（見警卷第107-109頁、223-224頁；偵查卷第236-237頁）；並有帳冊（帳冊一、三）影本二份、被告所持用之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄2份（見偵查卷67-84頁）、證人王文濱所持用之0000000000號行動電話申設資料各1份在卷（見偵查卷第91頁）及行動電話2具（MOTOROLA、BENQ牌各1支，分別內含0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）扣案可資佐證。且扣案之疑似安非他命毒品1包經送驗之結果，確為第二級毒品甲基安非他命，毛重2.995公克，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第093008264號檢驗成績書1份在卷可查（見偵查卷第216頁）。

㈢、被告於原審雖辯稱：帳冊所記載並非毒品交易情形，而係證人林詠欽、王文濱所積欠之借款云云，惟查：

１、該帳冊（帳冊一影本）於原審經檢察官提示供證人林詠欽閱覽後，證人林詠欽亦確認該帳冊所記載93年6月9日至同年月30日之「B2」欠款情形，應是證人林詠欽向被告購買安非他命之時間及欠款等語（見原審卷二第237頁）；且帳冊一影本第2頁記載「4月21日太保峻仔借半錢」，另一同案扣得之帳冊（帳冊二影本）第10頁記載「①重量（足重）、②品質（標準以上）、③價格合理」、第11頁記載「①品質、②重量、③價格、品質擺優先」、第13頁記載「③我給你的東西，你可以仔細衡量看看，我到底賺多少錢，有時你的反應態度表現得我賺很多，所以，你以客人的態度來對待，將心比心，有時候我可以不做生意都行，你自己再找其他的貨源」、第24頁記載「①等藥頭、②貨品品質、③價格起降、④等沒」，同時該帳冊內亦同有「B2 」之記載，因此，由上述帳冊記載之內容觀之，扣案之帳冊，應與毒品交易有關，灼然甚明。

２、扣案帳冊中有關被告販賣第二級毒品安非他命予證人林詠欽、王文濱之記載均為『B2』，而對於帳冊記載何以區分為『A1』、『B2』，被告於警訊及偵查中係供稱：A1指借1個月，B2指借2個月云云（見警卷第6頁背面、偵查卷第15頁）；於原審審理時，為附和證人王文濱於原審審理時所為之不實證言，改稱：帳冊內記載證人王文濱欠款部分，為證人王文濱玩其店內吃角子老虎所積欠，因機器有2台，所以，加註A1、B2以便區分云云（見原審卷一第160-163頁）；後又改稱：帳冊內A1、B2表示借款一星期或二星期，之前說一個月或二個月，係因怕時間說太短會涉及重利云云（見原審卷第57頁），顯見被告對於帳冊內A1、B2之記載，歷次供述均蓄意曲合證人之證詞，所述不一，卸責之圖甚明，已難採信；何況扣案帳冊內記載之金額多為2-3千元不等之金額，有些間隔甚短，約1-2日，一般民間收取利息之借款，每次出借如此小額之金額，已然少見，而借款人為如此小額而頻繁之借款，不僅罕見，且與一般生活經驗不符，益徵被告有關帳冊記載係借款之辯解與常情有違，難以採信。

３、證人林詠欽持用0000000000號行動電話，此業據證人林詠欽證述在卷（見原審卷二第129頁）；另證人王文濱持用0000000000號行動電話，除據證人林詠欽證述在卷（見原審卷一第145頁），並有該門號申設紀錄一份在卷可查（見偵查卷第91頁）；而附表一所列被告販賣安非他命毒品予證人林詠欽、王文濱之時間，不僅帳冊（見帳冊一、三影本）內列有證人林詠欽之綽號「阿欽」、王文濱之綽號「阿彬」、「阿斌」、「B2」及交易金額、欠款情形等項，且比對卷附被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，在附表一所列之時間，證人林詠欽所持用之0000000000號行動電話、證人王文濱所持用之0000000000號行動電話，分別互有通聯情形（詳見附表一所示），核與證人林詠欽於偵查、警訊證述：伊與被告均係利用電話進行安非他命交易，每次約1000元至3000元不等等語（見偵查卷第236頁、223-224頁）、證人王文濱於警訊證述：伊均係利用電話與被告聯絡，再由被告將安非他命送至其住處樓下（嘉義縣水上鄉水上御花園大廈）或附近，伊再下樓拿，進行安非他命交易，每次約2000元至5000元不等等語（見偵查卷第107-109頁）相符，足見證人林詠欽於警訊、偵查中及證人王文濱於警訊中所證述之情形，確有所據，扣案帳冊應確為被告記載販賣毒品帳務所使用無訛。

