臺灣高等法院 臺南分院九十三年度上字第七十八號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　九十三年度上字第七十八號　Ｊ

上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

吳 昆 浦 律師

被上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

楊 丕 銘 律師

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十三年三月十七日臺灣雲林

地方法院第一審判決（九十二年度訴字第一七八號），提起上訴，本院於九十三年六

月八日言詞辯論終結，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）二百零八萬三千八百四十八元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）准供擔保宣告假執行。（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原審判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）原審置實際參與立約之證人廖火旺、廖大木配偶等人之證言於不顧，而以不相關之案外人之證詞為據，認定兩造所立之契約，不包括裁判分割，顯然違背論理法則。本件相關之契約苟僅止協議分割，未得立約委任人之特別委任不得起訴，則廖大木之配偶，何於法院分割判決確定後，先行給付上訴人二十萬元。按解釋意思表示應探求當事人之真義，本件兩造均以口頭說明，並立有契約書為證，原審豈得以非當事人之意思為真意。

（二）本件支付律師有關之費用及排除地上建物等訴訟，證人廖火旺、廖大木均知其情，且於事前由廖火旺將共有人廖藝平之印章，交予上訴人全權處理，以節約訴訟費用，此應包括裁判分割，且本件契約尚包括事後道路重建及補償占有人之損失，上訴人所得亦屬有限。

（三）被上訴人早在協議階段違約，為上訴人所主張並舉廖火旺為證，故被上訴人於分割裁判中，始自行主張分割方案，並非如原審所言上訴人未依委任人之要求辦理，故不包括裁判分割在內，顯有誤會。

三、證據：引用原審立證方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決准供擔保宣告免為假執行。（三）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：

（一）上訴人既與被上訴人簽訂委託書，復與廖水旺及廖大木簽訂委託書，上訴人之行為自已違反「禁止雙方代理」之規定，從而兩造間簽訂之委託書自已失其效力，是上訴人執委託書對被上訴人為本件請求，即無理由不應准許。按民法第一百零六條規定：「代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為係專屬履行債務者不在此限」，就此最高法院八十六年度臺上字第三八三四號判決稱：「民法第一百零六條禁止雙方代理之規定，乃在保護本人之利益，縱有違反，僅屬無權代理行為，如經本人承認，亦得發生效力，並非當然無效」；基上則代理人基於雙方代理所為之法律行為係屬無權代理，既屬無權代理者即表示代理人所獲授與代理權之「委任關係」或「代理權之授與關係」業已失其效力（例如甲委託丙代理出賣Ａ屋，乙亦委託丙代理買受Ａ屋，丙乃基於雙方代理而一人同時代理出賣人甲及買受人乙簽立Ａ屋之買賣契約，此際該丙基於雙方代理所為之買賣之法律行為對甲及乙而言即屬無權代理，既屬無權代理則表示甲對丙之委託、乙對丙之委託均失其效力，否則倘甲對丙之委託、乙對丙之委託仍合法有效者，則丙代理甲、乙兩人所為之買賣之法律行為，豈非屬有權代理而非屬無權代理）。次按民法第八百二十五條規定：「各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任」，就此最高法院八十五年臺上字第二六七六號判例稱：「查共有物之原物分割，依民法第八百二十五條規定觀之，係各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共有人取得各自分得部分之單獨所有權」，史尚寬著物權法論第一五五頁論稱：「關於分割，民法採權利移轉主義，共有人相互間發生類似所有權讓與之關係。有疑似相互的移轉為有償契約，可適用民法第三百四十七條之規定，似無再設第八百二十五條規定之必要（按即共有物之分割係屬相互移轉之有償契約）」，基上則在共有物分割之場合，倘一人同時代理兩名或兩名以上之共有人，為共有物之分割協議或裁判分割者，亦適用前揭民法第一百零六條關於禁止雙方代理之規定（因共有物之分割係各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共有人取得各自分得部份之單獨所有權、且各共有人對於他共有人須負與出賣人同一之擔保責任），此際該代理人代理各共有人所為之分割行為自係無權代理，該代理人所獲授與代理權之委託或委任關係，自亦失其效力。系爭雲林縣崙背鄉○○○段十五地號土地之分割，上訴人自承其既與被上訴人（共有人）簽訂委託書受委任處理分割事宜，復與廖水旺（共有人）廖大木（共有人）簽訂委託書受委任處理分割事宜，則上訴人就該分割事宜自係雙方代理，衡諸前引法律規定暨實務見解，兩造所簽訂之委託書自因而失其效力，上訴人如有代理被上訴人為分割之相關行為者，自係無權代理而對被上訴人不生效力，從而上訴人依據業已失其效力之委託書，對被上訴人為本件請求者自無理由。

（二）兩造於簽訂系爭委託書時，確無「該委託係包含裁判分割」之口頭合意，故上訴人為本件請求實無理由。按民法第五百三十四條第一項第五款規定：「受任人受概括委任者，得為委任人為一切法律行為。但為左列行為，須有特別之授權：．．．五、起訴」。而本件依系爭委託書之內容觀之，顯然未提及「被上訴人特別授權上訴人得為分割而提起訴訟」乙事，是就系爭土地之裁判分割，上訴人顯未獲被上訴人之特別授權，從而系爭委託書之授權，自係僅止於協議分割之辦理，而不及於裁判分割之辦理至明；而上訴人不但未依民法第五百三十五條規定，以善良管理人之注意義務盡力完成協議分割，更且悖於委託書委任其協議分割之宗旨，反竟以裁判分割處理，更在裁判分割中主張與被上訴人利益相違之分割方案，而損及被上訴人之利益，是本件違反委託書之信任關係者，實係上訴人而非被上訴人，從而上訴人不得依委託書第五條之約定請求被上訴人賠償（上訴人僅主張此訴訟標的），亦不得依民法第五百四十八條規定，請求被上訴人支付其報酬（上訴人未主張此訴訟標的）。就此上訴人雖承認系爭委託書並未約明被上訴人有特別授權上訴人可為裁判分割，然卻辯稱其於簽訂委託書時曾口頭對被上訴人表示，於協議分割不成時將進行裁判分割，並請求傳訊證人廖水旺及廖藝平父子云云。惟上訴人上開辯解根本虛偽不實，蓋上訴人於簽訂系爭委託書時，確未對被上訴人口頭表示該委託包含裁判分割在內，而被上訴人亦未曾認知並同意該委託係包含裁判分割在內，就此分述如次：

