臺灣高等法院 臺南分院97年度重上字第98號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　97年度重上字第98號

上訴人

即原告

楊淑惠

訴訟代理人

何旭苓 律師

上訴人

即被告

華南永昌綜合證券股份有限公司

法定代理人

許陳安瀾

訴訟代理人

謝文欽 律師

複代理人

林世昌 律師

訴訟代理人

王有民 律師

複代理人

洪主雯 律師

複代理人

楊惟婷

複代理人

視同上訴人

即被告

顏美春

訴訟代理人

江信賢 律師

訴訟代理人

曾靖雯 律師

訴訟代理人

蔡麗珠 律師

訴訟代理人

熊家興 律師

複代理人

蕭立俊 律師

被上訴人

即原告

蘇振和

訴訟代理人

何旭苓 律師

上列當事人間因侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年10月21日臺灣臺南地方法院所為97年度重訴字第39號第一審判決各自提起上訴，本院於99年12月07日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴訟標的對於共同訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1 項之規定，最高法院以41年台抗字第10號著有判例。是共同被告之一人對於第一審命其連帶給付之判決，提起上訴，經第二審法院為實體上之調查，如其提出抗辯係非基於個人關係而有理由，始有同條項之適用。經查本件為連帶債務人之華南永昌綜合證券股份有限公司（下簡稱華南永昌證券公司）對原審判決提出非基於其個人關係之債權不存在抗辯，經本院認其中部分有理由，故該上訴有理由部分之上訴效力，自及於為連帶債務人之原審共同被告顏美春。而顏美春在本院對上訴人即原告楊淑惠及被上訴人蘇振和所主張事實之承認，此不利於為連帶債務人之共同訴訟人華南永昌證券公司，是不發生同法第279條第1項自認之效力，楊淑惠及蘇振和就所主張之侵權行為事實，仍應舉證證明。次按在第二審擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3 款規定，雖未經他造同意，亦得為之。本件上訴人即原告楊淑惠在原審請求上訴人即被告連帶給付新臺幣（下同）55,010,375元，嗣於本院除上訴請求華南永昌證券公司就原審命顏美春給付楊淑惠27,443,188元本息中無須負連帶給付責任之5,007,488 元本息再負連帶給付責任外，另原上訴請求上訴人即原告再連帶給付27,567,187元本息，嗣減縮為請求再連帶給付25,994,487元本息，符合上開規定，自無不可。

二、上訴人即原告楊淑惠及被上訴人即原告蘇振和主張略以：視同上訴人即被告顏美春為上訴人華南永昌證券公司麻豆分公司之業務部經理，利用負責處理公司客戶證券買賣等投資事宜經手股票買賣機會，從92年間起迄95年1月6日止，故意不法挪用侵占及詐騙款項侵害權利，計：⒈上訴人楊淑惠51,873,104元（①侵占挪用以第三人陳麗秀帳戶從事收購零股投資款6,917,852元、② 侵占挪用以第三人陳秋菊等人帳戶申購投資將上市公司股票金額800萬元、③侵占挪用伊94年7月20、26 日以第三人陳秋菊帳戶購買廣輝股票700張及華胦股票所提供14,680,971 元資金〈僅買入廣輝300張擅自出售得款挪用〉、④於94年4月4日以借用第三人胡美燕帳戶代投資彩晶CB公司債為由詐得10,014,976元、⑤於94年12月07日以借用第三人陳秋菊之帳戶購買未上市公司玉晶光電之股票詐得12,384,305元、⑥利用辦理證券帳戶開戶機會盜蓋印章取款條方式詐領帳戶內款項3,313,904 元，扣減嗣賣股返還之3,421,000元）、⒉蘇振和盜賣股票盜領存款7,860,898元（利用替李美慧於華南永昌證券公司麻豆分公司帳戶開戶及調降融資利率機會，先於取款條盜蓋印章，於95年1月6日盜賣宏達電股票20張，以更正錯帳為由騙取存摺後，盜領存款7,860,898 元），業經刑事庭判處罪刑在案。顏美春應依民法第184 條之規定負侵權行為損害賠償、華南永昌證券公司應依第188 條規定與顏美春負連帶損害賠償之責任。另華南永昌證券公司處理委任買賣股票事務未依李美慧之指示而逾越權限，應依民法第544條負賠償之責，且屬民法第224條及第226 條規定之因可歸責於債務人華南永昌證券公司使用人顏美春之故意行為致受委任事務給付不能之債務不履行。蘇振和於受讓李美慧上開債權後，自得本於侵權行為損害賠償請求權、委任關係之損害賠償請求權及債務不履行之損害賠償請求權，提起本件訴訟請求華南永昌證券公司等人應連帶給付李美慧7,860,898元及遲延利息。

三、上訴人即被告華南永昌證券公司、顏美春則以下情置辯：顏美春雖於刑事案件對不影響罪名之犯罪金額認罪不爭執，惟於95年1月6日開瓦斯自殺獲救後現呈失智狀態，無能力與楊淑惠或簡鈴坤對帳以釐清與楊淑惠間複雜委託操作關係、股票買賣金額及資金用途，無法確認本件賠償責任範圍之損害金額，予以爭執應由楊淑惠依法舉證，至證人簡鈴坤就所出具之報告無資料佐認而非可採。顏美春侵占楊淑惠收購零款6,917,852元、申購將上市股票800萬元、美化業績購股款14,681,842元、出售股票款3,145,400 元等部分，均係個人受楊淑惠委託處理股票買賣事宜，始持有委託款項，對於私下委託營業員代為操盤買賣股票、債券，難認屬執行職務之行為，是縱認顏美春果有上開行為，均與其執行職務無關，刑事二審判決亦認定非因業務經理職責而持有。且楊淑惠於92年03月10日簽訂買賣證券受託契約，應已知顏美春職務內容不包括非屬華南永昌證券公司營業項目之受託代客操作或提供人頭帳戶以供投資人購買未上市公司股票、可轉換公司債等項，是無命與顏美春連帶賠償之理。楊淑惠未將存摺交付，何以會遭詐領股款；既有不定時查詢買賣零股情況並進行結算，何以未察覺遭侵占購零款；主張盜賣廣輝股票前後就數量及價格陳述不同；何可能因信賴94年8月1日彩晶公司圈購認購承諾書而於之前同年4月4日受詐欺匯款1,001萬4千元；又楊淑惠將投資款匯入人頭帳戶後，即非該投資款或以之所購股票所有人，顏美春挪用款項或盜賣股票，不能認其權利受侵害致受有損害；顏美春與楊淑惠間有委託操作股票關係，顏美春對該等資金即有權處分，縱有違反委託操作，亦僅屬債務不履行，與侵權行為無涉；又由法院函調銀行帳號往來明細資料，楊淑惠獲取高達數億元，難認受有損害。本件華南永昌證券公司對於顏美春之選任監督並無過失，且已踐行法令要求之內控制度，仍無法透過該等內部稽核程序查知楊淑惠與顏美春間長期使用人頭帳戶、提供資金委託操作等私人行為，且縱加以相當之注意，亦不免發生其損害，自不能令對本件受雇人顏美春之侵權行為之損害負民法第 188條第1 項僱用人之連帶賠償責任；且楊淑惠對所主張損害之發生與有過失。另本件顏美春係利用機會盜蓋李美慧銀行取款憑條，盜領李美慧活期存款帳戶內盜賣20張宏達電股票之股款786 萬餘元，刑事判決均認定本案顏美春係盜領之款項，蘇振和非被害人不得提起本件訴訟。顏美春為營業員，處理銀行存提款事務非其職務，此盜領存款與受僱職務範圍無相當之內在關聯，不應令負僱用人賠償責任。又依「款券劃撥交割制度」股票賣得款項係直接匯入李美慧交割銀行帳戶內，苟非讓顏美春知悉李美慧證券存摺、銀行存摺使用同一印鑑，得於事先於取款憑條上蓋取該印鑑並交付存摺之重大過失，致損害發生或擴大，應減輕或免除伊公司賠償責任。況李美慧係於95年1月9日知悉該侵權行為，迄蘇振和於97年9月1日為債權讓與通知時已逾2年而罹於消滅時效。

