臺北高等行政法院判決

原告

三彪科技股份有限公司

代表人

甲○○（董事）

訴訟代理人

楊祺雄律師

複代理人

柳瑜珊律師

訴訟代理人

劉法正律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

正光製藥有限公司

代表人

乙○○（董事）

訴訟代理人

徐宏昇律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年8月4日經訴字第09306223920號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（下同）89年12月27日以「三陽100及圖（彩）」商標作為其註冊第85715號「台灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之中西藥品、藥用膠布、醫療補助用營養藥劑等商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第980534號聯合商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，檢具註冊第118361號商標（下稱據以評定商標，圖樣如附圖2所示），對之申請評定。經被告審查，以93年3月19日中台評字第920326號商標評定書為「第00000000號『三陽100及圖（彩）商標（原聯合商標）』之註冊應予撤銷。」之處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以評定商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？

㈠原告主張：

⒈原處分及訴願決定違反商標整體觀察原則，以系爭商標與據以評定商標均含有不具識別性之藍綠橫條圖形，作為二商標構成近似之依據，卻忽略二造商標背景顏色實有差異，且分別有「 」及「盾牌虎頭」等明顯可資區辨之特徵，其認事用法，失之偏頗，顯有違誤：

⑴按觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」，商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣問題，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識，行政法院72年判字第1395號判決及70年判字第419號判決意旨足資參照。而經濟部於93年4月28日頒佈之「混淆誤認之虞」審查基準，亦重申前述行政法院判決意旨，於第5.2.3點規定：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。」準此，於判斷商標近似與否之過程中，商標整體觀察應為歷來實務所應遵循之準則。

⑵按系爭商標之正中央有特殊設計之三個火紅太陽狀之橫列實心圓搭配文字「三陽100」之組合圖案，而背景顏色由上而下分別為黃、紫、綠之色條組合。而據以評定商標，則係以「盾牌虎頭」圖形置於商標之中央聚焦點，背景則搭配白、藍、綠之橫條裝飾圖形。二者商標，均為一整體設計，通體觀察下，除背景顏色顯有分別外，尚有「 」及「盾牌虎頭」明顯可資區辨之主要部分，整體構圖意匠及予人印象實大異其趣，顯無致消費者產生混同誤認之虞，洵無疑義。而「藍綠橫條」組合，乃業界慣常使用之裝飾圖樣，參加人並無特別突顯或單獨使用該圖樣之事實，本難予分割觀察而單獨進行比較。詎原處分及訴願決定竟以割裂觀察之方式，將二造商標前述特殊設計之可資區辨部分恝置不論，且未有任何消費者調查報告支持下，即空指該不具識別性之藍綠圖樣足使消費者產生混淆誤認，明顯違反商標整體觀察原則，及一般消費者之認知，其見解顯失之主觀偏頗及嚴重違誤。⑶何況，商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，於專業性商品如藥品，其消費者多為專業人士，或購買時施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者，前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.2點參照。按系爭商標指定使用之酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布等商品，屬於事先應通過行政院衛生署核發藥品許可證，透過藥局始能販售之專業藥品，故系爭商品第一層之消費對象，為具有專業知識之藥局，其等選購時必會施以較高注意力區別各個品牌間差異，接下來消費者於購買時，也會經過藥局專業人員之推薦或解說，與一般自由流通的開架商品行銷管道不同，故絕無混淆誤認之可能。

⒉本件「藍綠橫條圖形」並非參加人自創，且為同業間長期而廣泛使用之裝飾圖案，非可作為消費大眾辨識及區別他我商品來源之依據：

⑴按「商標圖樣由二以上之部分相結合所構成，而有強弱之分者，自應就其較強之主要部分比較觀察，如該部分有顯著之不同，則其他部分縱相類似，但顯無發生混同誤認之虞者，仍應認非近似之商標」，最高行政法院77年判字第694號判決、同院74年判字第473號判決參照。聯合式或組合性商標之一部分，在類似商品／服務中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分，前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.1點亦有明揭。

⑵查系爭商標與據以評定商標皆為文字、圖形及顏色之組合式商標，於藥品業界使用藍綠顏色組合為商品包裝背景者，比比皆是，例如「雙象牌酸痛金絲膏」、「順安金絲膏」、「好安巴斯藥膠布」、「佛祖牌金絲膏」、「MASTERPAS」、「天然麝香必安膏」、「撒隆巴斯消炎鎮痛貼布」、「貼利康金絲膏加減味」、「益可膚乳膏」等等，上述同業產品包裝袋除均已附於原告93年10月20日起訴理由狀原證5號外，原告茲再檢陳原告、參加人及同業「藍綠橫條」商品包裝之比較表，以供鈞院參酌。

⑶上述同業之類似產品包裝，均於市場並存已久，例如：著名之「撒隆巴斯」產品，最早於45年即以「藍綠橫條」圖形作為商標圖樣之一部申請獲准註冊為第4451號商標，且據「撒隆巴斯」產品製造商久光製藥股份有限公司（下稱久光公司）自陳，其自西元1970年7月1日（即59年7月1日）起即開始採用「白、藍、綠」三個顏色由上而下排列呈長條狀之顏色組合，作為商品包裝之圖樣。而相同之「藍綠橫條」圖樣，亦早見於68年4月1日由原告註冊取得之第112323號商標，凡前述日期，均早於參加人取得據以評定商標之時間68年8月1日。另由原告蒐集之同業諸多包裝袋所示，撒隆巴斯產品有效期限為西元1996年8月13日，依藥品一般有效期限為5年計算，製造日期最遲為西元1991年8月（即80年8月），而其他如「順安金絲膏」之製造日期為西元1999年6月28日（即88年6月28日），「雙象牌鎮痛金絲膏」之製造日期為90年7月24日，「MASTERPAS」產品之製造日期為西元1995年3月14日（即84年3月14日），「貼利康金絲膏加減味」的製造日期為88年8月7日（依保存期限93年8月7日向前推算5年）等，此均足證，同業商品包裝併存於市場已有相當期間。綜上可知，系爭「藍綠橫條」圖樣並非參加人自創，且已為同業所習用，表彰相關藥品、酸痛貼布商品之通用標誌，該圖樣不具商標識別力，不足以作為識別他我商品來源之依據。