⒈由系爭委託書所示之明確事實觀之，可知上訴人之上開辯解確屬虛偽不實。按上訴人在其自備之委託書中，不但既知就「因分割需要，需拆除地上物時，被上訴人願無條件提供拆除」、「如總面積經地政單位測量後有所不足時，被上訴人願按各自在本宗土地所占有之比率共同分擔」、「因分割所產生之一切費用由上訴人負擔」等瑣碎細節大費周章地以文字詳為約定，且既知在委託書末以文字附註三條瑣碎細節事宜，是假設上訴人在訂立委託書之時，確曾以口頭對被上訴人表示該委託係包含裁判分割，而被上訴人亦予同意，則何以上訴人不將此較諸前述瑣碎細節更為重要之合意事項，一併以文字加註於委託書，充為該委託書附註之第四項，由此可見前開假設不能成立，上訴人之辯解顯與系爭委託書所示之明確事實矛盾。按上訴人在原審另辯稱兩造簽訂系爭委託書時，曾口頭合意上訴人依委託書第四條約定所應得之土地報酬，由被上訴人以每坪六萬元之現金折付予上訴人云云，同理假設兩造於訂立系爭協議書時確有上開合意者，則上訴人既知在委託書第四條斤斤計較，以文字約明上訴人所應得之土地報酬，應由被上訴人集中分割予上訴人，且應由被上訴人於分割同時將之過戶予上訴人，何以上訴人竟未將上開攸關其利益之重大事項一併以文字記載於該委託書。綜上上訴人於訂立系爭委託書時，既知在委託書正文中就瑣碎細節詳為以文字約明，更知在委託書末以附註方式就瑣碎細節以文字加註約明，則何以就攸關重大之「委託書之授權範圍包含裁判分割」，暨「上訴人依委託書應得之土地報酬，由被上訴人以每坪六萬元之現金折付予上訴人」之兩項所謂「口頭合意」，竟反而絲毫未於系爭委託書之正文或文末以文字為任何之記載或附註，益證上訴人所謂之簽訂系爭委託書時曾為上開兩項之口頭合意云云，根本係臨訟杜撰之詞至明。

⒉由上訴人在分割訴訟中之具體作為，可知兩造並無「系爭委託係包含裁判分割」之口頭合意。按假設「上訴人分別於與被上訴人、廖水旺（共有人名義係其子廖藝平）、廖大木三人簽訂委託書時，確實均有口頭合意該委託係包含裁判分割」乙節為真，則其後當協議分割不成而上訴人欲遂行裁判分割之委託內容時，上訴人基於受被上訴人、廖水旺（或廖藝平）、廖大木等三人委託之任務，其就該分割共有物之訴訟自應「將被上訴人、廖藝平、廖大木三人列為分割案之共同原告」，即使基於節省分割訴訟裁判費之考慮，致僅以廖藝平為原告，而將被上訴人及廖大木改列為被告，則上訴人基於受委任之任務，亦應於分割訴訟中提出「被上訴人、廖水旺（或廖藝平）、廖大木等三人均能一致認同之分割方案，而不得提出僅廖水旺（或廖藝平）一方認同之分割方案」，然事實上上訴人於分割訴訟中，不但僅以廖藝平一人為原告，而將被上訴人及廖大木列為被告、更僅考慮廖水旺（或廖藝平）一方之利益，以提出僅廖水旺（或廖藝平）一方能認同之分割方案，卻拒不兼顧被上訴人、廖大木之利益，致該分割方案不能為被上訴人及廖大木所認同，可見前開「上訴人分別於與被上訴人、廖水旺（或廖藝平）、廖大木三人簽訂委託書時，確均有口頭合意該委託係包含裁判分割」之假設根本不能成立。

⒊由上訴人自身之陳述前後嚴重矛盾，可知上訴人之上開辯解虛偽。按上訴人訴代曾說溜嘴地道出本案事實真相，謂：「我們不否認我們所受的委任事務係辦理協議分割」，上開陳述雖經在場之上訴人本人更正謂：「（原告訴訟代理人之上開陳述）是錯誤，而係以協議分割為主，判決分割為副」，然上訴人之主張是否真實已難令人起疑。況上訴人就此所為之主張，亦反反覆覆致益加令人難以採信，蓋上訴人先則於上開筆錄中陳稱：「委託係以協議分割為主，判決分割為副」，嗣則又稱：「當初簽立委託書就是要判決分割辦理，所以沒有辦法將分配的土地位置標明，因不知道判決會如何判決」。此雖為上訴人訴代之陳述，然上訴人本人不但同時在庭，且上訴人本人於當庭陳述時並未指摘上訴人訴代之陳述有誤；另就協議分割是否曾經達成協議乙節，上訴人先則陳稱：「當初是被上訴人協議分割時，是有達成協議分割的情形，而當時被上訴人阻撓協議成立，這是違約的原因之一」，嗣又陳稱：「當初協議時並沒有協議成立」，各該陳述雖均為上訴人訴代當庭所為，然上訴人本人不但同時在庭，且上訴人本人於當庭陳述時並未指摘上訴人訴代之陳述有誤。上訴人如此前後陳述之重大矛盾，可知上訴人於本件所辯絕非事實，蓋如係事實則不致在前後陳述時，出現上開不同版本之說法。

⒋由證人廖錦中、廖錦文、廖正道、陳藝錚、廖蔡蕊之證言，可知上訴人之上開辯解虛偽。依證人廖錦中證稱：「上訴人是來談土地『協議』分割的事宜．當初上訴人告訴我所有的共有人都同意『協議』分割，要我簽同意書」，及證人廖錦文證稱：「上訴人並沒有說如果協議不成要提出訴訟的事宜，當初上訴人提出要五、六十萬元的分割費用，並沒有包含提出法院強制分割的費用，只是協議分割而已，所以我們認為協議分割只要請代書就可以，不需要這麼多錢，所以我們不同意上訴人所提出的協議」，已知上訴人當初確係表示欲以協議方式處理系爭土地之分割事宜，從而上訴人之上開辯解自不可信。次依證人廖正道證稱：「我們也沒想到土地分割的事情一定要提出訴訟」，及證人陳藝錚（廖大木之媳）證稱：「廖大木並沒有很詳細告訴我是否包含法院訴訟的費用在內，提出訴訟以後廖大木認為之前有委任，還是交由上訴人來處理，開庭的時候，廖大木認為上訴人的處理他很不滿意，所以才由我代理出庭，而不由上訴人來處理，訴訟中上訴人有提出分割圖，但其他共有人不理他」，及證人廖蔡蕊（廖大木之妻）證稱：「我們也不瞭解當初委任上訴人時是否有包括裁判分割的費用在內」，亦足見上訴人於簽訂委託書時至少未特別表示該委託係包含裁判分割在內，蓋上訴人當初苟確有上開特別表示，則前揭證人應不致陳稱：「我們也沒想到土地分割的事情一定要提出訴訟」、「我們也不瞭解當初委任上訴人時是否有包括裁判分割的費用在內」，從而上訴人辯稱當初委託時，兩造確有口頭合意該委託係包含裁判分割在內云云，即無足採。