四、兩造聲明：

㈠在原審聲明：

⒈上訴人即原告楊淑惠部分：

⑴上訴人即被告華南永昌證券公司與視同上訴人顏美春連帶給付新臺幣（下同）55,010,375元，及自95年01月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

⑵願供擔保聲請宣告假執行。

2.被上訴人即原告蘇振和部分：a.先位聲明：

⑴上訴人即被告華南永昌證券公司與視同上訴人顏美春應連帶給付7,860,898元，及自95年1月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

⑵願供擔保聲請宣告假執行。b.備位聲明：

⑴上訴人即被告華南永昌證券公司與視同上訴人顏美春應連帶給付李美慧7,860,898元，及自95年1月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由蘇振和代位受領。

⑵願供擔保聲請宣告假執行。

⒊上訴人即被告華南永昌證券公司與顏美春：均求為判決：

⑴原告之訴駁回。

⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡原審判決：上訴人即被告顏美春應給付上訴人即原告楊淑惠27,443,188元，其中22,435,700元部分應與上訴人即被告華南永昌證券公司連帶給付，並上訴人即被告顏美春部分自96年12月10日起、上訴人即被告華南永昌綜合證券股份有限公司部分自96年11月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人即被告顏美春及華南永昌證券公司應連帶給付被上訴人即原告蘇振和7,860,898元，及自97年9月02日起至清償日止，按年息5%計算之利息。就原告勝訴部分分別依聲請命供擔保為准免假執行宣告。而駁回原告其餘之訴及該部分假執行之聲請。

㈢上訴及答辯聲明：

⒈上訴人即原告楊淑惠：a.上訴聲明：

⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人27,594,220元，及被上訴人顏美春自96年12月10日起、被上訴人華南永昌證券公司自96年11月29日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息。

⑶被上訴人華南永昌證券公司除原審判命連帶給付部分外，應就原審判命被上訴顏美春給付之5,007,488 元，及自96年11月29日起至清償日止按年利率5%計算之利息，負連帶給付責任。

⑶第一審及第二審之訴訟費用由上訴人負擔。

⑷前兩項聲明請准上訴人供擔保後宣告假執行。b.答辯聲明：

⑴上訴駁回。

⑵第一審及第二審之訴訟費用由上訴人負擔。

⒉上訴人即被告華南永昌證券公司與上訴人顏美春部分：a.上訴聲明：

⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。

⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。b.答辯聲明：

⑴上訴駁回。

⑵第一審及第二審之訴訟費用由上訴人負擔。

⑶如受不利之判決，請准以現金、同額之記名式可轉讓定期存單或中央政府建設公債供擔保免予假執行。

⒊被上訴人即原告蘇振和部分：答辯聲明：

⑴上訴駁回。

⑵第二審之訴訟費用由上訴人負擔。

五、經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷㈡第282-283頁）：

㈠兩造不爭執事項：

⒈被上訴人顏美春自85年起任職於上訴人即被告華南永昌證券公司麻豆分公司擔任營業員（對外自稱業務部經理），負責依華南永昌證券公司麻豆分公司之客戶委託，依開戶契約書之約定買賣有價證券。

⒉臺南地方法院96 年訴字第278號刑事判決以上訴人即被告顏美春因其於90年起至92年間止因投資股票融資融券買賣失利，亟需大筆金錢以防止違約交割斷頭，意圖為自己不法所有，分別基於侵占、詐欺取財及偽造私文書之概括犯意，自92年3月20日起至95年1月06日止，利用經手客戶楊淑惠、蘇振和委託股票買賣或股票帳戶開立等機會，連續侵占或詐欺取得客戶款項，⒈楊淑惠之款項為58,440,375元（① 挪用以第三人陳麗秀帳戶從事收購零股投資款970萬元、②挪用以第三人陳秋菊等人帳戶申購投資將上市公司股票之金額800萬元、③擅自賣出伊94年7月22日提供770萬元資金以第三人陳秋菊帳戶購買廣輝股票700張得款挪用、④擅自挪用伊94年11月21日至12月05日出售圓剛、中壽、廣輝股票之股款313.4萬元以操作其他股票殆盡、 ⑤於94年4月4日以借用第三人胡美燕帳戶代投資彩晶CB公司債詐欺1,001萬4千元、⑥於94年12月07日以借用第三人陳秋菊之帳戶購買未上市公司玉晶光電之股票詐得1,547 萬元、⑦利用為辦理證券帳戶開戶機會盜蓋印章取款條方式詐領帳戶內款項329萬6千元），⒉蘇振和（以妻李美慧名義）之款項為7,860,898元（⑧ 利用為蘇振和〈以妻李美慧名義〉於華南永昌證券公司麻豆分公司帳戶開戶之機會，預先於銀行取款條盜蓋李美慧印章，於95年1月6日盜賣上市公司宏達電股票20張，擅盜領帳戶款項股款7,860,898 元），供己從事炒作股票買賣使用或挪為他用等事實，犯侵占、詐欺取財、偽造私文書罪，判處有期徒刑壹年貳月，應執行減刑後有期徒刑壹年壹月。嗣經被上訴人顏美春上訴，經本院以97 年度上訴字第269號刑事判決撤銷原審部分判決，就該判決犯罪事實一至四部分改判普通侵占罪，並處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，其餘上訴（事實五至八部分）駁回，已判處罪刑確定，並已執行完畢。

⒊被上訴人蘇振和之妻李美慧於華南永昌證券公司麻豆分公司之證券集保、活期存款帳戶，係蘇振和以其妻之名義開戶，實際買賣股票之人為蘇振和。

⒋案發後由被上訴人顏美春之前夫陳閩宏為被上訴人提領原歸被上訴人使用之陳麗秀、陳秋菊、陳久明、周秀琴所開立之華南銀行麻豆分行帳戶內款項共計3,421,000 元予上訴人即原告楊淑惠之夫刁高宗。

