臺灣臺北地方法院105年度訴字第281號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第281號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

徐官正

選任辯護人

江榮祥扶助律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第10976號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐官正明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、轉讓、持有，且明知甲基安非他命同時亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，不得轉讓，其竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠徐官正基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡之用，於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之代價，販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予鍾永蒲、周志南。

㈡復基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話與陳建志聯繫轉讓禁藥之事，而於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓如附表二所示之甲基安非他命予陳建志施用。嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並對徐官正、鍾永蒲、周志南及陳建志等人所持用之行動電話相關門號實施通訊監察，循線查悉上情。

二、案經基隆市警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院用以認定被告徐官正犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於警詢中、偵查時、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第10976號卷，下稱偵卷，第一宗第5頁、第二宗第43頁反面至第44頁、本院訴字卷第50頁反面、第94頁），復經證人鍾永蒲於警詢中及偵查時（見偵卷第一宗第22頁反面至第25頁反面、第二宗第74頁反面至第75頁反面）、周志南於警詢中及偵查時（見偵卷第一宗第17頁反面至第18頁反面、第二宗第40頁）、陳建志於警詢中及偵查時（見偵卷第一宗第29頁反面至第31頁反面、第二宗第100頁反面至第101頁反面）、證人即被告女友許雅程於警詢中及偵查時（見偵卷第一宗第14頁反面至第15頁反面、第二宗第13頁反面及第95頁）分別證述綦詳，並有卷附之本院105年度聲監字第174號、105年度聲監續字第507號通訊監察書及其附件、被告及證人許雅程持用之門號0000000000號行動電話與證人鍾永蒲持用之門號0000000000號行動電話、證人周志南持用之門號0000000000號行動電話間於105年3月2日至同年月3日之通訊監察譯文（見偵卷第一宗第21頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人鍾永蒲持用之門號0000000000號行動電話間於105年2月18日、同年月24日之通訊監察譯文（見偵卷第一宗第26頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人陳建志持用之門號0000000000號行動電話間於105年2月17日、同年月24日之通訊監察譯文（見偵卷第一宗第33頁反面至第34頁）等件可稽，堪認被告之自白與事實相符，可以採信。另證人周志南於警詢中及偵查時固證稱：被告於附表一編號2所示之時、地，將伊之IPHONE5手機折換為新臺幣（下同）3,000元，遂將「3公克」甲基安非他命交付伊；因被告當時稱伊之手機值3,000元，因此只能拿「3公克」甲基安非他命等語（見偵卷第一宗第17頁反面、第二宗第40頁），然被告於警詢中及偵查時卻供稱：證人周志南於附表一編號1所示之時、地以伊之手機換取「4公克」甲基安非他命，而其認上開手機僅值「2,000元」等語（見偵卷第一宗第5頁反面、第二宗第44頁），足見雙方對於證人周志南持用上開手機，作為換取被告提供甲基安非他命之對價乙節，並無疑問，彼等所述之內容，僅在於「究係換取『3公克』或『4公克』數量甲基安非他命」上有所出入，惟身為賣出毒品一方之被告既願接受證人周志南以上開手機作為交易對價，則於被告主觀上認定之價值為何，自應以被告所述「2,000元」為準。再者，基於「罪疑唯輕」原則，在毒品交易數量上，應採證人周志南所證稱數量較少之「3公克」證述為是。承上，被告於附表一編號2所示時、地，允受證人周志南提出價值2,000元之IPHONE5手機1支，作為交付3公克甲基安非他命予證人周志南之對價等情，應做如上認定。綜前，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、( 2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照。再按甲基安非他命經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，尚構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於104年12月4日公布修正，並於同年12月6日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依同條例第8條第6項、第9條加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。是核被告於附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於附表二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開各罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告①於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1702號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月，案經上訴，經臺灣高等法院以98年度上訴字第887號判決駁回上訴，然其中施用第一級毒品部分再經上訴，復由最高法院以98年度台上字第3694號判決駁回上訴而確定；②於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第2449號判決處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，案經上訴，由臺灣高等法院以98年度上訴字第1057號判決駁回上訴，復由最高法院以98年度台上字第3046號判決駁回上訴而確定；③其於98年間，因偽造文書、施用毒品等案件，先後經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度簡字第8910號、98年度訴字第612號判決處有期徒刑4月、10月確定（按：關於本院98年度訴字第612號判決，經被告上訴臺灣高等法院後，復撤回上訴而確定），上開①、②、③所示之各罪，嗣經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第4405號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑2年10月確定，並於101年4月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束；④於96年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以96年度易字第801號判決處有期徒刑4月、拘役50日，案經上訴，經臺灣高等法院以97年度上易字第2196號判決駁回上訴而確定；於96年間，因妨害自由案件，經本院以97年度簡字第3085號判決處有期徒刑5月確定；於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第6107號判決處有期徒刑4月，併科罰金5千元，案經上訴，復經該院以98年度簡上字第1300號判決駁回上訴而確定；於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度易字第711號判決處有期徒刑5月，案經上訴，經臺灣高等法院以97年度上易字第1550號判決上訴駁回而確定，上開各罪經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第3497號裁定合併定其應執行刑為1年3月確定；⑤於101年間，因施用毒品案件，先後經本院以101年度審簡字第988號、102年度審簡字第198號判決判處有期徒刑6月、6月，並經本院以102年度聲字第1130號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑10月確定；⑥於102年間，因施用毒品案件，經新北地方法院以102年度訴字第920號判決處有期徒刑10月確定。其於假釋期滿前，再犯上開⑤所示之罪，因而撤銷上開假釋，並與⑤、⑥所示之刑及上開所示之殘刑5月6日接續執行，而於104年1月27日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院訴字卷第63頁至第88頁），其於前次徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟毒品危害防制條例第4條第2項所定之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，是依刑法第65條第1項規定，就無期徒刑部分不得加重，僅就併科罰金部分予以加重。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵審中均有自白，即應依法減輕其刑。查本案被告於偵、審中均自白確有為如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之事實（見偵卷第一宗第5頁、第二宗第44頁、本院訴字卷第94頁），已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而均應減輕其刑。至被告所為如附表二所示之轉讓禁藥犯行，因藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第4條第2項規定間之法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，縱被告就此部分於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法既無轉讓禁藥者，可於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，附此說明。