⒌證人廖水旺之證言係附合上訴人之詞，且其證詞前後自相矛盾，復與前揭諸多明確事證相違，不足採信。按證人廖水旺雖證稱該委託係包含裁判分割在內云云，惟證人廖水旺先則證稱：「當初是以協議來處理，如果協議不成時，再向法院聲請強制分割，而所謂的分割費用包含上面所稱的訴訟費用．．．當初要協議的時候，他們都沒有到場，我等不到他們到場，所以沒有辦法協議分割，我有問過被上訴人的意思，他沒有表示意見，所以我就提出強制分割」，繼則改證稱：「當時上訴人有來要開分割會議，當時分割會議時，被上訴人也有到場，之前被上訴人都沒有阻止上訴人開分割會議，我因為委任後由上訴人處理後，我就沒有再出面談分割的事．．．上訴人在分割期間有與我聯絡，我是在接到法院開庭通知後才知上訴人有提出強制分割」，可見廖水旺就「被上訴人曾否出席分割會議」、「廖水旺於委託上訴人處理後是否有再出面談分割之事」、「廖水旺於上訴人提出裁判分割之當時是否即已知悉該分割訴訟」等重要事項，前後所陳牛頭不對馬嘴，苟非係證人廖水旺為配合上訴人之主張而為不實陳述，斷無前後所陳竟嚴重矛盾如上之理。次查事實上在分割訴訟中，上訴人即為廖藝平（廖水旺之持分係登記在其子廖藝平名下）尋找律師並支付律師費用以提出裁判分割，嗣在分割訴訟中之二審中更親自擔任廖藝平之訴訟代理人，更在分割訴訟中為廖藝平之利益提出其他共有人不能認同之分割方案，是以上訴人與廖水旺之休戚相關之密切關係，則廖水旺到庭配合上訴人之主張而為不實陳述，即不足為奇。況廖水旺上開陳述復與前揭第１段至第４段所引之諸多物證、人證、事證相違，其證詞益加不能採信。

（三）退而言之，縱認兩造於簽訂系爭委託書時，確有「該委託係包含裁判分割」之口頭合意，然該口頭合意亦依法無效，上訴人之請求仍無理由。按民法第五百三十一條規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之」，民法第五百三十四條第一項第五款規定：「受任人受概括委任者，得為委任人為一切法律行為。但為左列行為，須有特別之授權：．．．五、起訴」，民訴法第二百四十四條規定：「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之」。綜上規定，則起訴之特別授權必須以書面（文字）為之，而不可僅以口頭合意為之，是起訴之特別授權，如僅以口頭合意為之，而未以書面（文字）為之者，依民法第七十三條規定其特別授權即屬無效。從而本件縱認兩造於簽訂系爭委託書時，確有「該委託係包含裁判分割（即起訴）」之口頭合意者，然衡諸前開法律規定，該口頭合意亦屬無效，亦即上訴人所受之委託，仍僅止於協議分割而不及於裁判分割。

（四）又按民法第五百四十九條規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，該條之立法理由謂「委任根據信用，信用既失，自不能強其繼續委任。故各當事人無論何時，均得聲明解約」，就此最高法院六十二年度臺上字第一五三六號判例稱：「委任契約依民法第五百四十九條第一項規定，不論有無報酬或有無正當理由，均得隨時終止」，權威學者史尚寬所著債法各論第三八五頁論稱：「委任基於當事人相互之信任關係，如其信用動搖，應許以一方之意思，委任人將受任人解任、受任人辭去任務，不問其委任定有期限與否，受任人既已著手事務之處理與否，其委任為無償或為有償，雙方均得隨時終止契約。委任之性質，既如上述，當事人間訂有不為終止之特約，即為終止權之預先拋棄者，反於委任之性質，其特約為無效」，據此本件系爭委託書附註一所為「在辦理期間，乙○○不得任意終止委託，如乙○○要求終止委託時，以違約論處」之約定，即屬無效，被上訴人仍得隨時終止系爭委託契約。退而言之，縱認兩造間之系爭委託包含裁判分割在內，然上訴人在進行裁判分割時，既選擇僅為廖水旺及廖藝平父子謀致以上訴人自己之費用委任律師，以廖藝平為上訴人名義對被上訴人等其他共有人提起分割訴訟，並於分割訴訟中特重廖藝平之利益，而極力主張與被上訴人等其他共有人利益衝突之分割方案，此情可謂兩造均將終止系爭委託之意思實現於上開針鋒相對之實際行為中，亦即經由兩造在上開分割訴訟中針鋒相對壁壘分明之實際行為，則上訴人業已表示：「上訴人在分割訴訟中僅接受廖水旺及廖藝平父子之委託而不接受（意即終止）被上訴人等其餘共有人之委託」之意思，而被上訴人同時亦已表示「不再委託（意即終止）上訴人進行裁判分割」之意思。上開兩造均終止系爭委託之意思表示，可認為係依民法第九十八條規定探求當事人之真意，以為意思表示解釋之結果，亦可謂係依民法第一百六十一條關於意思實現之規定，將兩造之上開實際行為認為係將終止之意思表示加以實踐，亦可認為兩造之上開實際行為，係在默示表示將系爭委託予以終止。而兩造均已各自終止系爭委託，且系爭委託依法又得隨時終止，從而系爭委託業已發生終止之效力，則上訴人執業已終止之系爭委託書為本件之請求，洵屬無據。