㈡兩造爭執事項：

⒈上訴人顏美春對上訴人楊淑惠、被上訴人蘇振和或第三人李美慧是否構成侵權行為？如有，楊淑惠、蘇振和或李美慧所受之損害金額若干？

⒉上訴人即原告楊淑惠及被上訴人蘇振和或李美慧就所受損害是否與有過失？

⒊被上訴人蘇振和或第三人李美慧之侵權行為損害賠償請求權有無罹於時效？

⒋如上訴人即被告華南永昌證券公司須否與被上訴人顏美春對上訴人即原告楊淑惠、被上訴人蘇振和負僱用人之侵權行為連帶賠償責任？有無包含彩晶CB公司債部分？

⒌上訴人華南永昌證券公司就被上訴人顏美春對被上訴人蘇振和或第三人李美慧所為之侵權行為，是否另應負民法第544條受任人之損害賠償責任及民法第226條債務不履行之損害賠償責任？

六、本件上訴人即原告楊淑惠與被上訴人即原告蘇振和主張上訴人即被告顏美春，以侵占、詐欺、挪用、盜領股款等不法行為，侵害楊淑惠與第三人李美慧之權利，侵害楊淑惠金額總計為51,873,104元、李美慧金額總計為7,860,898 元，惟為上訴人即被告華南永昌證券公司與顏美春以上開情詞否認之。上訴人即被告顏美春對上訴人即原告楊淑惠及第三人李美慧是否構成侵權行為？損害金額若干？有無與有過失？有無罹於時效？經分述如下：

㈠按附帶民事訴訟移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院以44年台上字第988 號著有判例。是當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，並非民事訴訟法第279 條所謂之自認，此尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據。依顏美春於95年1月6日自殺獲救後，在辯護人蘇若龍律師陪同下，於同月16日向檢察官自首犯行：伊前後陸續侵占客戶楊淑惠股款4,500萬元、及蘇振和股款847萬元，都挪用彌補股票虧損等語（見臺南地方法院檢察署95年度偵字第2163號偵查卷宗第4頁）。於95年2月07日警詢時自承：楊淑惠將買賣股款轉帳存入伊指定之華南銀行麻豆分行陳秋菊帳戶後，即辦理轉帳分別轉入人頭帳戶，陸續挪用楊淑惠股款約4千餘萬元；另於95年1月06日挪用蘇振和賣出股票股款799 萬元；挪用楊淑惠買廣輝股票匯入胡美燕帳戶之1 千萬元；對楊淑惠誆稱幫忙購買即將上市玉晶光電股票及彩晶CB公司債而要求匯款2,500 萬元到指定帳戶，惟實際並未購買，而擅將款項挪用購買股票虧空等語（見警卷第3、10-13頁）。嗣於刑事審判及本院審理時自承上訴人即原告楊淑惠及被上訴人蘇振和所有主張（見本院卷⑥ 第11-13頁）。顏美春在刑事偵審所為不利於己之陳述，尚須審究其與實際情形是否相符，以為取捨之依據。

㈡就上訴人即原告楊淑惠部分：

⒈關於遭挪用侵占購買零股投資款6,917,852元部分：

⑴查上訴人楊淑惠主張：視同上訴人即被告顏美春先向第三人「陳麗秀」本人、配偶陳瑞連、姊夫陳亮嘉商借華南商業銀行麻豆分行帳號000-00-0000000號、000-00-0000000號、000-00-0 000000 號活期存款帳戶及華南永昌證券公司證券集保帳戶使用。再於92年03月間，說服上訴人即原告楊淑惠從事收購零股投資。嗣楊淑惠依顏美春指示，於92年3月20日匯款1千萬元至陳麗秀上開活期存款帳戶，供顏美春為其操作收購零股投資使用。顏美春除僅於同日，以「陳麗秀」名義，為楊淑惠買入「臺泥、遠紡、新紡、聲寶、燁輝、聯電、臺積電、友訊、碧悠、亞旭、勝華、云辰電、億光、浩鑫、友達、飛瑞、飛宏、一詮、華新科、竹企、遠東銀」等公司股票零股共計3,082,148 元，翌日再將剩餘6,917,852元（計算式：1千萬元－3,082,148元＝6,917,852元）分別轉帳5,726,407 元至上開陳瑞連及轉帳1,191,445 元至陳亮嘉上開帳戶，而為顏美春挪用。嗣出售上述零股後於95年01月11日得款後同日提現辦理轉帳3,053,400 元存入楊淑惠配偶刁高宗所營高上企業股份有限公司（下稱高上公司）所開立華南銀行新營分行帳號000-00-0000000號帳戶，共計侵占楊淑惠6,917,852 元等事實，有華南商業銀行麻豆分行陳麗秀帳戶000000000000號自92年1月1日至95年02月10日存款往來明細份1表（見警卷第335頁）、存款取款條影本01份、華南永昌證券公司戶名陳麗秀之合併買賣報告書既交割憑單01份、華南商業銀行戶名高上企業股份有限公司帳戶000-00-000000-0號存款往來明細1份等影本為證（本院卷④ 第183頁、本院卷⑤第207-210頁）。

⑵次查零股買賣方式與一般股票固不同，但仍屬股票買賣業務範圍。另依顏美春所稱收購零股，其出人頭，楊淑惠出資並決定蒐購何零股及申購何新上市股票，獲利或虧損均分，並未授權全權處理等語（見本院卷⑥第14-18 頁反面），不能認楊淑惠匯款予顏美春蒐購零股，為代操作股票，楊淑惠仍保留所提供資金之運用權利，顏美春予以侵占挪用，自屬對楊淑惠構成侵權行為。上訴人即被告華南永昌證券公司復無其他證據證明楊淑惠係全權或概括委託被告顏美春為操作股票買賣，主張楊淑惠與顏美春間私下有委任代為操作股票蒐購零股與資金關係，縱楊淑惠主張挪用屬實，亦屬債務不履行而非侵權行為云云，即無可採。

⑶雖依華南銀行麻豆分行華麻字第3420號函稱：其後自92年03月25日至94年12月31日再由陳亮嘉及陳瑞連帳戶匯回陳麗秀帳戶金額高達一億三千多萬元（見本院卷⑦ 第128-130頁），惟由兩造不爭執的顏美春遺書內，就零股買賣部分載明：「…零股操作其實有的賺了錢，我附去給妳，錯真的在於我，偷偷挪用了去付利息，去拼股票，想賺錢翻本還你們…」（見本院卷⑤ 第249頁）。果真顏美春就零股投資款有如該函所示由陳亮嘉及陳瑞連帳戶匯回陳麗秀帳戶，則顏美春何必在自殺前還在遺書記明侵占挪用買賣零股投資款。可見雖有由陳亮嘉及陳瑞連帳戶匯回陳麗秀帳戶應與買賣投資款無關，是尚不能證明顏美春有將侵占之該等款項返還楊淑惠。上訴人即原告楊淑惠主張遭顏美春挪用侵占購買零股投資款6,917,852 元，堪可信為真實。

