臺灣臺北地方法院106年度金訴字第29號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度金訴字第29號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度金易字第17號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

林建邦（原名林憲秋）

選任辯護人

陳德聰律師

被告

蔡家豪

選任辯護人

王立中律師

被告

洪秀貞

被告

劉文勝

被告

楊芳畇

上三人共同選任辯護人

徐家福律師

被告

張勻通

選任辯護人

阮皇運律師（扶助律師）

被告

紀宏諭

選任辯護人

劉雅雲律師（扶助律師）

上列被告等因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第18225 號及106 年度偵字第17695 號）及追加起訴（臺灣臺北地方檢察署107 年度調偵字第2409號），再經檢察官移送併辦（臺灣苗栗地方檢察署105 年度偵字第6042號及臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第17636 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林建邦、林俊宇（已於民國107 年12月13日死亡，本院於108 年1 月14日為不受理判決）、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、楊芳畇分別為神菇玉生醫開發股份有限公司（於民國101 年7 月19日設立登記，統一編號為00000000號，址設臺北市○○區○○○路0 段00號3 樓，下稱神菇玉公司）實際負責人、董事長、投資事業部總經理、業務部副總經理、副執行長及督導。張勻通則經由蔡家豪之招攬買進神菇玉公司股票，而成為神菇玉公司之股東。

二、林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、楊芳畇均知悉有價證券之募集及發行，非向主管機關即行政院金融監督管理委員會（業改制為金融監督管理委員會，下稱金管會）申報生效後，不得為之；且均知悉未經主管機關金管會許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向不特定人或多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬：

㈠林建邦、蔡家豪先基於行使變造私文書及依據不實資料為投資判斷並刊載於文書之犯意聯絡，先由林建邦於103 年8 月間（即神菇玉公司股東戶號第8 號陳銀海【係除神菇玉公司發起人外第一位買進公司股票之投資人】買進神菇玉公司股票之時間）之前某日，以剪貼及黑白影印之方式，將附表一所示「財團法人食品工業發展研究所」（下稱食研所）委託檢驗報告書及「SGS 台灣檢驗科技股份有限公司」（下稱SGS 公司）檢驗報告，變造為附表一所示內容後，交由蔡家豪分別刊載在神菇玉公司「投資評估報告」及廣告文宣，其中變造之2 份食研所委託檢驗報告書係登載在神菇玉公司「投資評估報告」，變造之4 份SGS 公司檢驗報告係登載在神菇玉公司廣告文宣中，以對外表示投資神菇玉公司甚有前景、購買神菇玉公司股票將有高額獲利之投資判斷，並向不特定多數人行使以招攬購買神菇玉公司股票，足生損害於食研所及SGS 公司出具檢驗報告之公正性及正確性。

㈡之後，林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝即基於非法以公開招募方式出售神菇玉公司股票及非法經營收受存款業務之犯意聯絡，楊芳畇則基於協助其等遂行非法公開招募出售股票及非法經營收受存款業務之幫助犯意，自103 年8月間某日起至104 年7 月16日止，由林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人，藉由前述「神菇玉公司投資評估報告」及其他招攬投資文宣，以「購買神菇玉公司股票」或「加入神菇玉公司契作股東會員」之名義，宣稱購買神菇玉公司股票將可獲取高額報酬，而共同向包括附表二所示各投資人在內之不特定多數人，以公開招募方式出售林建邦所有之神菇玉公司股票。楊芳畇則負責上開股票銷售之建檔等行政事宜而提供助力。

㈢其中針對招攬加入神菇玉公司「契作股東會員」投資案，林建邦等人係與投資人約定，投資人加入神菇玉公司「契作股東會員」後，在投資期間內，投資人會取得神菇玉公司股票為「質押擔保」，投資期滿，投資人可要求神菇玉公司依投資金額買回；在投資期滿前，神菇玉公司每雙月給予投資人「收成紅利」之「現金回饋」，該「現金回饋」為投資本金之年利率9 ％至12％不等之報酬，另外每單月神菇玉公司則給予投資人與每雙月「現金回饋」「等值產品」之「產品回饋」，以此約定到期返還本金及按期給付與本金顯不相當報酬之方式，向包括附表二「A-2 銷售契作股東會員」欄所示投資人在內之不特定多數人，招攬投資及購買神菇玉公司股票，而對之收受款項及吸收資金，並先後成功招攬附表二「A-2 銷售契作股東會員」欄所示投資人加入「契作股東會員」投資案，該等投資人先後匯款至由林建邦實際掌控之神菇玉公司台中商業銀行復興分行帳號000000000000號帳戶後，取得如附表二所示股數之神菇玉公司股票。