⑷承上，「藍綠橫條」部分顯為商標圖樣中識別性較弱部分，消費者已不會以包裝含有「藍綠橫條」圖樣作為選購之單一依據，揆諸前述最高行政法院判決意旨，於判斷商標近似與否時，自應就商標中識別性較強部分加以觀察比較，而除了不具商標識別性之「白、藍、綠」三種色條部分相似，各廠牌均會佐以其他顯著文字（如：三陽100、正光、撒隆巴斯等等）或圖形（如：三圓形太陽圖、虎頭圖、駱駝圖等等）加以區別，消費者當可識別，無發生混同誤認之虞，至為灼然。

⑸參加人雖一再辯稱，撒隆巴斯產品近年才更換為白、藍、綠包裝，之前為綠底藍帶圖樣云云，惟二者圖樣均為藍綠組合，並無實質差異，且參加人就其主張並未提出久光公司相關產品包裝實際使用之時間等加以佐證。另，依撒隆巴斯製造商久光公司自陳，自西元1970年7月1日（即59年7月1日）起即開始採用「白、藍、綠」之顏色組合，故參加人所述，顯不可採。

⑹按商標法第1條開宗明義規定，「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」該立法理由中並闡明：商標法乃在建立註冊商標制度，以鼓勵申請註冊，藉由商標權之保護，使消費者易於辨識，不致產生混淆誤認，故商標法之立法目的，除保障商標權人及消費者利益外，實亦寓維護市場公平競爭秩序之功能。再按，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號判例意旨足資參照。

⑺如前所述，該「藍綠橫條」圖樣早經原告及其他同業使用在先，據以評定商標之藍綠橫條圖樣，係沿襲同業之設計，並非參加人所自創，惟參加人如今卻鳩佔鵲巢，反而禁止原告及其他同業使用任何含有藍綠色條之商標，欲壟斷該圖樣之專用權，此實非行使權利之正當行為，且無限擴大商標權應有之保障，使他人受有嚴重之不利益。再者，如承循被告於本案所持之見解，只要含有藍綠色條之商標，不論是否有附加其他可資識別之圖樣，一律均構成近似，則原告於本件系爭商標經撤銷確定後，是否也可以用比參加人註冊在先之含有藍綠色條之商標（如：第112323號「台灣三陽製藥廠及圖」商標）聲請撤銷參加人之據以評定商標，而其他同業間原本相安無事，併存註冊之諸多含有藍綠色條之商標，是否也因本案被告之見解，將來都有被認定屬於近似商標而被撤銷之危險？如此一來，市場之安定秩序及同業間之公平競爭無疑將破壞殆盡，此又豈是商標法保障消費者及維護市場公平競爭之立法真意所在？

⒊原處分及訴願決定恣意作出前後完全相反之處分，且就何以不採二造商標併存多年之事實，亦未具體說明其理由，違反行政程序法第6條及第8條規定明揭之「平等原則」、「誠信原則」及第43條、第96條第1項第2款規定、第114條第1項第2款所明揭之「說明理由義務」，程序上顯有重大違法瑕疵：

⑴按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」；「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」，行政程序法第6條及第8條規定分別著有明文。按參加人註冊第90775號商標、註冊第118361號商標與原告註冊第112323號商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之構成部分，首先參加人以原告註冊第112323號商標近似於其註冊第118361號商標，聲請撤銷，嗣後原告亦以參加人註冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於原告註冊第112323號商標，聲請撤銷，二案均經經濟部評定結果，認定三者商標均不近似，有經濟部73年1月12日訴願決定書可稽，其主要論據，乃「藍綠橫條並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」，本件參加人亦以系爭商標「藍綠橫條」圖樣與據以評定商標構成近似，提出評定，被告於本案卻作出完全相反之認定，致原告系爭商標突遭撤銷，如此出爾反爾之結果，顯違反行政行為應遵守之誠實信用原則，又如何保障原告之正當信賴利益？被告此種行為，不僅違反行政程序法第8條規定所揭示之「誠實信用原則」，亦且違反同法第6條之「行政行為平等原則」，而對原告施予差別待遇，原告實難以甘服。

⑵「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」；「行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據」，行政程序法第43條及同法第96條第1項第2款亦有規定。再按，理由不備之行政處分，依行政程序法第114條第1項第2款，固得於事後記明理由而補正之，但依同條第2項規定，此補正僅得於訴願程序終結前為之。有關被告原處分違反說明理由義務，構成程序上之重大瑕疵而被撤銷者，台北高等行政法院92年度訴字第628號判決、92年訴字第554號判決、92年訴字第2386號判決、91年訴字第3368號判決等均曾加闡釋。

⑶經查，本件系爭商標之藍綠橫條圖樣係延續原告前手於68年4月1日註冊之第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣（甲）」及81年6月1日註冊第560349號「台灣三陽及圖（彩）」商標而來，而前諸商標與參加人據以評定商標併存註冊超過20年之久，況系爭商標並加上足資區別之「 」圖樣文字，與據以評定商標更顯區別，絕無致消費者混淆誤認之虞，洵可確認。⑷惟查，被告於原處分僅以「被申請人所舉併存註冊之案例，核其或為圖樣之構成不同，或為屬另案問題，基於商標個案審查原則，尚難比附援引」等空泛理由，對於商標圖樣如何構成不同而不予採納之理由，未具體說明其立論依據，實質上與未附理由相同，被告於訴願答辯時亦僅將原處分理由重覆，被告此一未踐行「說明理由義務」之行為，實嚴重侵害原告之程序利益，並足以影響行政處分之結果，原處分顯有重大明顯之瑕疵，彰彰甚明。

⒋原告之第143279、89001號商標，固經參加人提出異議而撤銷確定在案，惟第143279號商標為含有虎頭圖樣與藍綠色條之組合商標，而第89001號商標之註冊圖樣為為墨色，與藍綠色條毫無關係，二者與系爭商標圖樣完全不同，參加人不當援引，殊為不當：參加人雖稱原告第143279號「台灣三陽製藥廠標章（三）」商標及第89001號「台灣三陽製藥廠包裝圖」商標經參加人提出異議而撤銷確定云云，惟，第143279號商標圖樣上半部為虎頭圖案，下半部則為藍綠色條組合，參照被告中台異字第691016號異議審定書理由，該商標被撤銷註冊之原因為：「二者皆以動物圖形為構圖主體，另加設色相同之二橫線條，其在構圖、意匠及外觀上皆相彷彿，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」然而本件系爭商標並未有虎頭圖樣，且具有「 」之顯著圖樣及文字可以明顯區別，絕無致消費者混淆誤認之虞，洵無疑義。又，參加人提及之另案原告第89001號商標亦被撤銷確定云云，該商標圖樣之註冊時間因年代已久，現於經濟部智慧財產局網站雖已無從查詢，但可確定圖樣顏色為墨色，與本件「二造商標均含有藍綠色條是否即構成近似商標」此一爭點，毫無關係，參加人對前述商標圖樣及案情理當知之甚詳，卻仍不當援引，欲誤導鈞院之判斷，殊為不當。