４、綜上，扣案之帳冊內有關被告與證人林詠欽、王文濱間「B2」之時間、金錢等記載（見帳冊影本一、三），應係記載其等間安非他命交易之情形，殆無疑義。

㈣、雖證人林詠欽於原審審理時，翻異前詞，改證稱：被告係自93年4月至7月間免費提供安非命給他吸食或與他合買，因被告對他要錢，所以挾怨報復，證述被告販賣安非他命云云（見原審卷一第128至131頁），惟查：

１、證人林詠欽於原審審理之初係改證稱：被告免費提供安非他命供他施用云云（見原審卷一第128頁），經檢察官問及是否曾向被告購買毒品後，始又證稱：與被告合買，並委託被告代買，帳冊上所記載之欠款，應為他委託被告代購毒品所積欠之款項云云（見原審卷一第127、130頁），於原審之證述已前後未見一致，是否袒護被告顯有可疑；２、被告於證人林詠欽交互詰問完畢（行隔離訊問），由檢察官對其進行詢問時，初供稱：未免費提供毒品給證人林詠欽，帳冊記載林詠欽欠款，是借款，證人林詠欽亦不曾請其代購毒品（見原審卷一第140-143頁），所供情形與證人林詠欽於原審證詞顯有不同，證人林詠欽於原審所為之證詞之憑信性，顯然薄弱；嗣被告經原審告知證人林詠欽於交互詰問過程中所為之證詞後，又改稱：證人林詠欽有出錢與其一起買，但未委託其代買云云（見原審卷一第143頁），足見被告為配合證人林詠欽證詞，以冀求脫免刑責之企圖甚明，證人林詠欽於原審審理所為之證詞應屬迴護之詞，不可採信。

３、證人林詠欽既證稱：被告免費提供安非他命，並代墊購買安非他命之款項云云，若確實如此，衡情，證人林詠欽對被告當心存深切之謝意，不致因被告要債即懷深切仇恨，而誣陷被告以販毒重罪之理，故證人於原審審理時一再強調對被告只有仇與恨，因此在偵查中誣陷被告云云，與常情有違，應係蓄意誤導原審否定其偵查、警訊時所為之證詞，以脫免被告刑責，自難採信。

４、證人林詠欽雖又於原審審理時證稱：警訊時，警察暗示筆錄要作漂亮一點云云，然進一步詰問時，又證稱：警察有全程錄音，自己覺得警察意思是要他多配合，但警察沒有明確表示要他「咬死」被告，警察如何暗示，他忘記了云云（見原審卷一第133至134頁），證人林詠欽對於警訊時警察如何暗示作不利被告之證詞一節，完全無法說明，且證人林詠欽於偵查中具結後，亦為與警訊相同之證詞，同時證述檢察官訊問時未要求他須為不利被告之證詞（見偵查卷第236-237頁、234頁），雖證人林詠欽對此又證稱：因怕說錯話，口供不一致，檢察官有告知偽證之處罰，當時也想改證詞，但當時精神有病云云（見原審卷一第135頁），然證人林詠欽未提出任何客觀證據（如病歷證明等）以實其說，顯係空言否定前所為之證詞，難以遽信。

５、附表一所列被告販賣安非他命毒品予證人林詠欽之時間，有帳冊記載及通聯紀錄為證，互核相符，已如前述，足認證人林詠欽於偵查、警訊所為不利被告之證詞，確有所據，應非蓄意誣陷被告。