（五）上訴人係主張被上訴人違約，故依系爭委託書第五條約定，請求被上訴人給付違約金二百零八萬三千八百四十八元，是縱認系爭委託書包含裁判分割，及系爭委託書未違禁止雙方代理規定，暨定系爭委託書未遭終止等情者，亦因上訴人係基於被上訴人違約而提起本件訴訟，自須究明被上訴人究有如何具體之違約事實，及有如何具體之證據足證明。對此上訴人雖指稱：「上訴人多次與其他共有人溝通，將本件共有物分割，原有地上物被無權占有等事宜委由律師辦理後，被上訴人卻意圖規避報酬而蓄意違約」云云；然上訴人該摘過於含糊籠統而不夠具體明確，致即連原審法官亦予質疑，是上訴人該指摘已無足採。上訴人雖又指摘：「當初在協議分割時是有達成協議分割之情形，但被上訴人阻撓協議成立」、「當初協議時並沒有協議成立，而當初簽立委託書就是要判決分割辦理．．．當初在協議時被上訴人就有違約的情形，被上訴人都不出面來協議分割」、「上訴人受委託處理未久，上訴人即已努力排除無權占有人之占有，但被上訴人多次無正當理由拒絕參加協議分割共有物事宜，致無法進行協議或強制分割」、「當時我很多次要跟被上訴人報告分割處理情形，但是被上訴人都拒絕聽報告，也拒絕配合，並阻礙會議的召開」云云；然上訴人該指摘微論已互相矛盾，且上訴人所聲請傳訊之證人廖水旺亦證稱：「分割會議時，被上訴人也有到場，之前被上訴人都沒有阻止上訴人上開分割會議」等語，由此益證上訴人指摘被上訴人均不出面協議分割，暨阻撓協議成立云云，均非事實。至上訴人又指稱：「要辦理分割登記時，被上訴人也不交印章等資料，被上訴人已經違約」乙情，因確定之分割判決具有形成效力，且上訴人執該確定之分割判決，僅以廖藝平一人名義提出聲請即可辦理分割登記，而無須被上訴人之配合，故被上訴人未予配合要無違約之可言，此由上訴人事實上僅以廖藝平、廖蔡蕊（原共有人廖大木死亡而由廖蔡蕊繼承）兩人名義順利辦妥分割登記即明。況按民法第五百四十條規定：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人。委任關係終止時，應明確報告其顛末」，同法第五百三十五條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己之事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，據此縱認系爭委託係包含裁判分割，上訴人亦應於分割訴訟起訴前，向被上訴人報告其欲以何人為該分割訴訟之原告，並接受被上訴人就此所下達之指示，更應於分割訴訟起訴前向被上訴人，報告其所欲採之分割方案，並接受被上訴人就此所下達之指示，至遲在分割訴訟之訴訟程序進行中，當知悉被上訴人採取不同之分割方案時，亦應接受被上訴人之分割方案。然如前所述，上訴人於分割訴訟起訴前，根本未曾向被上訴人報告其欲以何人為該分割訴訟之原告，致被上訴人無從就此為指示，上訴人於分割訴訟起訴前更未向被上訴人報告其所欲採之分割方案，致被上訴人亦無從就此為指示，上訴人甚至在分割訴訟之訴訟程序進行中，當知悉被上訴人係採取不同之分割方案時，竟仍違背其任務堅持與被上訴人不同之分割方案，是上訴人在分割訴訟起訴之際，暨分割訴訟確定前之訴訟程序中，已先拒絕履行其義務，故被上訴人在分割訴訟確定後，自得基於同時履行抗辯之規定，合法拒絕履行配合辦理分割登記之義務而不構成違約。尤以如前所述，上訴人所進行至確定之分割判決，其僅向廖水旺及廖藝平父子報告並僅接受廖水旺及廖藝平父子指示之分割方案，而未向被上訴人報告致被上訴人於分割訴訟之初，未能指示其分割方案並於分割訴訟進行期間拒絕接受被上訴人指示之分割方案，從而上訴人就該分割訴訟之確定判決結果，對於廖水旺及廖藝平父子言固可謂其業已完成委任之任務，然對於被上訴人言則無從認為其已完成委任之任務。既然上訴人就該分割訴訟之確定判決結果，對被上訴人言無從認為其已完成委任之任務，則如何可謂被上訴人有依該分割訴訟之確定判決結果，配合辦理分割登記之義務，是被上訴人就此無違約之可言至明。另上訴人指稱：「分割後申領所有權狀就要所有的所有權人提出印章等資料才能領出，故至今被上訴人的所有權狀都沒有領出來」乙節，因上訴人根本未曾通知被上訴人配合領取權狀，就此不但上訴人迄未舉證、且依上訴人九十一年三月廿二日及九十一年四月十日之存證信函，可知上訴人當初僅係通知被上訴人配合辦理分割登記，而未通知被上訴人配合領取分割登記辦妥後之權狀至明，是上訴人就此自不能指摘被上訴人違約；尤以上訴人亦未舉證證明「分割登記後必須所有之共有人印章等資料齊備後始能領取權狀」之事實為真，故上訴人就此指摘被上訴人違約自無理由；再者本件分割訴訟根本係上訴人先行違約，未向被上訴人為報告，暨先行違約拒絕接受被上訴人指示之分割方案，故上訴人就該分割訴訟之確定判決結果，對被上訴人而言實無從認為其已完成委任之任務，是被上訴人不論基於同時履行抗辯之規定，或基於上訴人未依被上訴人指示完成任務之觀點，被上訴人均可不配合上訴人領取權狀，是被上訴人就此亦無違約可言。綜上足認上訴人所謂被上訴人違約之各項事實均不能成立，反係上訴人違反其受任人應盡之報告義務、接受指示義務、善良管理人之注意義務等各項義務，從而上訴人基於被上訴人違約所提起之本件請求，自亦毫無理由。

（六）再退而言之，上訴人依約僅能請求被上訴人給付土地，乃上訴人竟改為請求給付金錢，亦不合約定而無理由。按本件縱認上訴人可向被上訴人請求違約金，因依系爭委託書第五條約定：「乙○○簽訂後如有反悔、背信等行為時，願加付一倍酬勞作為賠償乙方之精神及業務損失」、第四條約定：「甲○○協助辦理完成後，乙○○願以自己所分配面積的佰分之壹拾土地作為甲○○之酬勞，應以集中分割給甲○○，乙○○應於分割同時過戶給甲○○」，基上本件之報酬乃為被上訴人因分割所獲分配土地之10％、違約金亦為被上訴人因分割所獲分配土地之10％殆毋庸疑。且由於上訴人僅請求給付違約金，而未一併請求給付報酬，故上訴人所得請求者充其量亦僅被上訴人因分割所獲分配土地（七三七．一三平方公尺）之10％，而非20％），況兩造所約定之上開違約金亦屬過高，本件應依民法第二百五十二條規定裁減其違約金，蓋以系爭委託書係約定違約金乃賠償上訴人之精神及業務損失，而依上訴人所提出之單據，僅知上訴人所能證明其已支出之業務費用，為十四萬二千三百八十九元，且上訴人又已自共有人廖水旺處收取卅二萬元報酬，及自廖大木處收取廿二萬元報酬，據此上訴人不惟已獲取暴利，更遑論請求之違約金過高，是上訴人請求之違約金應予大量裁減，始符民法第二百五十二條所追求之公平正義原則。又上訴人就此雖辯稱兩造於簽訂系爭委託書時，曾口頭合意以每坪六萬元之價格折算現金報酬及現金違約金予上訴人云云。然被上訴人係因無支付現款予上訴人之能力，始於系爭委託書特別約定以土地之10％支付報酬及違約金予上訴人，從而被上訴人絕無可能再與上訴人口頭約定以現款折算報酬及違約金予上訴人，是上訴人該辯解已無足取；且上訴人聲請傳訊之證人廖水旺證稱：「費用是以土地的十分之一來計算」、「約定以按坪數來處理」、「因為我認為如果依照協議書的土地十分之一給上訴人，我使用上就不方便，所以依照上訴人提出的計算書，並當場給付卅二萬元給上訴人，當時上訴人的配偶也有在場」，可見於簽訂系爭委託書時，並無以現款折算土地給付之口頭合意至明。雖證人廖蔡蕊證稱：「當初委託的費用是依據土地公告現值計算價金，以現金來支付費用」云云；然證人廖蔡蕊該論證詞，顯僅指其於事後就當初委託之費用，係以土地公告現值計算現金支付予上訴人，而就其何以以現金支付予上訴人之理由，究係基於當初簽訂委託書時之口頭合意，抑係基於事後如證人廖水旺相同之理由，則未見證人廖蔡蕊為進一步之陳述，故該證人廖蔡蕊之陳述，仍不得資為上訴人有利之認定；況證人廖蔡蕊係證稱以土地公告現值折算現金，而上訴人卻主張簽訂系爭委託書時之口頭合意，係以土地每坪六萬元折算現金，故兩者所陳顯然矛盾而無足取；尤以縱認廖大木與上訴人於簽訂系爭委託書時，曾口頭合意以土地公告現值折算現金，然此亦僅係廖大木與上訴人間之口頭約定，尚非可據之認定兩造於簽訂系爭委託書時，亦曾口頭合意折現給付，是證人廖蔡蕊之證言，於本案之判斷根本不具意義。則上訴人辯稱兩造於簽訂系爭委託書時，曾口頭合意以每坪六萬元之價格折算現金報酬及現金違約金予上訴人云云，即無可採，且由於被上訴人以土地給付仍屬可能，故上訴人依系爭委託書為本件請求時，不請求給付系爭委託書之土地標的，而改為請求現金給付，即無理由。又縱認上訴人可請求被上訴人給付金錢，上訴人亦必須先證明兩造當初口頭合意之折現價格為何，就此上訴人雖主張兩造當初口頭合意以每坪六萬元之價格折現，然證人廖蔡蕊卻稱其係以每坪七千九百三十四元之公告現值折現，證人廖水旺則稱其係以每坪三萬元之價格折現，可見上訴人主張當初兩造口頭合意，以每坪六萬元之價格折現毫無依據。上訴人既未能證明兩造當初口頭合意折現之價格，則其為本件之請求即無理由；苟上訴人必欲請求，充其量亦僅能以每坪七千九百三十四元之公告現值折現，以被上訴人所獲分配之土地為七三七．一三平方公尺論之，被上訴人所獲分配土地之總價僅為一百七十六萬九千一百三十八元，上訴人僅能以此為基礎計算其所得折現之請求金額；而依前述上訴人既僅能請求被上訴人所獲分配土地之10％，且該10％仍屬過高而應再受裁減，則上訴人如欲折現請求僅能請求十七萬六千九百十四元，且該十七萬六千九百十四元仍屬過高而應再受裁減，從而上訴人逾此部份之請求，亦為無理由。