⒌參加人雖以「白、藍、綠」顏色組合申請註冊為第0000000號商標，惟該商標之註冊公告日期為93年11月16日，時間為原處分及訴願決定作成之後，自不得於本件行政訴訟中審究，且該商標之核准註冊顯有違誤，原告已提起異議之申請：

⑴按行政爭訟之本質，係司法機關對於行政機關之處分予以事後違法性審查，故應以原處分作成時，為違法判斷之事實認定基準時。此觀最高行政法院90年判字第2208號判決：「商標評定程序係就已註冊之商標，有無法律上不得申請註冊之事由，作再次之審查。而是否有法律上不得註冊事由，自當以註冊商標申請註冊時為認定之基準時點」自明，而依最高行政法院92年12月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，有關商標評定之撤銷訴訟，應以商標主管機關評定系爭商標註冊時之事實狀態，為其裁判之基礎，無庸審酌作成行政處分後之事實變更。

⑵按本件原處分之作成時間，亦即本件行政訴訟之事實認定基準時為93年4月9日，而參加人「白藍綠」顏色組合商標之註冊公告日期為93年11月16日，不僅已於原處分作成時之後，亦晚於訴願決定作成時之93年7月19日，故此等後註冊事實自不得納入本件行政訴訟應審酌之範圍。

⑶況且，該「白、藍、綠」顏色組合已成為同業間慣常使用之裝飾圖樣，一般消費者顯難以該圖樣作為識別商品來源之唯一依據，業如前述，台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決理由亦同此認定：「『藍綠橫條』顯非得單獨抽出而列為該商標之客體，此從一般與治療痠痛之相關藥品如撒隆巴斯等藥品，均使用所謂藍綠橫條為其標誌亦可得佐證，‧‧‧『藍綠橫條』亦屬一般治療痠痛之相關藥品所常用之標誌」，被告竟昧於存在市場已久之同業使用事實，仍准予參加人之註冊申請，其主觀偏頗及違法之失，彰彰明甚，原告前已對該商標提出異議，以期撤銷該商標之違法註冊，被告雖於日前作成「異議不成立」之處分，惟內容顯有違誤，原告已提出訴願。

⑷參加人無論於媒體行銷廣告或商標外包裝上，從未特別強調其有單獨使用藍綠橫條顏色組合之情形，一般消費者顯難以該藍綠橫條作為識別商品來源之唯一依據：有關顏色之識別性，申請人於廣告或行銷時，特別強調顏色為商標，例如，在廣告的內容，特別提及相關商品的顏色，例如：「請認明這個特殊的顏色」、「請尋找這個迷人的顏色」、「尋找橘色的盒子」或「特殊的顏色」等，較易證明商標之識別性（立體、顏色及聲音商標審查基準第3.3.2點參照）。惟觀諸參加人於評定程序中所提供之使用資料，悉數乃「正光金絲膏」及「正光加味金絲膏」之品牌調查、銷售金額、廣告播出量及商品外包裝等，參加人從未提出其有單獨使用藍綠橫條於商品包裝，或於廣告內容中特別提及商品以藍綠設色突顯之證據。因此，消費者縱對其品牌稍有認識，亦應僅及於「正光金絲膏」及「正光加味金絲膏」而已。即便參加人所提被告中台異字第940618號商標異議審定書內容，於第3頁第1行以下亦僅提及：「本件異議人正光製藥有限公司於59年核准設立，首先使用『正光』、『正光金絲』、『正光金絲及圖』等商標於其所產製之藥用膠布‧‧‧等商品，為促銷其『正光』系列商品‧‧‧」，顯見參加人之知名度頂多僅及於「正光」等文字部份，至於單純之「藍綠橫條」裝飾圖樣，則不在得主張已成為表徵之範圍內，自無從作為排除系爭商標註冊之論據。而二造商標既各自有具顯著差異之特徵可資區別而不近似，則參加人「正光」系列商標是否具有知名度，自不足以影響本件二造商標是否近似之判斷。

⒍參加人之正光金絲膏外包裝是否為大眾共知之企業表徵，與本件二造商標是否近似之判斷無涉：

⑴按「判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問，因此參加人主張其係皇冠商標為著名商標部分，亦不能做為有利參加人判斷之論據」台北高等行政法院91年度訴字第3540號判決足資參照，另最高行政法院91年判1758判決及台北高等行政法院91年度訴字第3539號判決均同此見解。參加人雖辯稱其產製之「正光金絲膏」藥品包裝經長期大量之廣告，業成為大眾共知之企業表徵云云，惟承前所述，二造商標既不近似，則參加人商品包裝是否具有知名度，並不足以影響本件二造商標是否近似之判斷，合先敘明。⑵退步言之，縱應考量參加人商標之知名度，惟參加人對於產品營業額及廣告費支出明細，均僅提出表面數字，並未具體舉證以實其說，且參加人又以數紙民國62年之收據影本，欲主張其自62年起，即使用系爭包裝至今云云，惟該等收據並非正本，原告謹此否認其形式上證據力，且收據上僅記載「金絲膏」，無商標圖樣之表示，故該等收據實無法看出商品的實際包裝型態。況且，參加人提出的實際使用之商品包裝圖樣與本件據以評定商標圖樣並不一致（二者虎頭圖樣設計不同，且商品包裝尚另外附加「正光」金絲膏等其他顯著文字），而本件商標是否近似之判斷，應以二造商標之註冊圖樣作觀察比較，並非與參加人實際包裝商品態樣作比較，故參加人商品包裝是否知名，亦不能影響商標近似之判斷。