⒉關於遭侵占申購將上市公司股票投資款800萬元部分：上訴人即原告楊淑惠主張：顏美春於92年間說服伊投資申購將上市公司股票，並為提高申購中籤機率，提供陳秋菊等人華南永昌證券公司證券集保帳戶及華南銀行麻豆分行活期存款帳戶借用，其後上訴人楊淑惠乃依顏美春指示，陸續提供800 萬元資金，匯入陳秋菊等人華南銀行麻豆分行活期存款帳戶，供顏春美為其申購股票，期間顏美春以陳秋菊等人所開立華南永昌證券公司證券集保帳戶名義，為楊淑惠抽中約28支股票。詎顏美春於不詳時日，連續將上開以「陳秋菊」等人名義抽中28檔股票擅自賣出，並將其所持有出售楊淑惠所有股票所得股款8,013,000 元侵占入己挪用事實，雖以華南商業銀行戶名陳秋菊帳戶000000000000號自92年1月1日至95年02月10日往來明細1份、股票中籤名單影本3份、傳真函影本數份為證（見原審卷③ 第15-18頁原證24、本院卷⑤第211-221頁上證27-37、本院卷④第184-186頁）。其雖列表主張受有逾8,013,000 元之損害（見本院卷⑤第205 頁），上訴人即被告顏美春在刑事偵審及本院訊問中雖均承認該部分之事實（見偵2163卷第92-93 頁、南院96訴278刑卷①第23-27、37-40、53-56頁、卷③第12-15,33-37頁、本院97上訴269號刑卷第42-43 頁、本院卷⑥第11、17頁），惟上訴人即原告楊淑惠既未能提出並指明其係於何時匯款投資往來之資料，顏美春在遺書對此亦未有何記載（見本院卷⑤ 第249-251頁），甚至於其自殺獲救後，於95年01月16日向檢察官自首及於95年2月7日、03月29日接受警詢時，均未提及有此侵占申購將上市公司股票投資款事實。是本院認上訴人楊淑惠主張顏美春侵占此部分股票出售當時價值合計得款8,013,000元，而受有損害800萬元，尚屬無法採信。

⒊關於遭挪用侵占廣輝等股票投資款14,680,971元部分：

⑴上訴人即原告楊淑惠主張上訴人即被告顏美春於94年07月間，請求伊使用顏美春所借人頭戶「陳秋菊」華南永昌證券公司證券集保帳戶及華南銀行麻豆分行帳號000-00-0000000號活期存款帳戶購買股票，以為其美化客戶量及業績金額，楊淑惠遂依指示，前後於94年7月20日、26日匯款10,037,484元、4,686,660元存入陳秋菊上開活期存款帳戶，惟顏美春僅於94年07月22日以陳秋菊名義，為上訴人楊淑惠買入「廣輝」公司股票300張金額共4,686,660元，再於同月25日全數賣出得款4,643,487元（原審誤載為4,644,358元），將其所持有14,680,971元（計算式：10,037,484元＋4,643,487 元）侵占挪用等情，雖有華南商業銀行戶名陳秋菊帳戶000000000000號自92年1月1日至95年02月10日往來明細1份（見警卷第261頁）、存款取款憑條94年7月26日、7月29日影本各1張（本院卷④第188頁）為據。惟由兩造不爭執的顏美春遺書內，就侵占廣輝股票投資款部分僅記載：「…廣輝的700 張也虧光了…」（見本院卷⑤第190、251頁），參以合併買賣報告書暨交割憑單（95偵字第2163號卷第106 頁）所載廣輝於94年07月22日買入價格每股15.6元，94年07月20日至29日間廣輝股票盤價最低每股為14.5元，最高每股為16.0元，有上訴人楊淑惠提出之安泰證券金融股票收盤價表可證（本院卷⑤ 第186頁），與所須交易股款較為接近，是應認楊淑惠主張之顏美春侵占94年7月26日為購買廣輝股票700張投資款匯款10,037,484元，應可採信。

⑵又就上述遺書並未記載另有華映股票300 張。再依華南永昌證券公司陳秋菊合併買賣報告書暨交割憑單（95偵字第2163號卷第106頁），顏美春係於94年7月22日以陳秋菊名義，用每股15.6元為上訴人楊淑惠買入「廣輝」公司股票300張金額共4,686,660元，是楊淑惠於94年7月26日匯款4,686,660元，應係支付該次買賣股票之交割款。又無其他證據資料，指稱於94年07月26 日匯款4,686,660元係指示顏美春購買華映股票300張，即無可採。至於顏美春再於94年7月25日全數賣出得款4,643,487 元部分，然翌日及其後楊淑惠尚有多次密集鉅額往來匯款記錄（見警卷第261-273 頁），復無其他證據，指稱有侵占該賣出廣輝股票300張得款4,643,487元部分，則屬不能採信。

⒋關於挪用楊淑惠出售股票股款3,145,400元部分：上訴人即原告楊淑惠於原審另主張顏美春受伊委託代為處理股票買賣事宜機會，侵占挪用依指示賣出之圓剛公司股票12張、中壽股票150 張、廣輝二股票10張所得股款3,145,400元（計算式見原審96訴字第278號刑卷㈡第32-34 頁）部分，雖經刑事判處罪刑確定，上訴人即被告顏美春在刑事偵審及本院亦均承認有該行為（見本院卷⑥第12頁），惟楊淑惠已具狀陳稱係誤算相關損害金額所致，撤回此部分上訴（見本院卷⑦ 第9頁反面），減縮應受判決事項之上訴聲明，此無須上訴人即被告華南永昌券公司及顏美春之同意，已如前所述。

⒌關於詐欺「彩晶CB」公司債投資款10,014,976元部分：

⑴上訴人即原告楊淑惠主張顏美春分別先向第三人胡美燕、劉進戶商借其所開立華南銀行麻豆分行帳號000-00-0000000號、000-00-00000000 號活期存款帳戶及華南永昌證券公司證券集保帳戶使用後，再於94年04月間向楊淑惠佯稱欲利用胡美燕所開立上開證券集保帳戶，為其投資上市公司「彩晶CB」公司債100張（每張1千股、10 萬元），楊淑惠誤信而依顏美春指示於94年4月4日，自其日盛商業銀行臺南分行帳號000-00-00000000-00號帳戶領款10,014,976元，再以其配偶刁高宗名義，如數匯款至胡美燕上開活期存款帳戶，同日隨即全數為顏美春提領轉匯至第三人劉進戶上開活期存款帳戶，而詐領上開款項事實，有華南商業銀行戶名胡美燕帳戶000000000000號自92年1月1日至95年03月23日、戶名劉進戶帳戶000000000000號自92年1月1日至95年1月10日存款往來明細表各1份可稽（見本院卷④ 第189-190頁）。佐以兩造不爭執的顏美春給楊淑惠的遺書內，就詐欺彩晶CB投資款部分僅記載：「…日盛的彩晶CB 1,000萬早已匯回胡美燕人頭戶也被我虧光了，好可怕，我每個月支付了近百萬利息，再下去會拖累妳更多…」（見本院卷⑤第251 頁），顏美春於偵審及民事審判中亦均自承（見偵2163卷第92-93頁、南院96訴278刑卷①第25-27、40 、56頁、卷③第15、36-37頁、本院97上訴269號刑卷第42-43頁、本院卷⑥ 第12頁）。楊淑惠主張顏美春詐欺「彩晶CB」公司債投資款10,014,976元部分之事實，堪可信為真實。