６、況按查獲販賣毒品者被證人供出而遭起訴後，證人常因或受被告人情包圍，或受被告威脅利誘，或恐遭被告事後報復，而翻異前供，或完全否認有向被告購買毒品，或避重就輕，諉稱係被告無償提供毒品，或稱其係與被告合資購買毒品，或稱係委由被告向他人購買毒品云云，以圖掩飾其在警訊時指證被告之事實而協助被告脫卸刑責，此種情形在法院審判實務上所見極為普遍，其原因除證人本身為趨吉避凶之人性自然心裡之外，其主要原因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行為即「交款取貨」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣毒品行為唯一不同之處，僅在於行為人主觀上是否有營利之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以證明，因此，被告基於保護自己之本能往往採取此類辯解以圖混淆真相而脫免刑責，至購買者為免得罪被告，對己不利，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者施用毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互供有無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可圖，且購買者原可依其資力之不同而增減其購買之數量，並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會牟取利益，苟非有特殊情事，較少以所謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷，毒品價格大都是決定於市場供需之多寡，尚難認有所謂購買較多較便宜之必然情事，因此所謂「合資購買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（例如配偶、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為罕見。因此前開證人林詠欽於原審審理時證稱：與被告合資向他人購買毒品，並委由被告代買云云，不僅與證人在警訊及偵查中所證述之情節不符，且亦與一般施用毒品者購買毒品之常情不符，自難輕信屬實。又所謂「代向他人購買毒品」，一般均係在購買者無貨源而代買者有貨源之情形下為常見，惟如非具有前述特殊關係或交情，一般人鮮少願無代價而多次為他人奔走代買毒品，在實務上多見所謂「代買者」以相同價格買入一定份量之毒品，然後減少其若干份量後，交付所謂「委託購買者」，或由其先以一定價格買入毒品後，再以較高價格交付相同份量毒品予所謂「委託購買者」，以獲取代買轉手之報酬或利潤，因此雖均以所謂「委託代買」之名詞形容彼此間之轉手交易毒品行為以圖卸責，惟究其行為之實際性質與效果，則與轉賣或販賣行為並無二致。故「販賣或轉賣毒品行為」與「委託代買毒品行為」之區分，應以行為人於轉手毒品有無獲取利潤（如毒品份量或差價）為其判斷標準，如其於轉手毒品時有以前述方法之一獲取報酬或利潤者，自應認屬販賣或轉賣毒品行為之範疇。本件被告與證人林詠欽間，係在93年4月間相識，已如前述，彼此僅為朋友既不具有前述所謂之至親好友之情誼關係，且依證人林詠欽於原審審理時所為之證詞，不僅委託被告購買，且購買毒品款項均委託被告代墊，則被告何以願無怨無悔，為證人林詠欽奔走代向他人購買安非他命供其施用且代墊款項，此顯違常情；且依附表一編號二至四所示，被告與證人林詠欽間安非他命之交易金額並非一致，分別為2500元、3000元不等，以證人林詠欽為安非他命支付被告之金錢數額不定之情形觀之，被告代證人林詠欽購買之可能性甚微，是證人林詠欽於原審審理時中改稱：「委由被告代為向他人購買」云云，當屬事後迴護被告之詞。

７、綜上所述，本件證人林詠欽於警訊、偵查中所為之證詞，應與卷內其他客觀證據所顯示之情形較為相符，且證人林詠欽於警訊、偵查中為陳述時，較不易存在前述可能受被告影響之情形，應具有較可信之狀況，且為認定被告犯罪所必須，自可採為證據，並據以為被告不利之認定。

８、至證人林詠欽於原審雖另證稱：被告委由第三人交付毒品一節，因此部分除證人林詠欽證詞外，並無其他證據顯示確有該情形，且所謂「第三人」，證人林詠欽亦未能具體指明其年籍、姓名，此部分尚乏確切之證據加以證明，為原審及本院所不採，併此說明。