⑶尤其，所謂「表徵」應具有識別商品主體或來源之作用，而參加人實際商品包裝圖樣其特出部分僅為「盾牌虎頭」及「正光金絲膏」圖樣，藍綠圖樣並非參加人自創，且同業間使用相同圖樣者，多有所見，消費者見到「藍綠橫條」圖樣會聯想參加人商品者幾稀，是以縱認該商品包裝已為參加人之企業表徵，該表徵之範圍亦僅及於具有識別性之「盾牌虎頭」及「正光金絲膏」圖樣部分，至於單純之「藍綠橫條」裝飾圖樣，則不在得主張已成為表徵之範圍內，自無從作為排除系爭商標註冊之論據，殆無疑義。

⒎關係人台灣三陽製藥廠股份有限公司與參加人訂立之和解書標的，並未包括不得使用單獨之「藍綠橫條」商標圖樣，且原告將系爭商標申請註冊，純屬合法、正當之行為，參加人一再不當誣指，實非可取：

⑴參加人指稱關係人台灣三陽製藥廠股份有限公司負責人張少騰於88年間因在其產製之藥品外包裝上使用參加人享有之商標權之「金絲」及「藍綠橫條」等商標圖樣，經參加人提起刑事自訴，張少騰遭法院判刑確定。張少騰為脫免於罪，與參加人簽署和解協議，同意爾後不再使用「金絲」及「藍綠橫條」等商標圖樣，惟嗣後以原告名義，申請註冊系爭商標，作為脫免責任之手段云云。

⑵惟查，參加人所指關係人台灣三陽製藥廠股份有限公司負責人張少騰違反商標法經法院判刑確定之案件，即系爭和解書第貳條載明之和解標的為：「台灣高等法院高雄分院89年度上易字第434號商標法案件」，依該案判決書內容觀之，參加人之所以提起該案刑事自訴，係主張張少騰於台灣三陽製藥廠股份有限公司產製之藥品上黏附「噴樂」、「虎頭牌」等圖樣違反商標法，而參加人並未主張就「金絲」及「藍綠橫條」等單獨部分享有商標權，該判決亦無隻字片語論及張少騰有侵害參加人「金絲」及「藍綠橫條」商標權之行為，參加人「金絲」及「藍綠橫條」之商標圖樣，即屬無據，不應准許。況「金絲」二字並不得註冊享有商標，「藍綠橫條」亦屬依般治療酸痛之相關藥品所常用之標誌，參加人刻意誣指，實非正當。⑶張少騰為息事寧人而誠意與參加人和解，同意爾後所產製藥品不得使用該案查扣物及刑事判決所示之「虎頭牌」、「噴樂」等商標圖樣，並恪遵協議。詎料，參加人為不當壟斷市場利益，竟仍以系爭商標之註冊使用違反前述和解書協議及侵害本件據以異議商標權為由，對關係人台灣三陽製藥廠股份有限公司及其負責人張少騰提起民、刑事訴訟，欲將其完全排除於市場競爭之外。

⑷參加人以關係人違反和解契約而提起之民事訴訟，幸蒙台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決關係人自68年（其實還更早）間即取得行政院衛生署核發之藥品許可證，生產銷售「三陽」痠痛金絲膏藥布，有該許可證及成藥藥品仿單標籤粘貼表在卷可認，而所取得之第112323號註冊商標，亦有使用藍綠橫條之態樣，有該商標註冊證在卷可稽，系爭「三陽酸痛金絲膏」產品確實已生產26年之久，且不在刑案查扣範圍之產品，從台灣高等法院高雄分院之民事判決已明確指出，關係人並無違反二造之和解，系爭商標態樣更不在和解書和解範圍內。同時該判決駁回參加人之訴，判決理由並已明揭：「『藍綠橫條』亦屬一般治療痠痛之相關藥品所常用之標誌，則解釋和解書之真意時，若不認為應將此部分文字與『虎頭』商標合併使用，始有違約，反認為單獨使用此部分文字亦屬違約，其解釋結果對兩造之權利義務，顯失其衡平，尚難認與誠信原則相符。」參加人仍以該和解書之爭議，作為排除原告系爭商標註冊之理由，洵無足取。

⑸原告係一合法獨立之公司，參加人與關係人所涉之任何和解契約，實與原告無關，系爭商標以原告名義申請註冊，係基於產銷間之經營策略之考量，由台灣三陽製藥廠股份有限公司負責藥品製造，原告公司係經銷其藥品，故才由原告提出商標申請，再授權台灣三陽製藥廠股份有限公司使用，況關係人台灣三陽製藥廠股份有限公司並無任何應負契約責任之情事，已如前述，系爭商標之使用完全合法、正當，根本無須有逃避責任之必要，參加人主觀臆測，實非足取。

⒏原告以藍綠橫條作為商標包裝圖樣，已有超過20年之歷史，消費者對二造商標長久併存於消費市場之事實亦有相當之認識，且足以區辨為不同來源，對此一併存之事實自應予以尊重：相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實（混淆誤認之虞審查基準第5.6.1點）。原告之前手台灣三陽製藥廠股份有限公司使用藍綠顏色組合作為商品包裝，早在66年10月15日即獲得行政院衛生署核發之藥品許可證，並在70年代大量廣告行銷，此有西元1984年6月拍攝之實物照片、彩色產品型錄、產品銷售發票及電視節目廣告帶；77年4月30日之自由時報、同年5月1日之台灣新生報、自立早報、台灣時報之彩色廣告；78年3月18日、27日自由時報、同年4月23日聯合晚報之彩色廣告可稽。原告前手之「 」三陽金絲膏商標，在75年、77年、78年間，更連續獲選為第2、4、5屆酸痛藥品類之「金字招牌獎」，各大報均有詳盡之報導並刊載彩色商標圖樣，當時原告之品牌聲譽與商標知名度顯然凌駕於參加人正光金絲膏之上。而原告為增加三陽痠痛金絲膏藥布之曝光率，更不惜斥資於台視、中視、華視等電視台製播廣告；由參加人於評定程序中所提供之潤利公司在73年-80年、92年所作之年度電視廣告量統計表內容，原告之三陽金絲膏、三陽100痠痛布、三陽100金絲膏、三陽100麝香金絲膏等商品，亦有大量廣告之事實，相較於正光金絲膏之廣告量毫不遜色。由上述事實可證，系爭商標圖樣上之文字、圖形或藍綠設色，均有其創設之一貫性與歷史沿革，原告以之申請註冊純屬善意，與據以評定商標更已有併存消費市場超過20年之事實，消費者對此自亦有相當之認識，且足以區辨為不同來源，無虞混淆誤認。為了維護市場之安定秩序及同業間之公平競爭，對此一併存之事實自應予以尊重。

