最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第九五五號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第九五五號

上訴人

乙○○

被上訴人

考試院

代表人

甲○○

右當事人間因考試事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十九日臺北高等行政法

院九十年度訴字第四八二○號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）本件援據：１、司法院釋字第三一九號解釋，明確指示上訴人有閱覽及複印全部答題八科八份試卷原本之權利，而非複製品，至為明白。２、行政程序法第四十六條規定，當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。被上訴人以行政命令否准該法之明文規定，係違背該法第一百五十八條規定，依法應屬無效。３、訴願法第四十九條規定：「訴願人或訴願代理人，得向受理訴願機關請求閱覽，抄錄、影印或攝影卷內文書。」據此係以原本為標的物，絕非複製品，至為明瞭。至原評閱委員之簽名，被上訴人基於保密之必要，已遮蔽該部分，則疑慮已完全解決，無復存有訴願法第五十一條第三款之情形。另被上訴人雖准許上訴人閱覽及複印原試卷在案，之後以此及無免污損、塗改為由，拒絕上訴人之請求，依法實在無據，應無維持之餘地。據上諸規定，被上訴人之決定無拘束力。（二）八十九年律師類科全部考試之試卷，將於民國九十一年三月五日以後銷毀無存。本件原試卷數月後考試證據全部消滅，權利亦將無從主張，是故時間上異常緊迫，被上訴人四十七天又無任何決定，即有請求法律關係存在確認之必要條件，並有確認判決之法律上利益，符合行政訴訟法第六條規定之原因事實，實有依同法第一百七十五條規定保全證據之具體原因。確認判決可獲重大之法律上利益，即得到應得之證據。（三）基於上開諸法令之規定，上訴人有依法請求閱覽及複印八十九年律師類科全部答題八科八份試卷原本之權利，而非複製品，蓋複製品流弊很多，諸如高分報低分、及格報不及格等不勝枚舉。為求保障合法權益，非原本不竟其功也。爰依行政訴訟法第一條、第二條、第三條、第六條、第二十四條第二款及第一百七十五條等規定，請求確認法律關係存在，並保全證據，以維合法權益。（四）本件在訴願繫屬中，被上訴人以九十年台考訴字第九○○○○三六三九號書函，通知上訴人前往閱覽及複印八十九年專門職業及技術人員高等考試律師考試之原卷，此意思表示並無以複製品供閱覽及複印之記載，即同意以原試卷供閱覽及複印之標的物至為明確，同時視同訴願之決定。雙方應共同受其拘束，依法無任意藉詞推翻之餘地。為免合法權益被非法之行政命令隨意剝奪如八十八年同類科考試者（起訴在案），援據行政程序法第一百六十八條之規定，提出陳情舉發其行政違失並保護合法權益。詎被上訴人以九十年度考台訴字第○九○○○○三九二○號書函，竟謂為免污損及塗改試卷及洩漏閱卷委員之簽名，故片面以複製品供閱覽及複印之標的物。第查上開行政處分以高分報低分、及格報不及格之黑箱作業，剝奪上訴人合法之權益，並抵觸行政程序法第四十四條、第四十六條、訴願法第四十九條、司法院釋字第三一九號解釋等。依法律位階之規定，如中央法規標準法第十一條、憲法第一百七十二條等規定應是無效。依行政程序法一百一十三條之規定，有請求確認該行政處分之無效之權利。（五）本件依行政訴訟法第二十四條第二項，應以考試院為被上訴人，程序上為無違誤。被上訴人主張應以考選部為被上訴人，未知何所據？其忽視訴願法第四條第九款、第四十九條及本法上述條項，足證其玩法且踐踏上訴人合法之權益。（六）本件係依行政訴訟法第六條條一項及第二項之規定詳述事實理由合法起訴在案，符合行政程序法第四十四條、第四十六條、訴願法第四十九條、司法院釋字第三一九號解釋例等，如認應是撤銷之形成訴訟，則援據同法第六條第三項規定辦理，是故應無當事人不適格之問題。（七）典試法第二十三條之修正無溯及既往之效力。為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。