㈤、證人王文濱於偵查及原審審理時固均翻異前詞，改證稱：帳冊記載A1、B2係指在被告所經營之汽車商行（被告住處同址）玩吃角子老虎所積欠之金額，警訊所述不實，警訊時精神狀態不佳，睡了又起來，並不同意做筆錄，當日詳細情形已忘記云云。惟查：

１、證人王文濱於警訊作證時，雖未錄音，然不能以此認定該警訊筆錄無證據能力，已如前述；而證人即對證人王文濱進行訊問之警員涂嘉麟證稱：當天與同事李清江、因王文濱是證人身分，不是被告，所以筆錄未一人記，一人問，也沒有錄音，找到王文濱時，王文濱是在三合院，因他父母也在場，所以他帶我們前往另一大樓即他的住處做筆錄，筆錄是證人自己回答，出於自由意思陳述，訊問時王文濱精神很好，沒有頭痛之情形，該些證詞均在其自由意志下陳述等語（見原審卷二第21至25頁），由證人涂嘉麟所述之情形觀之，證人王文濱不僅可自選偵訊地點，且該警訊筆錄復為被告閱後親自簽名、捺指印，確認該筆錄所記載者確係出於其個人自由意志陳述；且證人王文濱於偵查中並未對檢察官表示接受警訊時，精神狀況不佳，同時對此亦未提出確切之證明，以實其說，可否採信，實有疑問；準此，證人王文濱之警訊筆錄應出於自由意志陳述，不存在其於原審審理時所質疑之情形，應堪認定。

２、證人王文濱於警訊時證稱：至被告住處（與被告所經營之汽車商行同址）向被告借500元打吃角子老虎，故目前尚積欠500元云云；但於原審審理時則證稱：帳冊內所載之欠款金額全為打吃角子老虎所積欠云云，所述已先後不一；再者，被告對於帳冊記載何以區分為『A1』、『B2』，原於警訊及偵查中係供稱：A1指借1個月，B2指借2個月云云；於原審審理時，為附和證人王文濱於原審審理時所為之不實證言，改稱：帳冊內記載證人王文濱欠款部分，為證人王文濱玩其店內吃角子老虎所積欠，因機器有2台，所以，加註A1、B2以便區分云云（見原審卷一第160至163頁）；後又改稱：帳冊內A1、B2表示借款一星期或二星期，之前說一個月或二個月，係因怕時間說太短會涉及重利云云，所述明顯為附和證人王文濱之證詞，迴護之情形甚明。

３、證人王文濱於原審審理時證稱：被告住處僅有1台吃角子老虎云云，而被告則供稱：屋內有二台吃角子老虎，為加以區分，所以帳冊記載才會有A1、B2云云，二者所述顯然不同；而證人即至現場搜索之警員盧清海則證稱：現場未發現電子遊戲機台，只有電腦搖桿等語（見偵查卷第233頁），足見證人王文濱於原審審理及偵查中之證詞，應與事實不符，難以採信。

４、附表一所列被告販賣安非他命毒品予證人王文濱之時間，有帳冊記載及通聯紀錄為證，互核相符，已如前述，足認證人王文濱於警訊所為不利被告之證詞，確有所據，應非蓄意誣陷被告。

５、綜上所述，本件證人王文濱於警訊中所為之證詞，應與卷內其他客觀證據所顯示之情形較為相符，且證人王文濱於警訊為陳述時，較不易存在前述可能受被告影響之情形，其於審判及偵查中所為之證詞則不僅與事理有違，且彼此間相互矛盾，故證人王文濱之警訊證詞應具有較可信之狀況，且為認定被告犯罪所必須，自可採為證據，並據以為被告不利之認定。