㈣按「刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。而毒品危害防制條例第4條第2項所示之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，依其刑度甚重。然同為販賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告於上開附表一編號1、2所示之時、地，所出售之甲基安非他命數量分別為1公克、3公克，交易金額僅為500元、價值2,000元之IPHONE5中古行動電話，業經本院認定在前，縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之嫌，況被告販賣本案第二級毒品之對象，乃認識之友人，或其相識友人之友人，行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有所差異，從而，倘對被告科以最低法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告於附表一編號1、2所犯販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減之，並與上開㈢所示之減刑原因依法遞減之，且先加後減。又各依刑法第65條第2項、第66條之規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。至被告於附表二所示轉讓禁藥之犯行，則非本案酌減之列，附此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣或轉讓甲基安非他命命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，兼衡以其販賣、轉讓毒品之對象、次數、數量及如附表一所示販賣第二級毒品所得之對價，暨其素行、犯罪動機、目的及被告自稱國小畢業之智識程度，原擔任清潔工，有母親及2名子女需要其扶養，月收入為2萬元等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文（即宣告刑）」欄所示之刑，並定其應執行之刑。

㈥沒收部分：

⒈關於刑法、毒品危害防制條例沒收規定之新舊法比較

⑴刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於被告行為後，始自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。原毒品危害防制條例第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

⒉查被告如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品所得500元及價值2,000元之IPHONE5手機1支，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，並未符合修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊次查未扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），經被告於警詢中坦認為其所有（見偵卷第一宗第4頁反面），且先後供如附表一、二所示聯絡本案販賣第三級毒品、轉讓禁藥事宜所用之物，亦據證人鍾永蒲於警詢中、偵查時（見偵卷第一宗第24頁至第25頁、第二宗第74頁反面至第75頁）及證人周志南於偵查中（見偵卷第二宗第40頁反面）分別證述甚明，並有卷附之通訊監察譯文可稽（見偵卷第一宗第21頁、第26頁），應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段等規定，分別諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第47條第1項、第59條、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭奕弘到庭執行職務

附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。