⒐綜上，本件系爭商標與據以評定商標於整體觀察下，外觀及構圖意匠顯然有別，絕無致消費者混淆誤認之虞，原處分及訴願決定認事用法均有嚴重違誤，實難令原告甘服。本件商標近似與否之判斷，對於參加人對原告提起之另案刑事訴訟將有重大影響，請鈞院詳察，判決如訴之聲明，以維權益，並符法制。

㈡被告主張：

⒈按商標法第91條第1項規定，本法修正施行前已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件系爭註冊第980534商標係於91年2月16日公告註冊，參加人於92年11月28日商標法修正施行前，以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第36條及第37條第7、12款規定，對之申請評定，為現行商標法修正施行前，已申請或提請評定之案件，核申請人所主張12款規定部分，相當於現行商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

⒉商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」不得申請註冊及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款前段所明定。本款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品／服務之原材料、用途／性質、功能／內容、產製者／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素判斷之。

⒊查本件系爭註冊第980534號「三陽100及圖」商標，與參加人據以評定之註冊第118361號「正光製藥有限公司圖㈠」商標相較，二者圖樣外觀設計均為一長方形框內下方有藍綠設色之粗寬線條，構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於中、西藥品；藥用膠布、治酸痛用藥布等同一或類似商品，再據參加人所檢送二者實際表彰使用之外包裝袋（如卷附附件24），除包裝袋本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色及比例分配極相雷同外，藍、綠區塊內分別為反白及墨色之字體顏色及設計配置亦極相彷彿，是本件綜合判斷兩造商標之近似程度、商品類似之程度，及二者實際表彰使用之情形，客觀上應有致相關消費者發生混淆誤認之虞，有前揭法條規定之適用。至原告所舉併存註冊之案例，核其或為圖樣之構成各不相同，或為係屬另案問題，基於商標個案審查之原則，尚難比附援引，執為本件有利於己之論據。

⒋綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人主張：

⒈商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為修正前商標法第37條第1項第12款及現行商標法第23條第1項第13款前段所明定。而「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」（最高行政法院26年判字第20號判例）。「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」（最高行政法院26年判字第48號判例）。「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」（最高行政法院30年判字第10號判例）。「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」（最高行政法院48年判字第81號判例）。最高行政法院歷年均著有判例可稽。而原告辯稱其於民國67年即以「白─藍─綠」之色條組合作為其第112323號「臺灣三陽製藥廠圖樣（甲）」之商標圖樣‧‧‧云云。唯查：「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊商標。」而襲用他人商標「並不以據以被襲用之商標已註冊者為限，其目的無非在杜絕剽竊歪風。」最高行政法院90年判字第2014號判決已有闡明。原告辯稱其註冊商標在先，仍難改寫其仿襲他人商標之事實。事實上，參加人自民國62年即已開始產製「正光金絲膏」藥品，並亦自斯時起使用「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣之外包裝迄今。原告並無所謂較早使用之事實。

⒉因此，審酌商標圖樣是否構成近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。所謂有致消費者混同誤認之虞，係指商標圖樣有使消費者對其商品之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞。而有無使消費者產生混同誤認之虞，應就商標識別性之程度、是否具有創意、所指定使用商品相關及類似程度、購買人之注意力等相關因素判斷之。復有同法施行細則第15條第1項、第2項可參。故商標圖樣之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標圖樣對照比較能見其差別，然異時異地各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，是凡商標圖樣無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，即屬近似之商標圖樣，最高行政法院94年判字第526號已闡明。

⒊所謂整體、隔離觀察，並不是將二商標圖樣所含的組成元件一一比對、分析其對等部份，而是就二商標圖樣之整體外觀上，在異時異地各別觀察，是否會引起相關消費者誤認為同一商標，或同一來源之系列商品等關係。原告長篇大論的探討論系爭商標圖樣與引證商標圖樣之細部結構，更足以證明二商標根本就是近似。

⒋本件系爭註冊第980534號「三陽100及圖（彩）」商標圖樣，與參加人註冊在先之第118361號「正光製藥有限公司圖㈠」商標圖樣相較，均為一紅色圖形置於二條長方形色帶上方，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，二者之設色及構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近似，且系爭商標與引證商通均指定中西藥品、藥用膠布之同一或類似商品。

⒌另由參加人所呈送系爭商標及據以評定商標之實際表彰使用之外包裝袋清楚可知，除包裝袋本身之材質及外觀上之設色配置比例均是由白色全部包裝袋面積二分之一，再由藍色及綠色區域各佔四分之一外，藍、綠區塊內均置有以反白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及配置極相彷彿。因此，參酌二商標之外觀極相彷彿，又均指定使用於中西藥品、藥用膠布等相同或類似之商品，而且二商標實際表彰使用之情形，整體已使相關消費者產生混淆誤認二商標之商品係來自於同一來源之商品。

⒍原告主張「單純之顏色組合如同裝飾圖案，並不具識別性，消費者並無法藉由該等單純之顏色組合，認識其係表彰所指定商品之標誌，二造商標顯然皆係藉由與文字、圖形之組合後，始具有商標識別性」、「顏色裝飾是藥品包裝上普遍可見之使用態樣，單獨之顏色組合並不具識別性」、「藍綠橫條圖形並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他之圖樣以為判斷」‧‧‧云云。唯查：

⑴原告之關係人臺灣三陽製藥廠股份有限公司其代表人張少騰為原告公司代表人甲○○之父，其關係略述於後），曾於民國69年申請註冊第143280號「台灣三陽製藥廠標章（四）」商標，其商標圖案即為「藍、綠色排列之長方形色帶」。雖然該商標經參加人以近似據以評定商標為由提出異議，而遭被告撤銷在案。惟可證明原告認同「藍、綠色排列之長方形色帶」顏色組合之商標，何至今時竟又否定該「藍、綠色排列之長方形色帶」顏色組合之商標具有識別性？

⑵參加人已向被告申請註冊商標圖案為「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標，經核准並奉編為第0000000號商標，因此「上藍下綠排列之長方形色帶」之商標圖樣亦具有識別性。