㈥、至被告於原審審理，受審判長訊問時，又辯稱：帳冊內「阿欽」非指林詠欽，而係另指王俊欽，住溪口云云，然被告對於該「王俊欽」之詳細年籍不清楚，且初稱：何人是阿欽，一時想不起來云云（見原審卷二第46至47頁），臨訟杜撰之情甚明；何況被告前於偵、審中均稱：帳冊之「阿欽」即林詠欽等語（見偵查卷第149頁、原審卷一第141至142頁），帳冊亦載「阿欽」為林詠欽（見帳冊影本二第9頁、帳冊影本三第17頁），足見被告此部分之辯解係蓄意誤導原審，屬臨訟杜撰之詞，難以採信。

㈦、又本件因被告全然否認有販賣安非他命之情事，本院自無法查得被告購買安非他命後，轉賣出售圖利之金額，然本院由被告扣案帳冊（帳冊影本一、三）所記載之交易情形、欠款與還款狀況等，認定被告所得之款項合計應為12500元（附表一編號一至五所示王文濱、林詠欽等人向被告購毒所分別積欠之2500元、2500元、2500元、3000元及2000元，均已結清，合計共12500元，此部分應為被告販賣安非他命所得；至於附表一編號六所示之2000元，因證人王文濱尚欠款，故未列入被告販毒所得，詳見附表一）。

㈧、綜上所述，被告上開所辯無非卸責之詞，不足採信。事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。

二、核被告如附表一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，已為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣安非他命既遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，以一罪論，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，餘應依法加重其刑。又公訴人起訴書雖未論及被告如附表一編號五、六所示販賣安非他命予證人王文濱之犯行，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，該部分既與前揭論罪科刑之販賣第二級毒品安非他命犯行具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。

三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條，並審酌被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以93年度嘉簡字第263號刑事簡易判決，判處有期徒刑1年6月，緩刑4 年，於93年5月13日確定，尚在緩刑期間，竟仍不知悔改，於緩刑期間，猶犯本罪，惡性不輕，且販賣毒品對於國民身心將造成重大損害，其犯後猶飾詞狡辯，未見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑九年。又扣案如附表二編號一之甲基安非他命一包，係經查獲之毒品，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，該毒品外包裝一個，為被告所有供犯罪所用之物，依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。另扣案如附表二編號二之行動電話二具、帳冊二本，均係被告所有，為被告所自承，且該電話係供被告販毒聯絡之用、該帳冊係供被告記載販毒帳務之用，已如前述，故該二具行動電話及帳冊二本均為被告所有供犯罪所用之物，依同條例第19條第1項規定，宣告沒收。被告販賣安非他命予證人林詠欽、王文濱所得12500元（附表二編號三所示），併依同條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另公訴人雖認（1）扣案之海洛因毒品7包，為查獲之毒品，聲請依毒品危害防制條例第18條第1項宣告沒收銷燬之、（2）帳冊4本、電子磅秤1台、夾鍊袋600個、監視器鏡頭3個及電視2台等物，均係被告所有供其販賣第一級、第二級毒品犯罪所用之物，均聲請依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，惟其中：（1）扣案之海洛因毒品7包，因被告於本案被訴販賣第一級毒品海洛因部分，經原審分別判處不受理、無罪（詳後述），且該7包毒品業經本院於93年度上訴字第680號被告施用毒品案件之判決中宣告沒收在案，故不予宣告沒收銷燬之；（2）扣案之帳冊四本，其中記載被告販賣安非他命予證人林詠欽、王文濱部分，僅有2本（詳見附表二），故其餘扣案之帳冊2本，並無證據證明係供本案被告販賣安非他命予證人林詠欽、王文濱所用之物，故不予宣告沒收；（3）扣案之電子磅秤1具、夾鍊袋600個等物，被告堅稱為其友人「阿信」所有，雖被告對於「阿信」之詳細年籍無法敘明，該些物品是否確為「阿信」所有，容有疑問，此可能為「幽靈抗辯」，然僅以此即認該些物品為被告所有，亦嫌速斷；又扣案之夾鍊袋、電子磅秤等物雖可能係供販賣毒品所用之物，然卷內亦無證據證明該二項物品確供被告販賣毒品所使用，準此，公訴人僅以被告此部分之辯解屬「幽靈抗辯」，不可採信，遽而推論上開扣案之電子磅秤及夾鍊袋等物均係被告所有而供其販賣毒品所用之物，其訴訟上之證明尚有不足，因此，公訴人聲請就上開扣案之夾鍊袋600個及電子磅秤1個宣告沒收，尚難准許。（至於扣案之監視器鏡頭3個及電視2台等物，卷內亦無證據證明該二項物品，確均係被告所有供其販賣第二級毒品犯罪所用之物，是公訴人聲請就上開二項物品宣告沒收，尚難准許。原審就此漏未論述，併此敘明。）認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認此部分之犯罪而指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。