⑵又顏美春復對「翰宇彩晶股份有限公司無擔保轉換公司債圈購認購承諾書」為其偽造，其上「吳偉財」主張簽章係為偽簽等情亦自承在卷（見2163號偵卷第99、93頁）。則顏美春以虛構認購彩晶CB公司債乙節，向上訴人楊淑惠詐騙款項，應非虛妄，雖上開偽造之承諾書日期為94年8月1日，較匯款之同年4月4日晚，有可能係顏美春為取信楊淑惠而事後偽造。至依翰宇彩晶公司94年度年報（見重訴卷2第128頁），該公司董事會雖係於94年06月20日始決議發行可轉換公司債，惟不能證明此為楊淑惠於匯款時所知悉，且基於其與顏美春長期之信任關係，不疑而匯款亦符常理。被上訴人華南永昌證券公司以認購彩晶CB公司債資金匯款日，早於翰宇彩晶公司董事會決議發行日及該公司圈購認購承諾書，而主張不實云云，即無可採。

⒍關於詐欺「玉晶光電」股票投資款12,384,305元部分：上訴人即原告楊淑惠主張：顏美春先向第三人「郭惠慈、陳久明、陳麗秀、陳秋菊」商借所開立華南銀行麻豆分行活期存款帳戶使用後，於94年12月07日，向楊淑惠訛稱欲利用陳秋菊上開證券集保帳戶名義，為其投資購買未上市公司「玉晶光電」股票65 張（每張1千股、23萬8 千元），致楊淑惠陷於錯誤而依顏美春指示，自華南銀行新營分行「楊倚銘」帳戶，提款900 萬元及「高上公司刁高宗」帳戶，提款647萬元，共計1,547萬元存入陳秋菊上開華南銀行麻豆分行帳戶，同日隨即為顏美春轉帳提款4,707,000 元支付其所積欠華南永昌證券公司股票買賣交割款，另提款9,788,729 元轉帳至「郭惠慈、陳久明、陳麗秀」等人上開華南銀行麻豆分行活期存款帳戶，而詐領上開款項。惟另提領3,085,695 元返還存入楊淑惠華南銀行麻豆分行帳號第000-00-0000000號帳戶，致楊淑惠受有12,384,305元之損害事實（計算式：15,470,000元－3,085,695元＝12,384,305元），有取款條影本2張、存款條影本1張、高上公司華南銀行新營分行帳號000-00-0000000號帳戶自92年1月1日至95年1月10日存款往來明細表1份、同上陳秋菊與楊淑惠銀行帳戶存款往來明細表各1份可稽（見本院卷④第191-194頁）。佐以兩造不爭執的顏美春給楊淑惠的遺書內，就詐欺「玉晶光電」股票投資款部分記載：「…我欺瞞妳，用1,547 萬元來作玉晶光電股，其實是我偷偷跟了文智空全懋，想從中賺錢還妳，卻不料好可怕，全懋像妳說的好像魔鬼，一直往上漲，我撐不下去…」（見本院卷⑤ 第251頁）。顏美春在歷次刑事偵審及本院訊問中均承認該部分之事實（見偵2163卷第92-93 頁、南院96訴278刑卷①第25-27、40、56頁、卷③ 第15、36-37頁、本院97年上訴269號刑卷第42-43頁、本院卷⑥第12頁）。上訴人即原告楊淑惠主張顏美春詐欺「玉晶光電」股票投資款12,384,305 元部分之事實，堪可信實。

⒎關於盜蓋取款條盜領銀行帳戶存款3,296,000元部分：上訴人即原告楊淑惠另主張：顏美春利用為楊淑惠辦理證券開戶獲融資升等機會，在經手楊淑惠開戶印章時，預先於華南銀行取款憑條2 張，盜蓋楊淑惠印章後，即前後於94年11月25日、95年1月5日在取款憑條，偽填提款日期及取款金額1,194,532 元（原審載118萬6千元）、2,119,372元（原審載211萬元）等資料後，持向華南銀行辦理提款，致華南銀行誤認有權而如數交付款項，總計詐領楊淑惠帳戶款項3,313,904元（計算式：1,194,532元＋2,119,372元＝3,313,904元）之損害事實，固有存款取款條影本2張、存款憑條影本1張在卷為證（見本院卷④ 第196-197頁）。上訴人即被告顏美春在刑事偵審及本院雖均自承在卷（刑事偵審及本院訊問中均承認該部分之事實（見偵2163卷第80 頁、南院96訴278刑卷①第25-27、40、56頁、卷③第15、36-37頁、本院97上訴269號刑卷第42-43頁、本院卷⑥第12頁）。惟查顏美春在遺書對此亦未有何記載（見本院卷⑤ 第249-251頁），甚至於其自殺獲救後，於95年01月16日向檢察官自首及於95年2月7日、03月29日接受警詢時，均未提及有此盜領存款事實。參以上訴人即原告楊淑惠稱印章及存摺均在其保管中，並未交由顏美春保管（見原審卷①第203 頁）；惟楊淑惠所主張之該二次提款交易當時有提出存摺，提款資料係當場登載訖，有華南銀行麻豆分行99年9月30日函在卷可按（見本院卷第103-104頁）。存摺既在楊淑惠持有中，顏美春何能持往盜領存款？縱如其後所稱或曾遺留證券公司或銀行，其後取回時亦可發現，況顏美春係於所稱95年1月5日第二次盜領存款翌日即自殺，遺書上何以未載明該盜領存款，存摺未在顏美春辦公室被發現，該存摺又如何交還楊淑惠？楊淑惠何以未發現其存摺存款有異。是本院認上訴人楊淑惠應有會同提領該等款項，故主張顏美春盜詐領銀行帳戶存款3,313,904元，受有3,296,000元損害部分之事實，尚無可採

⒏綜上，上訴人即原告楊淑惠主張遭顏美春挪用侵占購買零股投資款6,917,852元，侵占94年7月26日為購買廣輝股票700張投資款匯款10,037,484元，詐欺「彩晶CB 」公司債投資款10,014,976元，詐欺「玉晶光電」股票投資款12,384,305元部分，共受39,354,617元（計算式：6,917,852元＋10,037,484元＋10,014,976元＋12,384,305元＝39,354,617 元）損害部分之事實，應可採信。至於楊淑惠其餘主張遭顏美春侵占申購將上市公司股票投資款800萬元、侵占於94年07月25日賣出廣輝股票300張之款項4,643,487 元、盜蓋取款條詐領銀行帳戶存款3,296,000 元部分之事實，則屬不能證明，主張受有該部分之損害，為不可採信。

⒐又案發後，視同上訴人顏美春之前夫陳閩宏為顏美春提領所使用人頭帳戶內款項計3,421,000 元交付予上訴人即原告楊淑惠，如前所述，此與出售購買零股扣減之款項3,053,400元（含95年1月11日由陳麗秀帳戶提領之金額2,5228,000元）無關，為楊淑惠所自承（見本院卷⑤第204 頁反面），則楊淑惠因顏美春之上述侵權行為所受之損害金額應減為35,933,617元（計算式：39,354,617元－3,421,000元＝35,933,617元）。

⒑就與有過失部分：

⑴按民法第217條第1項規定，被害人就損害之發生或擴大與有過失者，法院得減輕或免除賠償金額。其目的在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例參照）。所謂被害人與有過失，只須其過失行為為損害之共同原因，並有助成損害之發生或擴大即屬之，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有適用。又印章、存摺、取款憑條等重要文件，應自行妥善保管，買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯款於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失（最高法院94年度台上字第1855號判決）。