①參加人已向被告申請註冊商標圖案為「白藍綠三色條」之顏色組合商標，經核准並奉編為第0000000號商標。

②原告針對上述第0000000號商標有違商標法第23條第1項第1款規定，向被告機關提出異議。經被告於94年8月17日以中台異字第G00000000號商標異議審定書審定「申請不成立」。其理由謂：本件系爭註冊第0000000號「正光公司標章」圖樣，係由白藍綠三色條所組成，而依商標法第5條規定，單獨之顏色或其聯合式如足使消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別者，皆得申准註冊為商標圖樣，是本件系爭商標圖樣自屬現行商標法所承認之商標樣態。

③上述審定書並已認定：「正光公司標章」之白藍綠三色條商標圖樣經申請人（參加人）長久且大量之使用及廣告宣傳，在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識。

⑶原告除了本件系爭商標經參加人評定撤銷外，另有第994281號「三陽100三陽痠痛金絲膏藥布及圖（彩）」商標、第980532號「三陽100及圖（一）（彩）」商標及第980533號「三陽100及圖（二）（彩）」商標等三件註冊商標亦經參加人以近似據以評定商標為由申請被告評定而撤銷，目前該三件商標已經原告分別提起行政訴訟而繫屬於鈞院。

⑷另原告關係人三陽製藥廠公司除了上述第143280號商標外，其第143279號「台灣三陽製藥廠標章（三）」商標及第89001號「台灣三陽製藥廠包裝圖（墨色）」商標亦經參加人以相同理由提出異議而撤銷並已確定。

⒎原告另以訴外人日商久光製藥有限公司（下稱「久光公司」）之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」、第808841號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」及第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標及該公司實際表彰使用之外包裝袋態樣等證據，主張：「白─藍─綠」之色條組合態樣是藥品包裝上普遍可見之使用態樣云云。惟查：

⑴訴外人久光公司第4451號商標圖樣與據以評定商標圖樣並無相同或近似之處，根本無須審究。原告另主張訴外人日商久光製藥有限公司之第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」商標於民國44年即已向被告申准註冊，較參加人使用「白─藍─綠」色條組合之商標圖樣為早。唯查：

①訴外人久光公司第4451號商標圖樣與引證商標圖樣並無相同或近似之處，根本無須審究。

②訴外人久光公司第4451號商標圖樣係應用在其「撒隆巴斯」藥品之舊包裝上，並非如原告所述是「白─藍─綠」之色條組合之商標圖樣。

⑵訴外人久光公司第714030號商標因與參加人註冊在先之據以評定商標構成近似，參加人已申請被告評定中。

⑶至於訴外人久光公司實際表彰使用之外包裝袋，是近年才更換為白底襯以黃、藍、綠三色排列之長方形色帶。其先前所使用之包裝袋為綠底，中間貫穿一條藍色色帶。因此，「白─藍─綠」三色色條組合態樣並非如原告所述為藥品包裝上普遍可見之使用態用，而係參加人自民國63年起，大量、密集、廣泛廣告該包裝，參加人產品外包裝，早已成為眾所皆知代表參加人產品的表徵。

⑷而且，參加人之正光金絲膏外包裝已為眾所皆知代表參加人之企業表徵：

①參加人自民國62年起，即在其產製之「正光金絲膏」藥品上使用系爭包裝迄今。

②參加人自民國63年起，即大量、密集、廣泛廣告該包裝。以民國73年為例，參加人所花費之廣告費為新台幣（下同）16,738,000元；74年亦達15,053,000元。尤其自87年起，正光金絲膏藥品每年的廣告費更高達4、5千萬元。以民國93年為例，廣告費用更高達58,531,000元。其餘年度之電視廣告金額，請見證據12、正光金絲膏產品營業額與其廣告費支出明細表。

③此外，參加人於各種戶外看板、展覽會、發表會及平面廣告等媒體廣告，更不少在數。

⑸參加人自民國62年起密集、長久、廣泛的使用及推廣，已使該藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合成為家喻戶曉的商業表徵，代表參加人公司產製之優良產品。而原告關係人三陽製藥廠公司係為規避其與參加人間之契約責任，竟以原告公司為人頭，向被告申准註冊系爭近似參加人之商標，以利其搭便車之惡行。

⒏本案原告為「三彪科技股份有限公司」。該公司負責人為甲○○（現為張淞貿），85年11月11日設立，址設於屏東縣屏東市○○里○○○路2號。而「台灣三陽製藥廠股份有限公司」為另一公司，負責人為張少騰，78年11月21日設立，址設於屏東縣潮州鎮○○路142號。雖負責人為父子關係，但確為二獨立之公司法人，則無疑問。原告於其主張稱「原告為一合法獨立之公司」云云。

⑴原告與三陽公司均為獨立法人，且現均尚存在，則原告於歷次書狀中一再提及三陽公司為其「前身」云云，即屬矛盾。而原告復一再主張所謂三陽公司使用系爭商標，以及三陽公司設立前，由第三人「三陽製藥廠張朝霖」（為獨資商號，並非公司）使用系爭商標云云，顯難以證明其所謂「系爭由原告申請註冊之商標與參加人據以評定之商標並存多年」之主張。

⑵下表羅列出參加人與三陽公司、原告公司歷年來之重要大事：事件 日期正光公司設立 59年8月21日三陽公司設立 78年11月21日三彪公司設立 85年11月11日三陽公司遭搜索、查獲侵權物 87年9月16日及12月29日三陽公司第一審刑事判決 89年2月2日三陽公司與正光公司簽署和解書 89年6月29日三陽公司第二審刑事判決 89年7月31日三彪公司申請系爭商標 89年12月27日三彪公司申請第980532號商標 90年10月5日三彪公司申請第980533號商標 90年10月5日三彪公司申請第994281號商標 90年10月9日

⑶由上表可看出，參加人係於民國59年間設立，民國62年間即開始使用據以評定之商標。三陽公司則是民國78年始行設立。民國89年間因仿冒案件遭到取締。同年與參加人達成和解，保證不再使用如系爭商標之圖案。之後負責人張少騰即因該商標仿冒案件瑯鐺入獄。但在雙方達成和解後不久，原告即開始申請註冊與本件商標近似之商標共4件。4件商標均經被告認定與參加人之著名商標造成混淆。證明本件商標申請案，實即原告與三陽公司聯手遂行其違法違約行為之一部份，並無任何正當化之理由。

⑷原告雖主張系爭商標已經其使用多年，與參加人著名商標併存在市場，而取得合法權源云云。但如三陽公司確有合法使用系爭商標之權利，為何隱姓埋名，而由並無藥商資格之原告申請註冊？而不堂堂正正由三陽公司出面主張自己權利？而「三彪公司」所申請之商標，為何以「三陽」、「三陽公司」等等為名？足見原告所主張，根本毫無根據。