三、證據：引用原審立證方法。

丙、原審依職權調閱該院八十八年度訴字第四二八號、八十八年度訴字第五七二號、八十九年度訴字第八十二號民事判決，並向雲林縣西螺地政事務所調取系爭土地辦理分割登記之相關資料。

理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十七年十二月十日，與上訴人簽訂系爭委託書，將其所共有坐落之雲林縣崙背鄉○○○段十五號土地（下稱系爭土地），委託由上訴人辦理土地分割之一切事務，並隨時提供申辦該事務之一切文件，俟上訴人辦理分割完畢，被上訴人即應給付其所有土地總面積百分之十報酬予上訴人，詎被上訴人於上訴人辦理協議分割之初，不僅未出席協調會議，反百般阻撓分割協議之進行，更於上訴人委託律師辦理拆屋還地、分割共有物訴訟之期間蓄意違約，拒絕聽取上訴人辦理事務之報告，並於上訴人辦理分割登記之際，拒絕提出相關文件、印章供上訴人辦理，被上訴人之違約情事已甚明確，爰依系爭委託書第五條之約定，求命被上訴人給付二百零八萬三千八百四十八元，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決等語。

二、被上訴人則以：被上訴人雖有於系爭委託書上簽章，然並不知悉其上所載內容，被上訴人係陷於錯誤而簽訂，且被上訴人委任上訴人辦理系爭土地分割事宜，僅限於協議分割，並不包括裁判分割，詎上訴人不僅未協調其他共有人協議分割事宜，反以高額代價邀集其他共有人委任其辦理分割事宜，而為雙方代理，致其他共有人不願配合協議分割，更於協議分割無法成立之際，未得被上訴人同意自行委任律師，將被上訴人列為反對之一造，提起系爭土地之分割訴訟，並充當訴外人廖藝平之訴訟代理人，與被上訴人就分割方案為利益關係相反之主張，且始終未向被上訴人報告委任事務進行之狀況，上訴人顯然違背受任人善良管理人之注意義務，並危害被上訴人之利益甚明，是被上訴人並無違約之情；況縱認被上訴人有違約之事實，依兩造約定所應給付之標的，亦僅被上訴人所分得土地面積十分之一，又苟認被上訴人應給付價金，亦因上訴人請求之違約金過高，仍應予以酌減等語，資為抗辯。

三、經查上訴人主張被上訴人於八十七年十二月十日，與上訴人簽訂系爭委託書，將其所共有系爭土地，委託由上訴人辦理土地分割事務，俟上訴人辦理分割完畢，被上訴人應給付其所有土地總面積百分之十報酬予上訴人，嗣協議分割未成，經上訴人以分割共有物訴訟方式，訴請法院裁判分割確定等事實，已據提出系爭委託書、原審所發系爭分割共有物事件判決確定證明書、地籍圖謄本、土地登記簿謄本等件，附於原審卷足稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信實。惟上訴人另主張被上訴人違約，及兩造間之委託土地分割事宜，有以口頭約定包括裁判分割，被上訴人應依委託書第五條約定，給付上訴人二百零八萬三千八百四十八元本息等情，既為被上訴人所堅詞否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人是否陷於錯誤訂定系爭委託書？苟無錯誤之情，被上訴人委任上訴人辦理系爭土地分割事務，是否僅限於協議分割，抑或包括裁判分割？又被上訴人有無上訴人所稱違約之事實？苟認被上訴人有違約情事，則違約金之給付標的究為土地或金錢，及該違約金有無過高而應予酌減？等情而已。茲更詳細說明如下：

（一）首按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，且該撤銷權自意思表示後經過一年而消滅，民法第八十八條第一項前段、第九十條，固分別定有明文。惟主張錯誤意思表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，本件被上訴人雖主張係陷於錯誤而簽訂系爭委託書，然既僅泛言其係七十餘歲不識字之老翁，有關其如何陷於錯誤而簽訂系爭委託書之情，均付之闕如，且迄未舉證以實其說，則揆之上開說明，要難認被上訴人已盡舉證之責任，況兩造自簽訂系爭委託書之八十七年十二月十日起，迄九十二年為本件起訴時亦已逾一年之除斥期間，被上訴人亦不得以陷於錯誤為由，而撤銷其簽訂系爭委託書之意思表示，是被上訴人主張其係陷於錯誤而簽訂系爭委託書，已無足取，且其既承認有於系爭委託書上簽名、蓋章，則系爭委託書於簽訂之時即已有效成立無疑。

（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段規定甚明。所謂舉證係指就爭訟事實，提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，亦經最高法院著有十七年度上字第九一七號判例在案。卷查兩造簽訂之系爭委託書雖屬有效成立，惟上訴人主張其受任辦理土地分割事務，除協議分割之方法外，尚包括裁判分割之方法，既為被上訴人所堅詞否認，則上訴人自應就包括裁判分割之事實負舉證責任，就此上訴人雖以系爭委託書為證，然查：