⑵經查本件顏美春借用陳秋菊、陳久明、劉進戶、周秀琴、陳麗秀等人作為買賣股票之人頭，並開設帳戶供其作為買賣股票、資金往來之人頭帳戶，並持有相關存摺及印章等情，業據顏美春於警詢時自承在卷（見警卷第3 頁），並經證人陳秋菊、陳久明、劉進戶、周秀琴、陳麗秀等人於警詢時證述在卷，復有華南永昌證券公司95年03月17日函送渠等股票開戶資料、華南銀行麻豆分行以95年3月1日函送渠等存款往來明細表影本附於警卷可憑（見警卷第138-365 頁）。上訴人楊淑惠委託顏美春買賣股票、公司債等，即應要求將買受之股票匯入自行開立之券戶，所須款項亦應匯於自己之帳戶內，始能藉由掌握存摺、印章，及銀行、證券公司寄送之對帳單，避免股票、存款遭他人盜賣或盜領。楊淑惠捨此不為，明知顏美春借用上開人頭帳戶買賣股票（見原審卷㈠ 第204頁），竟仍依顏美春之指示，利用人頭帳戶買賣股票，復將資金存入人頭帳戶內，因該等人頭之存摺、印章在顏美春之保管中，終遭顏美春利用而受害，其對此損害之發生，難謂無過失。

⑶爰審酌上訴人楊淑惠長期同意顏美春利用人頭帳戶買賣股票、資金往來，致顏美春得以輕易藉其保管人頭帳戶存摺、印章之機會，侵占、詐欺鉅款，上訴人楊淑惠之過失程度非輕，應就此損害之發生，負50％責任。是應依此比例減輕上訴人顏美春之賠償金額為17,966,809元（計算式：35,933,617元0.5≒17,966,809元，小數點以下四捨五入）。

㈢就被上訴人蘇振和（盜賣宏達電股票盜領股款 7,860,898元）部分：

⒈被上訴人蘇振和主張：視同上訴人即被告顏美春利用替被上訴人蘇振和之妻李美慧開立華南永昌證券公司證券集保帳戶及華南銀行麻豆分行帳號第000-00-000-000號活期存款帳戶開戶及辦理融資利率降低機會，於經手李美慧開戶印章時，在空白取款憑條預先盜蓋「李美慧」印章後，即於95年1月4日，擅自將「李美慧」上開證券集保帳戶「宏達電」公司股票20張，以每股652 元賣出，扣除相關費用後，得款7,860,898 元匯入銀行帳戶後，再於95年1月6日謊稱錯帳匯錯錢更正為由騙取得存摺，連同上述盜蓋有李美慧印章之取款憑條，持向華南銀行麻豆分行提款，致華南銀行陷於錯誤，誤認其係李美慧本人或渠授權之人，而如數交付7,860,898 元之事實，有華南永昌證券公司李美慧合併買賣報告書暨交割憑單、存摺類存款取款憑條、存摺內頁影本各1張可稽（見原審96訴字第278號刑卷㈠第178-181頁）。顏美春在自殺前留給被上訴人蘇振和之遺書內，敘明偷挪用賣宏達電的錢，有兩造不爭執的遺書影本在卷可稽（見本院卷②第347-348頁）。顏美春自殺獲救後，於95年1月16日向檢察官自首接受訊問時即陳稱：侵占蘇振和的股款挪用彌補股票虧損（見南檢95偵2163卷第4頁）。95 年2月7日在警詢中陳稱利用辦理融資利率降低之便，乘機擅自在銀行取款條加蓋被上訴人蘇振和配偶所屬印章填寫金額辦理轉帳經過（見警卷第5-6 頁）。是被上訴人蘇振和主張顏美春盜賣其所使用配偶李美慧帳戶宏達電股票並盜領股款7,860,898 元之事實，應可信為真實。

⒉復因取款條上之印章為真正，又提出存摺，華南銀行麻豆分行因不知其係冒領而悉數給付，華南銀行麻豆分行已盡其善良管理人之注意義務，其給付應為善意的向債權之準占有人清償，依民法第310條第2款規定，對存款戶即第三人李美慧已生清償之效力，致李美慧受有無法依與華南銀行間之消費寄託關係請求返還寄託物，侵害其寄託物返還債權，受有相當於存款金額7,860,898 元之損害。嗣第三人李美慧已將上開損害賠償債權讓與被上訴人蘇振和行使，並通知上訴人即被告顏美春在案，有被上訴人蘇振和提出之權利讓與契約書、存證信函及其回執可佐（見本院重訴字卷2第152頁、174至177頁），上訴人即被告顏美春對此亦不爭執，被上訴人蘇振和自得主張第三人李美慧之權利，依民法第184條第1項前段，向上訴人即被告顏美春請求賠償7,860,898 元。又蘇振和或權利讓與人李美慧對於該損害之發生或擴大，並無何過失可言，是亦無依過失相抵減輕賠償金額之問題。

⒊被上訴人蘇振和之請求權有無罹於時效：

⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段固有明定。惟所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。其因過失而不知者，並不包括在內（最高法院72年度台上字第1428號判決參照）。

⑵經查證人即被上訴人蘇振和之配偶李美慧證稱：蘇振和要買賣股票，因開戶時未帶證件，才以其名義開戶，但開戶後因都係供蘇振和買賣股票使用，相關存摺、印章均由被上訴人蘇振和保管，買賣股票之款項係蘇振和提供等情屬實（均見原審重訴卷③第130至131頁）。參照視同上訴人即被告顏美春於95年1月9日向

偵卷第4 頁），顯見關於委託視同上訴人即被告顏美春買賣股票之人為蘇振和屬實，堪認被上訴人蘇振和主張及證人李美慧證稱系爭買賣股票之款項均係由蘇振和提供乙節，應屬無訛。且刑事案件迭經警詢、偵查及刑事案件審理時，均係以蘇振和為「被害人」之身分傳訊到案等情，亦有上開刑事卷宗供參無訛。雖上開刑事案件偵審書類均認李美慧為犯罪被害人，然蘇振和、李美慧等人並非專於法律之人，渠等既因實際買賣股票者為蘇振和，刑事案件之偵查及審判亦均以蘇振和為被害人而傳喚，致渠等誤認為蘇振和為侵權行為之被害人，而由其提起附帶民事損害賠償訴訟，是難期蘇振和及李美慧認知因本件顏美春侵權行為之受害人為李美慧而非蘇振和。

⑶況時效制度之設，在儘早確認法律關係，本於在權利上睡著之人不值得保護之原則，而對怠於行使權利者，賦予義務人抗辯權以示懲罰，然本件被上訴人蘇振和早於96年10月23日即向刑事庭提起刑事附帶民事訴訟，以自己為被害人請求顏美春及華南永昌證券公司賠償損害；其配偶李美慧亦以其將帳戶借給蘇振和並未實際出資而不知為受害人，並非怠於行使權利，僅係誤認被害人為蘇振和而非李美慧。第三人李美慧既因不知其為被害人，即難謂其已「明知」損害發生，渠等復因於附帶民事訴訟經刑事庭裁定於97年02月24日移送原審民事庭後始知上情，則於97年08月28日將權利讓與被上訴人蘇振和行使，並於同年月29日寄發存證信函，上訴人即被告於同年9月1日收受通知，自無罹於02年之請求權時效。上訴人即被告華南永昌證券公司以讓與人李美慧之請求權已罹時效為由，對受讓人即被上訴人蘇振和為時效抗辯云云，尚非可採。