⑸原告與其關係人臺灣三陽製藥廠公司之關係，表面似與本件商標評定案無關，但實際上，原告公司實為臺灣三陽製藥廠公司之人頭。原告公司代表人甲○○與臺灣三陽製藥廠公司代表人張少騰為父子關係。張少騰於民國88年間在其產製之藥品外包裝袋上標示參加人擁有商標權之「金絲」及「上藍下綠二列粗橫條」（藍、綠色排列之長方形色帶）等商標圖樣，涉嫌侵害參加人之商標權。經參加人提起刑事自訴，張少騰遭法院判刑確定。張少騰為脫免於罪，與參加人簽署和解協議，同意爾後所產製藥品不再使用「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣。但張少騰並無遵守和解協議之誠意，參加人於和解後仍於市面購得標有上述商標圖樣之痠痛貼布（藥品包裝袋已送被告），乃再度對其提起侵害商標權之刑事訴訟。唯張少騰於庭訊時表示其產品之外包裝袋上所使用之商標，係經原告授權，並無侵害參加人商標權云云。（另檢送原告公司代表人甲○○之戶籍謄本，以證明原告公司代表人甲○○與三陽製藥廠公司代表人張駿騰（張少騰）為父子關係。）

⒐張少騰明知簽署和解協議後，不得使用上述「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣，乃利用其子甲○○為代表人之三彪科技股份有限公司（即原告）申請註冊系爭商標，作為其逃避責任之手段，此可由原告所申請之上述四件商標（即系爭商標、第994281號、第980532號及第980533號商標），無一是表彰原告公司之商品或服務，全係三陽製藥廠公司名稱或其產製之藥品貼布名稱而清楚知悉；再者，原告公司名下並無製造藥品的工廠，亦無生產藥品之藥物許可證，原告依法並不得產製藥品。而該四件商標圖樣卻出現在三陽製藥廠公司產製之藥品包裝袋上，則原告為三陽製藥廠公司（張少騰）之人頭，至為明顯。參加人為保障自身權益及社會大眾利益，乃對原告之上述四件商標提出評定，均經被告評定撤銷後，又同遭經濟部駁回訴願，原告乃提起本件行政爭訟。事實上，原告出面向被告申請註冊系爭商標絕非如其所述，為「基於產銷間之經營策略之考量」云云。而是在三陽公司與參加人成立和解後，隱姓埋名，以原告名義申請註冊三陽公司同意不再使用之商標，暗渡陳倉，掩人耳目之作法，毫不足取。

⒑而原告另辯稱：當初原告關係人三陽製藥廠公司與參加人所簽之和解書，係指三陽製藥廠公司承諾不在其產製之藥品包裝上同時使用含有「虎頭圖」、「噴樂」之商標，並不包含「藍綠橫條」圖形，且依臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決見解，商標圖樣上之「藍綠橫條」圖形，並非該商標圖樣之主要部分，且屬一般酸痛藥膏之常見標誌，並不具識別性‧‧‧云云。惟查：

⑴和解書第3條第1、2項即已明白宣示，三陽製藥廠公司及其代表人張駿騰（張少騰）自和解成立後，同意爾後所產製藥品不得使用「虎頭圖」、「噴樂」、「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」之商標圖樣。

⑵原告所提上述高雄高分院民事判決，係參加人以三陽製藥廠公司違反契約規定，請求其負損害賠償責任之爭議，並非請求商標權侵害之損害賠償。況且，上述判決內容多有謬誤，參加人無法信服，已向最高法院提起上訴。

⒒原告另主張其先前註冊之第112323號「臺灣三陽製藥廠圖樣（甲）」商標與據以評定商標並不構成近似，而系爭商標又是延續該第112323號商標之文字、圖形與顏色組合而來，與據以評定商標又有顯著特徵足資區別，消費者自不易發生混淆‧‧‧云云。唯查，原告之第112323號商標與據以評定商標不構成近似與系爭商標是否近似據以評定商標並無關係；即使系爭商標係延續第112323號商標之文字、圖形與顏色組合而來，但系爭商標是否近似於據以評定商標，仍需就二商標各別觀察是否「有致相關消費者混淆誤認之虞」作為判斷標準。原告此項主張顯系混淆視聽，不足採信。

⒓綜上，系爭商標與據以評定商標之整體圖樣設色及構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近似；且均指定使用於同一或類似之商品類別；而二者實際表彰使用之外包裝袋本身之材質及外觀上整體設計及配置亦極相彷彿。因此，已有使相關消費者產生混淆誤認二商標之商品係來自於同一來源之商品。原處分及原訴願決定之認定並無違誤。

理由

一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、本件原告於89年12月27日以「三陽100及圖（彩）」商標作為其註冊第85715號「台灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之中西藥品、藥用膠布、醫療補助用營養藥劑等商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第980534號聯合商標（圖樣如附圖1所示），嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定，檢具註冊第118361號商標（圖樣如附圖2所示），對之申請評定；案經被告審查，認系爭商標與據以評定商標相較，外觀之設計均為一長方形框內下方有藍綠色之粗寬線條，二者之構圖意匠極相彷彿，應屬近似商標；又系爭商標指定使用於藥用膠布等商品，與據以評定商標指定使用之治酸痛用藥布等商品為同一或類似商品；另據參加人所檢送二者實際表彰使用之外包裝袋，除包裝袋本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色及比例分配極相雷同外，藍綠區塊內分別為反白及墨色之字體顏色及設計配置亦極相彷彿，是本件綜合判斷二造商標之近似程度、商品類似之程度及二者實際表彰使用之情形，客觀上應有致相關消費者發生混淆誤認之虞；又系爭商標既應依其註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定撤銷其註冊，其是否有違其註冊時商標法第36條及第37條第7款之規定，毋庸審究，乃為「第00000000號『三陽100及圖（彩）商標（原聯合商標）』之註冊應予撤銷。」之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標與據以評定商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？