⒈按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為起訴行為，須有特別之授權，民法第五百三十四條第五款定有明文，據此足見有關系爭土地分割事件之起訴，上訴人依法須經被上訴人特別之授權始得為之。惟觀諸兩造所不爭執之系爭委託書所載：「．．．為方便業管，特委託乙方（上訴人）辦理分割手續，委託授權條件如左：一、甲方（被上訴人）願全權委託乙方辦理分割手續，將甲方所持有之土地分割於本宗土地中之一方．．面積以地政單位測量分割後成果為準。而因分割需要，需拆除地上物時，甲方願無條件提供拆除。．．

三、因分割所產生之一切費用由乙方負擔。」等內容，其字裡行間並無被上訴人特別授權上訴人得就系爭土地分割事務，向法院起訴為裁判分割之記載，而僅約定被上訴人所委任上訴人處理之事務內容，在於辦理系爭土地分割手續之概括事務，上訴人徒執系爭委託書主張被上訴人委任其辦理土地分割事務，除以協議分割方式外，尚包括裁判分割方法乙情，已難認有據。且上訴人於訂立系爭委託書時，既知在委託書正文中就瑣碎細節詳以文字約明，更知在委託書末以附註方式就瑣碎細節以文字加註補充，是上訴人苟在訂立委託書時，確曾有以口頭對上訴人表示該委託書之授權範圍，包含裁判分割事項，而被上訴人亦予同意之情事，上訴人豈有未將此攸關權責之重要口頭合意事項，一併以文字加註載明於委託書以明權責。再參諸上訴人先則於原審審理時陳稱：「委託係以協議分割為主，判決分割為副」，繼則陳稱：「當初簽立委託書就是要判決分割辦理，所以沒有辦法將分配的土地位置標明，因不知道判決會如何判決」各情，亦見上訴人前後所供相互矛盾游移不定。另依證人廖錦中在原審證稱：「上訴人是來談土地『協議』分割的事宜．當初上訴人告訴我所有的共有人都同意『協議』分割，要我簽同意書」，證人廖錦文在原審證稱：「上訴人並沒有說如果協議不成要提出訴訟的事宜，當初上訴人提出要五、六十萬元的分割費用，並沒有包含提出法院強制分割的費用，只是協議分割而已，所以我們認為協議分割只要請代書就可以，不需要這麼多錢，所以我們不同意上訴人所提的協議」各等語，益足證上訴人所謂之簽訂系爭委託書時，兩造確有口頭合意該委託包含裁判分割在內云者，顯非事實。

⒉且查有關系爭土地之共有人即訴外人廖藝平，於八十八年八月二日委任林重仁律師，以被上訴人及訴外人廖水長、廖正道、廖大木、廖錦文、廖錦中等共有人，為系爭土地分割共有物事件之被告，提起分割共有物之訴訟，經原審以八十八年度訴字第五七二號分割共有物事件審理，訴外人廖藝平主張依該事件之甲案方法分割，訴外人廖大木及被上訴人則分別委任訴外人廖文良、陳藝錚及廖坤泉為訴訟代理人，並分別主張依丁、己案方法分割，原審審酌後於八十九年十一月十四日，判決系爭土地以己案分割，訴外人廖大木因不服該判決，遂於八十九年十二月一日提起上訴，經本院以九十年度上字第一五號分割共有物事件審理，訴外人廖大木及被上訴人分別委任訴外人胡翠萍、廖坤泉為訴訟代理人，並分別主張依該事件之辛、己案方法分割，訴外人廖藝平則委任上訴人為訴訟代理人，並主張依辛案方法分割各情，不惟已據原審調閱該民事土地分割案卷查核無訛，並據證人林重仁律師在原審結證稱：「當初係上訴人至伊事務所委請擔任訴外人廖藝平之訴訟代理人，因伊要求需本人為之，訴外人廖藝平遂委任伊擔任原審八十八年度訴字第五七二號分割共有物事件之訴訟代理人，起訴之初所提之分割方案係上訴人提供，惟於訴訟期間，系爭土地之分割方案係依據共有人於法庭上所提出之方案及意見而為修正，伊曾請上訴人瞭解其他共有人之需求，並協調共有人間之分割方案，然伊並不知悉上訴人有無協調之情，只是共有人間意見之協調，分割方案均係在法庭上為之，而上訴人於開庭時會陪同訴外人廖水旺到庭，並關心案件進行狀況，其目的僅是要分割系爭土地，有關伊之委任費用係上訴人支付，然上訴人與訴外人廖藝平之間關係，及上訴人有無受他人委任等情，伊並不知悉。」等語甚詳，顯見上訴人於上開分割共有物事件起訴前，即以訴外人廖藝平委請林重仁律師擔任其訴訟代理人為由，而與林重仁律師接洽，並支付委任費用，嗣訴外人廖藝平委任林重仁律師擔任該事件訴訟代理人，而以被上訴人等人為該事件之被告提起訴訟後，上訴人即協同訴外人廖藝平之父廖水旺出庭，期間未與系爭土地之其他共有人再為任何分割意見及方案之協調，有關系爭土地共有人間分割之意見及方案，均係其等於原審承審法官審理時當庭為協調後，再經原審審酌各共有人之利害關係、共有物經濟效用等情，而於八十九年十一月十四日判決系爭土地以己案分割，訴外人廖大木因不服原審該判決，遂於八十九年十二月一日提起上訴，上訴人更於該事件上訴審理期間擔任訴外人廖藝平之訴訟代理人，與被上訴人主張不同之分割方案至明，益徵被上訴人辯稱其僅委任上訴人處理系爭土地分割之概括事務，而未授權上訴人起訴以裁判分割之方法，為系爭土地之分割無訛。

⒊上訴人雖以為節省土地分割事件裁判費之支出，不得已才列被上訴人為裁判分割事件之對造為由，主張其未違反善良管理人之責任云云。惟有關共有土地裁判分割事件之訴訟費用，因法院依民事訴訟法第七十七條之十一規定，以原告因分割所受利益之價額為計算標準，土地共有人間於無法達成協議分割，而欲提起裁判分割之際，利害相同之共有人間為節省裁判費用之支出，常推其等當中應有部分較少之共有人為原告提起訴訟，而將利害相同之共有人及其他共有人列為對造之情，雖事所常見；然該利害相同之共有人，所採之分割意見及方案立場必與原告一致，且其等間苟有共同委任第三人辦理裁判分割事務，該第三人於裁判分割審理期間，不論擔任何方之訴訟代理人，該第三人主張之分割方案必與對造之一方一致，乃當然之解釋。是本件苟認上訴人所稱訴外人廖水旺、廖大木及被上訴人等人，於八十七年十二月十日，同時委任其辦理系爭土地協議及裁判分割事務，為節省訴訟費用，不得已列訴外人廖大木及被上訴人，為該土地分割事件之被告乙情為真，則上訴人於該事件審理時不論有無擔任訴訟代理人，或擔任何方之訴訟代理人，均應與對造之立場一致，且隨時與訴外人廖水旺之子廖藝平、廖大木及被上訴人協議分割方案，而非僅顧及訴外人廖藝平之利益，疏略訴外人廖大木及被上訴人之利益，更甚者竟提出與訴外人廖大木及被上訴人相反之分割方案，且本末倒置以訴外人廖大木及被上訴人，未採其分割方案即遽而主張其等違約，被上訴人未委任上訴人辦理系爭土地之裁判分割事務，灼然明甚。