⒋被上訴人蘇振和先位之依債權讓與、侵權行為損害賠償之法律關係為請求既屬有據，而受勝訴之判決，是無再就先位聲明之基於民法第544 條受任人損害賠償責任及民法第226 條債務不履行之損害賠償責任主張，及基於代位關係主張之備位聲明，另為審酌論述必要。

㈣上訴人即被告華南永昌證券公司固否認顏美春有上開不法侵權行為，並以上開情詞置辯，惟查：

⒈華南永昌證券公司雖據顏美春之診斷證明書，質疑其警詢及偵審程序及在本院陳述之意思能力，惟查：

⑴顏美春之父母雖曾於95年09月25日聲請宣告顏美春為禁治產人，惟已於裁定前之同年12月20日撤回聲請，業經調閱臺南地方法院95 年度禁字第229號卷查明無訛，其並檢附相關資料具狀自承目前具有意思能力（見本院卷⑤第192,147-154頁）。

⑵又顏美春於95年2月7日至臺南縣警局偵四隊製作調查筆錄接受警詢時，詳述如何利用陳秋菊等人頭戶及如何陸續挪用楊淑惠款項，尚能更正前於95年01月16日在檢察官偵訊時所陳述侵占之金額，其表達認知並無障礙，且上開筆錄製作時皆未見記載顏美春有何異樣或有神智不清無法完整表達之情形。由顏美春當時尚能就犯罪手法細節完整陳述、表達認知正常、且未見筆錄製作過程有任何異常記載情事，堪認顏美春當時並無已陷於癡呆無法表達意思能力之情形。而證人即製作警詢筆之警員林宏星證稱：顏美春在詢問前有說是自殺後住院出來，由律師陪同來警局接受詢問，講話時對答如流說的很清楚，筆錄後有經顏美春親自簽名及律師簽名確認等語（見本院卷⑤第198頁）。

⑶再由顏美春於95年12月11日偵訊時，答稱所提示蘇振和存摺內頁、彩晶CB公司債認購承諾書、取款條三份證物，都是伊出具，存摺內頁是伊偽蓋的，整份承諾書都是伊偽造，另預先在取款條盜蓋印章後再填寫金額盜領股款等語（見偵2163號卷第93頁），觀之其對犯罪手法表達清楚明確，益證其並無癡呆情事。

⑷顏美春於本院更陳稱：其於警詢時，記得比現在更清楚（見本院卷⑥第10頁反面）。故被上訴人華南永昌證券公司以顏美春於95年1月6日因吸入瓦斯自殺未遂，當時已因一氧化碳中毒，獲救後智商下降導致痴呆現象，無法完全陳述，奇美醫院柳營分院95年02月27日診斷證明書為據（見原審卷㈠ 第170頁），爭執其於刑事警詢偵審之陳述能力，並無足採。

⒉再就上訴人華南永昌證券公司提出由國巨會計師事務所出具之「陳秋菊、陳麗秀、陳亮嘉、周秀勤、劉進戶、顏春美、陳久明等人與刁高宗、楊淑惠等人帳戶資金往來核對報告」（外放），會計師報告於前言已表明該報告，其中部分係上訴人華南永昌證券公司所提供華南銀行麻豆分行有關上開陳秋菊等人之交易傳票、存款帳戶往來明細核對，無從得知由全部而詳實之相關資料為據，且該查核報告對部分資金往來不一致之差異原因為何，亦明確表示尚無法獲得合理確認，故雖依該核對報告勾稽所得，被告顏美春及陳秋菊、陳麗秀、陳亮嘉、周秀勤、劉進戶、陳久明等人頭帳戶曾匯付高達914,378,712 元之金錢至上訴人即原告楊淑惠、及其夫刁高宗帳戶，遠大於楊淑惠所主張之損害金額，以金額往來情形，即謂上訴人楊淑惠沒有受到損害，尚不足採。

⒊另依本院向華南商業銀行新營分行函查所得之高上企業股份有限公司及麻豆分行楊淑惠之存款往來明細表及借貸傳票影本所示自92年1月1日至95年01月10日期間，楊淑惠及高上公司與顏美春間匯款資料，僅足證明為有匯款之事實，惟匯款原因為何，無從據而判斷，是不能以存款往來明細表及借貸傳票影本所示自92年1月1日至95年01月10日期間，楊淑惠及高上公司與顏美春間匯款金額相互扣減結果，即認楊淑惠獲利326,451,271 元，並無受損害。

七、上訴人即被告華南永昌證券公司須就被上訴人顏美春對上訴人即原告楊淑惠（含彩晶CB投資款）、被上訴人蘇振和（詐領李美慧存款）之上述侵權行為負僱用人之連帶賠償責任：

㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。而此所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例參照）。故如受僱人之行為與其執行職務無關，而為其個人之犯罪行為，不法侵害他人之權利時，固無令僱用人連帶負損害賠償責任之餘地（最高法院95年度台上字第38號判決參照），惟苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上機會之行為，凡客觀上足以認定其為執行職務，而與執行職務之時間或處所有密切關係之行為者，均應涵攝在內（最高法院95年度台上字第2941號判決參照）。

㈡次按證券商經主管機關許可辦理經紀業務者，得依「證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」，辦理受委託辦理有價證券申購配售作業；華南永昌證券公司係經主管機關核可之證券商，得依「證券商辦理公開申購作業處理程序」接受客戶委託辦理公開申購配售業務等，有中華民國證券商業同業公會99年09月28日中證商電字第0990001973號函在卷可稽（見本院卷⑦ 第107頁）。經查上訴人即原告楊淑惠與上訴人即被告華南永昌證券公司訂有開戶契約書，楊淑惠與華南永昌證券公司訂有開戶契約書，委託華南永昌證券公司在證券交易所市場（即證券集中市場）內買賣證券、在證券商營業處所（即櫃檯）買賣有價證券（即第二類股票、興櫃股票），及為認購（售）權證、附認股權有價證券、轉換公司債之交易等情，有該契約書可憑（見原審刑卷㈠第110至121頁）。參以瀚宇彩晶公司為因應第四廠購置機器設備資金需要，公司董事會於94年06月20日決議於60億元之額度內發行國內第一次無擔保可轉換公司債，發行期間為五年；惟已於94年9月6日向證券期貨局申請撤回前述公司債發行等語，有瀚宇彩晶公司94年度年報影本在卷可按（本院卷㈠ 第180頁），可知其發行公司債已向主管機關證券期貨局申報，為屬集中交易市場或證券商營業處所為上市（櫃）之有價證券。是上市股票、上櫃股票、系爭彩晶CB公司債券買賣均得為被上訴人華南永昌證券公司業務範圍，堪可認定。