三、經查，系爭商標圖樣，係由一紅色圖形（三個紅色實心圓與文字「三陽100」組合之圖案），置於二條長方形綠色及藍色色帶上方而成，其上方之紅色圖形與下方之藍綠橫條，係各自獨立之二部分，尚非不得分別審究；又系爭商標係作為註冊第85715號「台灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，其正商標之圖樣亦有三個紅色實心圓與文字「台灣三陽」，與系爭商標之紅色圖形雷同，是系爭商標圖樣申請註冊之主要部分在於長方形藍綠橫條；與據以評定商標圖樣相較，據以評定商標亦為一紅色圖形（虎頭圖），置於長方形藍綠橫條上，二者之藍綠橫條均為二條長方形綠色及藍色色帶，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，二者之設色及構圖意匠極相彷彿；雖二者之紅色圖形細微比對有其差異，但就整體圖樣異時異地隔離觀察，外觀上應屬構成近似；二者復均指定使用於藥用膠布之同一或類似商品；另據參加人所檢送二商標之實際表彰使用之外包裝袋（詳如原處分卷第104頁申請評定書附件24），除包裝袋本身之材質及外觀上之設色配置比例均是由白色全部包裝袋面積2分之1，再由藍及綠色區塊各佔4分之1外，藍綠區塊內均置有以反白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及配置極相彷彿。衡酌二造商標之外觀極相彷彿，復指定使用之商品均有藥用膠布之同一或類似商品，及二造商標實際表彰使用之情形，客觀上難謂無使相關消費者產生二商標之商品係來自同一來源之系列商品，而致混淆誤認之虞。

四、原告起訴意旨雖稱：系爭「藍綠橫條圖形」，為一般治療酸痛藥品慣常使用之裝飾圖樣，早經原告之前手台灣三陽製藥廠股份有限公司（下簡稱三陽製藥公司）及其他同業使用在先，據以評定商標之藍綠橫條圖樣，係沿襲同業之設計，並非參加人所自創，自不得禁止他人使用任何含有藍綠橫條圖樣之商標。又三陽製藥公司與參加人所簽之和解書，係指三陽製藥公司承諾不在其產製之藥品包裝上同時使用含有「虎頭圖」、「噴樂」之商標，而「藍綠橫條」圖樣並非該商標之主要部分，不得單獨抽出而列為該商標之客體，故上開和解規範之標的不包括「藍綠橫條」部分，此業經臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決理由所認定云云。惟查：

㈠本件認定系爭商標圖樣與據以評定商標近圖樣近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，乃就二商標圖樣整體觀察，再參酌其指定使用之商品及實際使用商標之情形，綜合判斷之結果，已如前述，故非以二者商標圖樣均有「藍綠橫條」為判斷之唯一依據，宜先說明。

㈡況查，原告所稱三陽製藥公司使用包含「藍綠橫條」圖樣之商標，其中註冊第112323號商標，與據以評定商標之「長方形藍綠橫條」圖樣差異顯然。又所稱同業使用包含「藍綠橫條」圖樣之商標，其中久光製藥公司（撤隆巴斯）第4451號商標圖樣，根本未有上藍下綠之橫條，註冊第714030號商標，則經參加人申請評定中。至於所舉「雙象牌酸痛金絲膏」、「順安金絲膏」、「好安巴斯藥膠布」、「佛祖牌金絲膏」、「MASTERPAS」、「天然麝香必安膏」、「撒隆巴斯消炎鎮痛貼布」、「貼利康金絲膏加減味」、「益可膚乳膏」等產品包裝袋，其所顯示之藍綠組合，大部分非如系爭商標或據以評定商標之長方形藍綠橫條，即便雷同者，製造日期亦均為88年至90年間，與系爭商標之申請註冊日相近。是原告訴稱系爭「藍綠橫條」圖樣，於系爭商標申請註冊前，已為製造治療酸痛藥品業者慣常使用之裝飾圖樣云云，亦乏充分證據。

㈢參加人所申請之商標中，如68年8月1日註冊第118361號「正光製藥有限公司圖（一）」商標、75年2月1日註冊第312691號「虎頭及圖」商標、75年2月1日註冊第312692號「虎頭圖（二）」商標、75 年2月1日註冊第312693號「虎頭圖（四）」商標、84年1月1日註冊第665222號「正光鑫絲及圖」商標、84年10月16日註冊第692971號「正功及虎頭（彩色）」商標，其圖樣均含有「長方形藍綠橫條」，再搭配虎頭圖形或正光鑫絲、正功等文字，組合而成（詳見原處分卷第18頁至29頁之商標註冊簿），可知「長方形藍綠橫條」顏色圖樣，為參加人眾多商標之基本圖樣，其為各該商標圖樣之主要部分（或主要部分之一），至為灼然。

㈣三陽製藥廠公司與參加人所簽之和解書，其和解條件除第1項載明「經雙方誠意溝通，乙、丙方（即三陽製藥公司及其負責人）自和解成立後同意爾後所產製藥品不得使用如屏東地方法院88年度自字第31號扣案物及刑事判決書所示「虎頭圖」商標圖樣，並願放棄善意先使用之權利，以杜糾紛，並保證絕不使用甲方（參加人）註冊之「噴樂」商標圖樣，且同意上揭所有藥品不再使用「金絲」二字。」外，更於第2項明載：「乙、丙方同意嗣後於前揭產品不使用與如附件1（按即據以評定商標）相同『上藍下綠二列橫條』之商標圖樣。」，此有該和解書影本附卷可稽，足見「藍綠橫條」為上開和解書所欲特別規範之標的。復查，屏東地方法院88年度自字第31號刑事判決所認定之犯罪之事實，係三陽製藥公司之負責人張駿騰生產之藥品使用相同或類似於參加人註冊第481346號「噴樂」、第118661號「正光製藥有限公司圖（一）」、第160867號「正光金絲及圖」、第118362號「正光製藥有限公司圖（二）」等商標之包裝，此亦有該判決列印資料附卷可稽，足見參加人被侵害之商標中並無名稱為「上藍下綠二列粗橫條」者；再參以「藍綠橫條」為參加人眾多商標圖樣中均有包含者，為各該商標圖樣之主要部分，已如前述，是上開和解書特於第2項中另予載明為和解標的，顯係單指據以評定商標圖樣中「上藍下綠二列粗橫條」之部分而言，苟如原告所言，和解標的所欲規範者為該商標圖樣之全部，則應記載該商標之名稱為是，殊無記載「上藍下綠二列粗橫條」之理。是臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決理由認為三陽製藥公司與參加人之和解規範標的不包括「藍綠橫條」部分，本院尚難認同。

五、綜上所述，系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣應屬近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞；原告所訴，核不足採。從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法　官 徐 瑞 晃