四、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以被告除前開論罪科刑部分外，尚：

１、意圖販賣而於不詳時間向年籍、姓名不詳之綽號「阿勇」成年男子購入第二級毒品安非他命；

２、除附表一編號二、三、四所示之犯行外，另自93年5月初起至同年6月間某日止，以與附表一編號二、三、四所示犯行之相同手法，販賣安非他命予證人林詠欽多次（約七次）；

３、除附表一編號一所示之犯行外，另自93年5月中旬某日起至同年6月中旬某日止，以與附表一編號一所示犯行相同之手法，販賣安非他命予證人王文濱多次（約六、七次）；

４、自91年底起至92年11月25日止，由證人侯弘仁以其所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後，在被告所經營之「上全汽車商行」，由被告以每包一千元至五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命給證人侯弘仁十餘次；因認被告上述犯行均另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。

（二）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例亦有明文。本件公訴人認被告意圖販賣而於不詳時間向綽號「阿勇」男子販入第二級毒品安非他命及多次販賣安非他命予證人侯弘仁，無非係以被告之供述、證人林詠欽、王文濱及侯弘仁之證詞、帳冊記載及被告所持用之行動電話為依據。

（三）原審訊據被告固坦承至「中國龍遊藝場」向綽號「阿勇」之成年男子購買毒品之情，惟其堅決否認有為販賣而向「阿勇」購入安非他命及有何上述販賣第二級毒品安非他命予證人林詠欽、王文濱及侯弘仁之犯行，經查：

１、有關公訴人所指被告意圖販賣而於不詳時間向年籍、姓名不詳之綽號「阿勇」成年男子購入第二級毒品安非他命一節，被告辯稱：係供自己施用等語（見警卷第4至5頁、原審卷二第55頁），且卷內並無明確證據證明被告購買安非他命之初即為販賣，公訴人亦未敘明被告購入之安非他命數量、次數，因此，被告是否確為販賣而自綽號「阿勇」男子處購入安非他命，應有疑問；參以被告確有吸用安非他命毒品之惡習，其犯行並經法院判決確定，有原審法院93年度訴字第179號、本院93年度上訴字第680號刑事判決在卷可查，因此被告辯稱：購買毒品安非他命係供自己吸食等語，尚非不可採信，本件既缺乏確切證據證明被告購入安非他命伊始即為販賣，而被告之辯解又尚可採信，本院自難認被告販入安非他命伊始即為販賣。

２、本件扣案之四本帳冊，其記載之時間最早者為93年6月9日，卷附被告所持用之0000000000號、0000000000號行動電話，檢察官所查詢之時間亦分別為93年6月9日至93年7月27日、93年6月9日至同年7月26日（見0000000000號行動電話通聯卷、偵查卷第68-82頁），因此，公訴人指被告在93年5月初起至同年6月8日止之期間販賣安非他命予證人林詠欽、在93年5月中旬起至同年6月8日止之期間販賣安非他命予證人王文濱，應僅有證人林詠欽、王文濱之證詞，欠缺相關補強證據加以佐證，其訴訟上之證明尚有不足。