㈢查顏美春自85年起任職於上訴人華南永昌證券公司麻豆分公司，擔任營業員（對外自稱業務部經理），負責處理該公司客戶證券買賣等投資事宜，為兩造不爭執之事實，復有上訴人華南永昌證券公司於刑事庭所提出顏美春簽立之「華南永昌綜合證券股份有限公司在職誓約書」乙紙可憑(見原審刑卷㈠第61頁)，則顏美春為上訴人華南永昌證券公司之受僱人乙節，應屬明確。則顏美春於提供上開購買股票、公司債等業務服務，而對上訴人楊淑惠侵占挪用收購零股股款、侵占購買廣輝投資款、詐欺彩晶CB可轉換公司債投資款、詐欺玉晶光電股票投資款，均在上開開戶契約書約定之委任範圍，顏美春利用執行職務上之機會而侵占入己；另顏美春利用為被上訴人蘇振和提供上開股票買賣執行職務上之機會，擅賣宏達電股票以錯帳更正騙取存摺詐領股款。顏美春以投資股票要求匯款、融資升等或錯帳等與股票買賣等職務行為或機會，並與其執行職務有時間上與地點上之密切連性，自均屬因執行業務不法侵害他人之行為。要不因刑事判決就收購零股、廣輝股票之投資部分，因均係將已匯至其實力支配下款項侵占入己而論以普通侵占罪，而有差異。則楊淑惠及蘇振和主張，被上訴人華南永昌證券公司對顏美春上開因執行業務行為，侵害其權利所受之損害，自應負連帶賠償責任，自屬有據。華南永昌證券公司辯稱該等損害非因顏美春執行業務所生，並無足採。

㈣本件上訴人楊淑惠雖有委託顏美春買賣股票，但並無全權或概括委託顏美春為操作股票，已據顏美春在本院陳稱本件投資是楊淑惠決定的，沒有授權全權處理。傳真資料是伊制作，傳真給楊淑惠沒錯等語明確（見本院卷㈥第14、15頁）。觀之該傳真內容為前一日預將申購之股票種類張數金額傳真予上訴人楊淑惠決定，而非顏美春自行決定申購股票種類張數後，再事後定期與上訴人楊淑惠結算之操作委任不同乙情可參，況依渠等往來資金之鉅觀之，上訴人楊淑惠與顏美春僅有長期委託買賣股票之信任關係，且自92年至95 年期間長達3年，期間因此有數百筆資金往來紀錄，以經常進出股市買賣之人而言，並未異於常情，上訴人華南永昌證券公司未能就楊淑惠與顏美春間有全權操作委託為證明，自無足採。又存款固非證券業務範圍，惟顏美春先利用為客戶辦理融資升等執行業務機會，盜蓋其銀行戶印章，偽造取款條後，嗣盜賣客戶股票，或藉查詢已售股票日期依證券交易慣例交易後三日匯股款入帳常情，而於上班時間在華南證券公司內之銀行戶盜領蘇振和（借名李美慧帳戶）股款，自屬執行職務行為或利用職務給予之機會之業務上行為，況由顏美春係於公司內盜領股款乙情，可知與其執行職務之時間與處所有密切之關連，客觀上足認與買賣股票執行職務有關，其因此而不法侵害楊淑惠等權利，自屬因執行職務不法侵害他人行為，故上訴人華南永昌證券公司所辯：楊淑惠與顏美春間存有操作委任、借貸或合夥關係，且提領存款並非證券業務範圍，均非其公司業務範圍，而否認有雇用人連帶賠償責任云云，亦不足採。

㈤被上訴人華南永昌證券公司選任、監督顏美春職務之執行，並無「已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害」，得以主張免責之情形。

⒈按選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項但書固定有明文。惟僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，如無縱加以相當之注意，仍不免發生損害之情事，仍負民法第188條第1項之賠償責任（最高法院22年上字第3116號判例參照）。

⒉再按證券商負責人與業務人員管理規則第16條（97年06月09日修正後改列為第18條）明文禁止營業員以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券、禁止營業員挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。經查依顏美春於警詢自承：陳秋菊等5 人知道開戶情事，該人頭戶帳戶存摺、印章資料，伊是放置在公司辦公室辦公桌內的抽屜內，但95年1月9日離職後，不知該資料現置何處（見偵2163號卷第12-13 頁）、證人簡鈴坤陳稱：陳秋菊等5人銀行戶存摺、印章等物，其是95年1月09日從公司內顏美春上班的抽屜內清理清來的。該證券存摺、印章等資料現在公司財務部的保險箱內，由財務部主管負責保管、案發後楊淑惠及刁高宗夫婦有來拿取到銀行去提存摺內的錢。95年01月中旬因陳永貴會同刁高宗前來處理上開存摺內餘款，所以才同意他們取摺領款等語（警卷第48-49頁、51-52頁）。顏美春自92年間開始，為上訴人楊淑惠買賣股票，即長期利用陳秋菊等人頭之帳戶為之，並保管上開人頭戶之存摺、印章，復均置放其在顏美春辦公室之辦公桌內，所為已明顯與證券商負責人與業務人員管理規則第18條規定不符，亦違反其所簽「華南永昌綜合證券股份有限公司在職誓約書」對上訴人華南永昌證券公司應遵守不得保管客戶存摺、印章之約定，而迄95年1月6日顏美春自殺時止，上訴人華南永昌證券公司竟均未發現上情，顯未盡其實質之行政監督、管理之責，實不足謂其監督顏美春職務之執行，已盡相當之注意，此外，被上訴人華南永昌證券公司亦未提出任何證據證明其已盡選任、監督之義務，僅以其已設有內部稽核，已定期、不定期稽核公司財務及業務，而仍無法透過內部稽核查知上情云云，謂其已盡選任、監督之義務云云，自不足採。

㈥基上，被上訴人華南永昌證券公司依民法第188條第1項前段規定，應與受僱人顏美春就對上訴人即原告楊淑惠（含詐欺彩晶CB公司債投資款）及被上訴人蘇振和（盜賣股票詐領李美慧存款）之上述侵權行為所致之損害，負僱用人之連帶賠償責任：

八、綜上所述，上訴人即原告楊淑惠、被上訴人即原告蘇振和，本於侵權行為損害賠償之法律關係，分別請求上訴人即被告顏美春與上訴人即被告華南永昌證券公司連帶給付17,966,809元、7,860,898 元，及按序自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即96年12月10日、96年11月29日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，均應駁回。又上開應准許部分，應依兩造聲請分別為准免假執行之宣告。至於應駁回部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人即被告華南永昌證券公司敗訴判決，並命擔保為准免假執行之諭知，於法並無不合，上訴人即被告華南永昌證券公司之上訴（上訴效力不及於原審共同被告顏美春），即無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分（命上訴人即被告顏美春與華南永昌證券公司連帶給付楊淑惠超過17,966,809元本息部分），為上訴人楊淑惠勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽；上訴人即被告華南永昌證券公司與顏美春上訴意旨（華南永昌證券公司上訴效力及於視同上訴人顏美春）求予廢棄改判，為有理由，改判如主文第二項所示。至於原審駁回上訴人即原告楊淑惠之訴及假執行之聲請部分，於法並無不合，上訴人即原告楊淑惠為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人即被告即華南永昌綜合證券公司之上訴，為一部有理由、一部無理由，上訴人即原告楊淑惠為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78 條、第79條、第85條2項，判決如主文。

附記：本判決主文第一項中關於「超過新台幣壹仟玖佰陸拾柒萬柒仟參佰零玖元本息」之記載，顯為誤寫之錯誤，依民事訴訟法第 232條第1、2項規定，更正為「超過新台幣壹仟柒佰玖拾陸萬陸仟捌佰零玖元本息」。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。