⒋證人廖水旺在原審雖證稱：其與訴外人廖大木及被上訴人，同時和上訴人簽訂之委託書係一式三份，內容均與系爭委託書記載相同，其等三人均係委任上訴人辦理系爭土地之協議及裁判分割事務云云；然上訴人於上開分割共有物訴訟事件中，或係為訴外人廖藝平選任律師擔任其訴訟代理人，或係擔任訴外人廖藝平之訴訟代理人等情，既已有如前述，足認證人廖水旺與上訴人之利害關係密切，其證詞已難免有偏頗之虞，況證人廖水旺所稱訴外人廖大木及被上訴人，亦委任上訴人辦理裁判分割事務乙節，核與上訴人於上開分割共有物訴訟事件中，僅顧及訴外人廖藝平之利益，而疏略訴外人廖大木及被上訴人之利益，並主張與該二人不同之分割方案，顯未辦理該二人裁判分割之處理事務各情不符，是證人廖水旺之證詞，自不足據為上訴人有利之證明。至證人陳藝錚（廖大木之媳婦）在原審雖證稱：「廖大木並沒有很詳細告訴我是否包含法院訴訟的費用在內，提出訴訟以後廖大木認為之前有委任，還是交由上訴人來處理，開庭的時候，廖大木認為上訴人的處理他很不滿意，所以才由我代理出庭，而不由上訴人來處理，訴訟中上訴人有提出分割圖，但其他共有人不理他」，另證人廖蔡蕊（廖大木之妻）在原審雖亦證稱：「我們也不瞭解當初委任上訴人時是否有包括裁判分割的費用在內」各等語，亦因該二證人就系爭委託書之訂定過程並未親自見聞，且對其等之被繼承人廖大木所簽訂之委託書，究竟有無包括協議或裁判分割乙情既不明瞭，是上訴人亦難徒以證人廖蔡蕊事後曾給付其二十萬元，並委請上訴人向雲林縣西螺地政事務所申請辦理裁判分割登記一事，遽而主張被上訴人等三人所委任之土地分割事務，係包括協議及裁判分割二情。蓋證人廖蔡蕊給付上開價金，及委託上訴人申請辦理裁判分割登記之原因事實不知凡幾，或如上訴人所稱係訴外人廖大木委任其處理裁判分割事務之事務及費用，或係證人廖蔡蕊為免爭訟而為給付，或另行委任上訴人申請辦理登記等情，不一而足，上訴人自難據此資為有包括裁判分割之證明。

⒌上訴人雖又以被上訴人苟未委任其辦理裁判分割事務，被上訴人豈會於系爭土地裁判分割事件審理中，另於原審八十九年度訴字第八十二號給付報酬事件，同意俟辦理分割完畢即給付報酬一事，主張被上訴人委任土地分割事務包括裁判分割云云。惟上訴人前以被上訴人蓄意違約阻礙其報酬給付之停止條件成就，依民法第一百零一條第一項之規定，視為條件已成就為由，向被上訴人提起給付報酬訴訟，經原審以八十九年度訴字第八十二號受理後，兩造攻擊防禦之爭點，均在於被上訴人有無不正當阻礙給付報酬條件之成就，則被上訴人之訴訟代理人廖坤泉，選擇以需待系爭土地共有人同意分割及辦理分割登記完畢，始為給付之點為抗辯，乃為當時較其他之抗辯，更為節省勞力、精神、時間及費用，上訴人自難徒持該抗辯，進而推論被上訴人有委任其以裁判分割方式，處理系爭土地之分割事務，況上訴人迄未立證以實其說，難認其已盡舉證之責，是上訴人主張被上訴人委任其辦理系爭土地分割事務，亦包括裁判分割一事，當非事實。

（三）被上訴人委任上訴人處理系爭土地之分割事務，既僅限於協議分割，而未包括裁判分割，則進而所需審究者，僅為被上訴人有無上訴人所指無故不出席協調會議，並百般阻撓協議分割進行之違約情事而已。

⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條定有明文。本件遍觀系爭委託書所載內容，微論其上並無記載被上訴人應負出席協調會議義務之約定，且依該委託書第四條約定：「乙方（上訴人）協助辦理完成後，甲方（被上訴人）願以自己所分配面積的百分之壹拾土地作為乙方之酬勞，應以集中分割給乙方，甲方應於分割同時過戶給乙方。」之內容，苟以系爭土地之公告現值計算，上訴人至少自被上訴人所獲分配土地之價額為二十萬八千三百八十四元（計算式：4800平方公尺×2400元×9000分之1628 (被告之應有部分)×10分之1＝208384），亦見上訴人所獲之報酬非低。且衡情被上訴人既高價有償委任上訴人處理系爭土地協議分割事務，復無另行約定被上訴人應負出席協調會議之協力義務，則縱被上訴人未出席協調會議，上訴人仍應依約為被上訴人處理協議分割會議之事務，是上訴人已難以被上訴人未出席協調會議乙情，即主張被上訴人違約。

⒉上訴人雖又主張被上訴人百般阻撓協議分割之進行云云。惟上訴人既以被上訴人未出席協調會議主張被上訴人違約，則於被上訴人未出席之情況下，被上訴人如何阻撓協議分割會議之進行，亦令人匪夷所思，且據證人即系爭土地之共有人廖正道、廖錦中、廖錦文、廖水長等人，在原審所證稱：「上訴人曾向伊邀集辦理系爭土地分割事宜，並告知辦理費用每人要四十五萬元，伊因認費用過鉅，而未同意上訴人辦理，伊未曾參加協議分割之會議，因伊在經商常不在家中，並不知悉上訴人有無召開協調會議。」、「上訴人曾向伊邀集辦理系爭土地分割，並告知辦理費用為六十萬元，且以其他共有人業已同意其辦理協議分割為由，要求伊簽訂同意書，因上訴人無法提出其他同意書佐證，伊遂拒絕上訴人辦理，且伊未曾參與協議分割會議。」、「上訴人至伊家中邀集系爭土地之協議分割，並告知辦理費用需五、六十萬元，其他共同人均同意，僅剩伊不同意為由，要求伊簽訂同意書，然因所需費用過鉅，且上訴人對其他共有人之說詞不一，伊未同意委由上訴人辦理，之後伊有再與廖正道（是否為廖正道本人或廖正道之子已忘記）和上訴人談過分割事宜，然因上訴人索費甚鉅，最後還是未委任上訴人辦理。」、「上訴人當時以其係受廖水旺委託處理系爭土地分割事務，要求伊簽訂委託書，伊以需與其他兄弟商量才予回覆，之後上訴人即常來找伊，並告訴伊不需支出任何費用，僅需給其百分之三十金額，即可處理分割完畢，最後才改說僅需現金三十萬元即可辦理完成，因伊之其他兄弟不同意，伊便未委任原告辦理。」各等語觀之，可知系爭土地共有人間之所以無法達成協議分割，乃因上訴人於辦理協議分割之初，即分別向各不同共有人以不同價格，邀集其等委任上訴人辦理協議分割，因各共有人認上訴人辦理分割事務之索價，較委請土地代書辦理之費用偏高，而不同意委任上訴人辦理分割事務所致，要無上訴人所稱被上訴人百般阻撓協議分割會議進行之情。上訴人雖又主張各該證人之證詞不實云云，然各該證人與上訴人素無仇隙，已無無端構陷上訴人之必要，且其等所為證述情節復互核相符，苟上訴人無反證證明其等所為之證詞不實，自不容上訴人信口否認各該證詞之真正，是上訴人主張被上訴人百般阻撓協議分割會議進行乙情，亦非事實。