３、至於公訴人另指⑴被告自93年6月9日後，於93年6月間，除附表一編號二、三、四所示販賣安非他命予證人林詠欽之犯行外，尚有多次販賣安非他命予證人林詠欽之犯行；⑵自93年6月9日後迄93年6月中旬間，除附表一編號一所示販賣安非他命予證人王文濱之犯行外，尚有多次販賣安非他命予證人王文濱之犯行，惟經原審比對卷附上述帳冊及通聯紀錄之結果，在前述期間內，除附表一編號一至四所示之犯行外，其餘上述公訴人所指⑴、⑵之犯行，或帳冊未記載，或未出現彼此之通聯紀錄，欠缺明確且相符之帳冊與通聯紀錄佐證證人林詠欽、王文濱之證詞，故該些部分之訴訟上證明亦有不足。

４、證人侯弘仁於警訊時證稱：其在92年初認識被告，若需要毒品，均先用其0000000000號行動電話，撥打被告名片上之0000000000或0000000000號行動電話與被告聯絡，然後前往被告所經營之「上全汽車商行」購買安非他命，其自91年初即陸陸續續向被告購買，直到93年三月中旬某日止，每次買一大包之價格為五千元云云（見偵查卷第111-113頁），惟證人侯弘仁上開證詞既稱：在92年初始認識被告，後又稱：自91年初起即向被告購買安非他命，其證詞顯有矛盾，是否可採，已有疑問；再者，被告固坦承持用0000000000 、0000000000號行動電話，惟該二門號之申辦名義人均為其妻方麗宜，0000000000號行動電話之開通日期為93年4月17日、0000000000號行動電話之開通日期則為93年3月14日，此有泛亞電信、和信電信用戶資料影本各一份在卷可查（見偵查卷第61-62、84頁），足見在證人侯弘仁所指以上開二門號與被告聯絡之始（91 年初），該二門號均尚未為被告啟用，證人侯弘仁所述與客觀證據所顯示之情形有違，顯有瑕疵可指。

５、至於被告為警扣得之四本帳冊，其中記載有「A1」、「B2 」之詳細交易時間、金額者，僅93年6、7月份，且無有關證人侯弘仁之交易記載，參諸證人侯弘仁所證述之交易時間為91年初至93年3月間，亦與帳冊所記載之時間不符；雖其中一本列明證人侯弘仁積欠122000元（見帳冊影本二第9頁），惟該記載僅記明欠款金額，並未記載欠款金額之詳細來源，亦無明確證據證明該記載與被告販賣安非他命予證人侯弘仁之所得有關，因此，扣案之帳冊無法作為證人侯弘仁不利被告證詞之補強證據。

（四）綜上所述，公訴人上開所指被告意圖販賣而向綽號「阿勇」之成年男子販入安非他命及多次販賣安非他命予證人林詠欽、王文濱及侯弘仁之犯行，除被告本身有關其施用毒品來源之供述及上述三位證人之證詞外，並未有其他確切之補強證據，且證人侯弘仁之證詞復有與事實矛盾之處，因此，被告該些犯行，其訴訟上之證明難謂達一般人可確信其為真實之程度，揆諸前開說明，被告該些犯行應屬無法證明，惟因此部分與前開被告經論罪科刑之販賣安非他命犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告自93年6月間起至同年7月間止，由證人賴奇鋒以公共電話撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，約定在證人賴奇鋒祖母位於嘉義縣民雄鄉住處附近，以每包1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予證人賴奇鋒三次，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例著有明文；再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號亦著有判例，且按單一證人之證詞，不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，且所謂之補強證據，雖不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然必以該項證據與證人之證詞，再佐以被告部分供詞為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，始得為有罪之認定（最高法院90年台上字第1663號刑事判決意旨參照），因此，若被告否認犯行，補強證據復無法佐證證人之證詞，則被告之犯行難認其證明可達一般人可確信之程度。

三、本件公訴人認被告涉有上述販賣第一級毒品海洛因犯行，無非係以證人賴奇鋒之證詞、該證人確有施用海洛因毒品犯行、帳冊之記載為依據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人賴奇鋒之犯行，辯稱：賴奇鋒本來是住在我的汽車商行裡面，幫我洗車，我們二人也曾經共同吸食過海洛因，後來因為他在我那邊偷拿我的錢，被我發現，我當他女友的面把他趕出去，他懷恨在心，就說向我買毒品，他在六月底才離開我那邊，之後才作這些證供，他離開之後，也到我的汽車商行向我借過二次錢等語。經查：