二、被上訴人則以：（一）本案緣起於上訴人申請複查考試成績，經複查無誤後，向考選部申請閱覽及影印試卷，案經考選部依公務人員考試法授權訂定之應考人申請複查成績辦法規定，未准辦理，上訴人不服，乃提起訴願。被上訴人係於訴願程序進行中，依訴願法第四十九條及第七十五條規定，就考選部提送被上訴人之原相關卷宗文書所附試卷通知上訴人前來被上訴人處辦理閱覽，惟因上訴人以被上訴人係以試卷影本提供閱覽而拒絕到院辦理，並非如上訴人所稱被上訴人原已核准閱覽卻又否准。是以，否准上訴人閱覽及影印試卷之機關為考選部，上訴人提起確認有閱覽及影印試卷權利之訴，應以考選部為被上訴人，其以考試院為被上訴人，係為被上訴人不適格。（二）按行政訴訟法第六條第三項規定：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於上訴人得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」又訴願法第七十六規定：「訴願人或參加人對受理訴願機關於訴願程序進行中所為之程序上處置不服者，應併同訴願決定提起行政訴訟。」本案上訴人單獨針對被上訴人於訴願程序進行中所為以試卷影本提供閱覽之處置，提起確認訴訟，自於法不合。又被上訴人業就上訴人訴願案作成訴願決定，上訴人如不服被上訴人於訴願程序進行中以試卷影本提供閱覽之處置，依前開規定，應併同訴願決定提起撤銷訴訟，而不得提起確認訴訟。（三）按訴願法第四十九條第一項前段規定，訴願人得向受理訴願機關請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書；惟依同法第五十一條第四款規定，其他依法律有保密必要之文書，受理訴願機關應拒絕其請求。查本案行為時適用之應考人申請複查成績辦法第八條規定，應考人不得請求閱覽或複印試卷，然因其係屬行政命令性質，並非法律，故被上訴人並未據以拒絕上訴人依前開訴願法規定為閱覽及複印試卷之請求。茲考選部鑑於國家考試之評分事涉高度學術性、專業性與屬人性判斷，如全面開放應考人閱覽、抄錄、影印或攝影試卷，將導致考試結果不安定或影響學者專家參與試務工作之意願，該部爰擬具典試法修正條文，明定排除應考人抄錄、影印或攝影試卷等規定，送請立法院審議，嗣典試法於九十一年一月十六日修正公布，其第二十三條第二項規定：「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。」及同條第三項規定：「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」準此，被上訴人於訴願程序中，乃據以拒絕上訴人申請閱覽或為任何複製試卷行為之請求。由於本案現尚繫屬於行政爭訟程序中，上開相關法令有關申請閱覽試卷等程序規定業經變更，基於程序從新之原則，上訴人自不得再申請閱覽及複印試卷等語作為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第三項定有明文。次按「訴願人或參加人對受理訴願機關於訴願程序進行中所為之程序上處置不服者，應併同訴願決定提起行政訴訟。」訴願法第七十六條亦定有明文。本件上訴人對於考選部九十年四月二十日選專字第○九○○○○二四五四號函復否准其閱覽及影印試卷所為之處分，向被上訴人提起訴願，並請求依訴願法第四十九條規定，准予閱覽及影印該項考試試卷原本，被上訴人於同年五月十日以考台訴字第○九○○○○三六三九號書函通知上訴人於同年五月二十四日前來辦理。嗣上訴人復於同年五月十八日致函被上訴人，陳請准予閱覽及影印試卷原本，惟未依被上訴人通知時間前來被上訴人處辦理閱覽及影印相關事宜，被上訴人乃於同年五月二十八日以考台訴字第○九○○○○三九二○號書函答復上訴人，歉難同意提供原本供其閱覽，惟其如仍欲閱覽及影印該項考試試卷影本，請於同年六月四日至被上訴人處辦理，屆時倘再未前來被上訴人處辦理，被上訴人將不再通知。同年五月二十九日上訴人再度致函被上訴人聲明應准予閱覽試卷原本，且仍未依被上訴人通知時間到院辦理閱覽及影印相關事宜，被上訴人以前開復函業就上訴人所請無法同意照辦之原由詳予說明，並告知不再通知在案，爰未再函復上訴人。嗣被上訴人於同年七月十八日以（九十）考台訴決字第○五八號訴願決定書為訴願不受理之決定。上訴人未對上開訴願決定提起行政訴訟等情，有上開原處分、兩造函文及訴願決定附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人請求被上訴人提供試卷原本供其閱覽，於法無據，且核與司法院釋字第三一九號解釋意旨無涉。次查，上訴人此項請求係於訴願程序中對被上訴人所為，被上訴人否准其閱覽原本核屬訴願程序中所為之程序上處置，上訴人苟有不服，應於對被上訴人所為之不受理訴願決定提起行政訴訟併主張之；詎上訴人未對被上訴人之訴願決定不服，提起行政訴訟，依前揭行政訴訟法第六條第三項及訴願法第七十六條規定，上訴人要無提起確認其閱覽試卷原本法律關係存在之餘地。末按「下列事項，不適用本法之程序規定：八、考試院有關考選命題及評分之行為。」、「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」行政程序法第三條第三項第八款及第四十六條第一項分別定有明文。本件上訴人之主張顯係與考試院律師高考之考選命題及評分行為有關，依前揭規定，不適用行政程序法之規定，上訴人主張依行政程序法第四十六條規定有確認法律關係存在云云，要屬誤會。是以，上訴人主張確認其於訴願程序中有向被上訴人閱覽試卷原本權利之法律關係存在，核與訴願法第七十六條及行政訴訟法第六條第三項規定不符，其提起本訴訟為無理由，因而為上訴人敗訴之判決。

四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞據以請求將原審所為請求確認可向被上訴人閱覽及複印八十九年律師類科全部答題八科八份試卷之法律關係存在之確認之訴變更為請求撤銷㈠考選部原行政處分。㈡被上訴人（考試院）訴願程序中之不法處理及訴願決定之撤銷訴訟。然按「於上訴審程序，不得為訴之變更、追加．．．。」為行政訴訟法第二百三十八條第二項定有明文。上訴人於本件上訴審程序中所為訴之變更及追加考選部為被上訴人，依上開規定，尚有未合，不應准許。次按對於高等行政法院判決之上訴，非以其有行政訴訟法第二百四十三條第一項及第二項所列各款之違背法令為理由者，不得為之，行政訴訟法第二百四十二條亦定有明文。本件上訴人提起上訴，因其為訴之變更及追加，致並未提出原判決有行政訴訟法第二百四十三條第一項及第二項所列各款違背法令之具體事由，則其泛言依該法條規定提起上訴，即難謂為有理由，況原判決已指明本件上訴人應提起撤銷訴訟而提起確認之訴，依行政訴訟法第六條第三項規定，不應准許。而上訴人已提起訴願，亦無法依同條第五項移送，則上訴意旨為無理由，應予駁回。又上訴人所提之本訴既遭駁回，則其附帶請求保全證據之請求即失所附麗，自應併予駁回，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張 雅 琴