⒊上訴人雖復以被上訴人拒絕其報告委任事務進行之狀況，主張被上訴人違約云云。惟按民法第五百四十條規定：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」乃規範受任人之報告義務，其目的在於使委任人了解委任進行之狀況，得以參與事務處理之進行及完結，至於委任人是否聽取受任人之報告乃其權利，而非義務。本件上訴人就系爭土地協議分割之事務，對於被上訴人而言，係居於受任人之地位，自有將委任事務進行狀況，報告被上訴人之義務，姑不論被上訴人拒絕聽取上訴人之報告是否屬實否，縱認被上訴人拒絕聽取上訴人之報告，亦係被上訴人對上訴人報告義務之權利行使與否，要與其是否違約無涉，是上訴人此部分之主張，仍無足採。

（四）上訴人係主張被上訴人違約，而依系爭委託書第五條約定，請求被上訴人給付違約金二百零八萬三千八百四十八元，是退而言之，縱認系爭委託書包含裁判分割，亦因上訴人係基於被上訴人違約而為本件訴訟，仍須被上訴人有違約之事實始足當之。對此上訴人在原審雖先後指稱：「上訴人多次與其他共有人溝通，將本件共有物分割，原有地上物被無權占有等事宜委由律師辦理後，被上訴人卻意圖規避報酬而蓄意違約」、「當初在協議分割時是有達成協議分割之情形，但被上訴人阻撓協議成立」、「當初協議時並沒有協議成立，而當初簽立委託書就是要判決分割辦理．．．當初在協議時被上訴人就有違約的情形，被上訴人都不出面來協議分割」、「上訴人受委託處理未久，上訴人即已努力排除無權占有人之占有，但被上訴人多次無正當理由拒絕參加協議分割共有物事宜，致無法進行協議或強制分割」、「當時我很多次要跟被上訴人報告分割處理情形，但是被上訴人都拒絕聽報告，也拒絕配合，並阻礙會議的召開」各等情；然考上訴人各該指摘微論已互相矛盾，且上訴人所聲請傳訊之證人廖水旺在原審亦證稱：「分割會議時，被上訴人也有到場，之前被上訴人都沒有阻止上訴人上開分割會議」等語，顯見上訴人指摘被上訴人均不出面協議分割，暨阻撓協議成立云云，已非事實。至上訴人另指稱：「要辦理分割登記時，被上訴人也不交印章等資料，被上訴人已經違約」乙情，因確定之分割判決具有形成效力，且上訴人執該確定之分割判決，僅以廖藝平一人名義提出聲請即可辦理分割登記，而無須被上訴人之配合，故被上訴人未予配合要無違約之可言，此由上訴人僅以廖藝平、廖蔡蕊兩人名義順利辦妥分割登記即明。況按民法第五百四十條規定：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人。委任關係終止時，應明確報告其顛末」，同法第五百三十五條規定：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己之事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之」，據此縱認系爭委託書係包含裁判分割，上訴人亦應於分割訴訟起訴前，向被上訴人報告其欲以何人為該分割訴訟之原告，並接受被上訴人就此所下達之指示，更應於分割訴訟起訴前向被上訴人，報告其所欲採之分割方案，並接受被上訴人就此所下達之指示，至遲在分割訴訟之訴訟程序進行中，當知悉被上訴人採取不同之分割方案時，亦應接受被上訴人之分割方案。然如前所述，上訴人於分割訴訟起訴前，根本未曾向被上訴人報告其欲以何人為該分割訴訟之原告，致被上訴人無從就此為指示，上訴人於分割訴訟起訴前更未向被上訴人報告其所欲採之分割方案，致被上訴人亦無從就此為指示，上訴人甚至在分割訴訟之訴訟程序進行中，當知悉被上訴人係採取不同之分割方案時，竟仍違背其任務堅持與被上訴人不同之分割方案，是上訴人在分割訴訟起訴之際，暨分割訴訟確定前之訴訟程序中，已先拒絕履行其義務而違約在先，則上訴人在分割訴訟確定後，拒絕履行配合辦理分割之登記，何來違約之有。另上訴人又指稱：「分割後申領所有權狀就要所有的所有權人提出印章等資料才能領出，故至今被上訴人的所有權狀都沒有領出來」乙節，因依卷附之上訴人九十一年三月廿二日、及九十一年四月十日存證信函，均僅係通知被上訴人配合辦理分割登記，而未通知被上訴人配合領取分割登記辦妥後之權狀，且因上訴人先行違約，致該分割訴訟之確定判決結果，對被上訴人而言，無從認為上訴人已完成委任之任務，是被上訴人不論基於同時履行抗辯之規定，或基於上訴人未依被上訴人指示完成任務之觀點，被上訴人未配合上訴人領取權狀，亦無違約可言。綜上足認上訴人所指被上訴人各項違約之事實，均不能成立，反係上訴人違反其受任人應盡之報告義務、接受指示義務、善良管理人之注意義務等各項義務，從而上訴人基於被上訴人違約所為本件訴求，仍無理由。

四、綜上所述，兩造簽訂之系爭委託書，既僅委任上訴人辦理系爭土地協議分割事務，而不包括裁判分割之方式，且被上訴人亦無上訴人所指未出席協議分割會議，並阻礙協議分割會議之進行，及拒絕聽取上訴人報告事務進行狀況等違約之情事；又退而言之，縱認系爭委託書包含裁判分割，亦因上訴人並無上訴人所指違約之事實。則上訴人以被上訴人違約為由，主張依系爭委託書第五條之約定，訴請被上訴人給付如訴之聲明所示之違約金額本息，洵屬無據，不應准許。又上訴人之訴既無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官　林永茂~B2法官　蘇重信~B3法官　黃三哲

~B法院書記官　謝素嬿