（一）公訴人所指被告意圖販賣而於不詳時間向年籍、姓名不詳之綽號「阿勇」成年男子購入第一級毒品海洛因一節，被告固供承：其曾至「中國龍遊藝場」向綽號「阿勇」之成年男子購買毒品，惟其供認購買海洛因係為自己施用（見警卷第4-5頁、原審卷二第55頁），而被告確實有吸用海洛因毒品之習慣，該犯行並經法院判決確定，此有原審法院93年度訴字第179號、本院93年度上訴字第680號刑事判決在卷可查，因此被告辯稱：購買毒品海洛因初為自己吸食等語，尚非不可採信，是本件缺乏確切證據足以證明被告購入海洛因之始即為意圖販賣，本院自無法為此不利被告之認定。

（二）證人賴奇鋒固於偵查中結證稱：其在93年6月向被告購買海洛因一次、93年7月向被告購買海洛因一次，每次均購買1000元等語（見偵查卷第186、196-197頁），惟其於原審審理時則證稱：因住被告住處，與被告發生口角，雙方有怨隙，所以才會指訴被告販賣海洛因云云（見原審卷第173-174頁），因此，被告是否確實販賣海洛因予證人賴奇鋒，尚有疑問。雖被告帳冊內記載有『奇鋒』、『7月5日B2 1000元共1500元正』、『7月12日還1500元餘款還清』等字樣（見帳冊三影印本第12頁），惟其中記載B2字樣，依上述證人林詠欽所述，應係指「安非他命」而言（見警卷第35-37頁），是以，該記載是否為被告與證人賴奇鋒間海洛因交易之帳務記載，當有疑問；且依帳冊記載，該次交易之金額為1500元，亦與證人賴奇鋒證稱：每次購買海洛因1000元者不同，因此，該帳冊之記載應與被告與證人賴奇鋒間海洛因交易無關，無法作為支持證人賴奇鋒前開證詞之補強證據。

（三）雖證人侯弘仁於偵查中證述：伊曾見過被告拿海洛因給證人賴奇峰云云（見偵卷第180頁），姑不論是否屬實，縱然屬實，惟其並未更進一步具體證述被告交付海洛因給證人賴奇峰之方式為何？（即究以夾鍊袋包裝方式抑以摻入香菸方式？）數量為何？交付之原因為何？（即究係販賣抑無償轉讓？）證人賴奇峰有無付款給被告？等情，是尚不能執證人侯弘仁上開證述，認係被告販賣海洛因給證人賴奇峰之補強證據，遽為不利被告之認定。

（四）綜上所述，本件公訴人所指被告販賣海洛因予證人賴奇鋒之犯行，除證人賴奇鋒之證詞外，並無其他確切可佐證之補強證據，因此，其訴訟上之證明難謂達一般人可確信其為真實之程度，揆諸前開說明，被告被訴販賣海洛因予證人賴奇鋒之犯行部分，無法證明，自應諭知此部分無罪之判決。

（五）原審以調查證據結果，斟酌全辯論意旨，認不能證明被告此部分之犯罪，而諭知被告被訴此部分無罪，核無不當，

，為無理由，應予駁回。至於檢察官上訴意旨另指「退而言之，縱認證人賴奇峰並非向被告購買毒品，惟核被告所為亦符合轉讓第1、2級毒品罪之構成要件，且被告亦表明願意就轉讓第1、2級毒品部分認罪，此與原起訴犯罪事實同一，依刑事訴訟法第300條規定，屬於可以變更起訴法條之範圍，惟原審於判決理由中均未說明，似有判決不備理由之嫌。」，惟查，被告及辯護人於原審之真意應係：請求判決被告無罪，如認被告有罪，請以轉讓毒品罪判決（見原審卷二61頁），是檢察官就此似有誤會。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。