㈣林建邦因上揭「購買神菇玉公司股票」及「加入神菇玉公司契作股東會員」投資案，基於神菇玉公司實際負責人之地位，實際獲取並掌控附表二所示各投資人投資金額之不法犯罪所得共15,702,000元（其中「購買神菇玉公司股票」為8,042,000 元，「加入神菇玉公司契作股東會員」投資案共7,660,000 元）。蔡家豪、劉文勝、洪秀貞因上揭「購買神菇玉公司股票」及「加入神菇玉公司契作股東會員」投資案，就自行招攬部分可獲得投資金額之21％為佣金報酬（即「自展獎金」），若藉由他人招攬則由實際招攬者獲取投資金額之18％，自己則獲取投資金額之3 ％為佣金報酬（即「輔導獎金」）。蔡家豪因此取得佣金報酬之不法犯罪所得為1,044,000 元（其中「購買神菇玉公司股票」為940,800 元，「契作股東會員」為103,200 元）），劉文勝為991,140 元（其中「購買神菇玉公司股票」為259,740 元，「契作股東會員」為731,400 元），洪秀貞為273,600 元（其中「購買神菇玉公司股票」為118,800 元，「契作股東會員」為154,800 元）（均不包括自己參加投資之部分，均詳見附表三）。

三、張勻通並非神菇玉公司員工，且知悉非證券商且未經主管機關金管會之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之行紀、居間及代理等有價證券經紀業務，亦知悉未經主管機關金管會許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向不特定人或多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬，竟自103 年9 月間起，經由蔡家豪之引介，而基於非法經營證券商居間買賣有價證券業務之犯意，並與林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，而向不特定多數人介紹、招攬投資上述神菇玉公司「契作股東會員」投資案，及為神菇玉公司股票買賣之居間業務，並與投資人為上述「契作股東會員」之期滿返還本金及給付與本金顯不相當高額報酬之約定，使附表二所示投資人林永祺（編號12）、林秀娟（編號14）、張明照（編號18）、何俊德（編號20）及梁正謀（編號21）先後匯款至由林建邦實際掌控之神菇玉公司設於台中商業銀行復興分行帳戶內，而取得如附表二所示股數之神菇玉公司股票。張勻通則取得每位投資人繳付投資本金之20％為居間報酬（張勻通自己亦於104 年4 月間，亦經由蔡家豪之招攬而購買神菇玉公司之股票，見附表二編號25投資人為張勻通之欄位）。張勻通因居間招攬上揭各投資人之投資，而取得居間報酬之不法犯罪所得共616,000 元（詳附表三）。

四、紀宏諭並非神菇玉公司員工，且知悉非證券商且未經主管機關金管會之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之行紀、居間及代理等有價證券經紀業務，亦知悉未經主管機關金管會許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，竟經由某真實姓名年籍均不詳之劉姓成年人士，得知可藉由居間買賣神菇玉公司股票賺取佣金報酬，乃於104 年6 月間，在臺北市○○區○○街0 號臺大醫院某病房內，向附表二編號28謝依純居間推銷神菇玉公司之股票，使謝依純同意購買，並於104 年6 月16日交付現金134,000 元給紀宏諭，紀宏諭將該筆現金交給該名劉姓成年人士後，由該劉姓成年人士辦理後續股票過戶事宜，謝依純即取得原為吳文良所有之神菇玉公司股票2 張，紀宏諭則取得佣金報酬5,000 元。

五、本案經警持本院核發之搜索票，於104 年7 月16日下午2 時許，前往神菇玉公司設址處實施搜索，並扣得附表一所示之食研所委託試驗報告書、SGS 公司檢驗報告及神菇玉公司股票等物，始查悉上情。

六、本案經劉文雄告發及經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴，及經臺灣苗栗地方檢察署及臺灣臺北地方檢察署檢察官將同一事實移送本院併辦；再經謝依純告發及臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。

理由

一、證據能力：後述供本院認定爭點事實存否之各項證據資料，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告及辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。其餘非供述型證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定事實之基礎。

二、被告答辯要旨：

㈠被告林建邦：

⒈被告對於事實欄所載犯刑法行使變造私文書罪（刑法第216 條及第201 條）、證券交易法之非法出售有價證券罪（證券交易法第174 條第2 項第3 款及第22條第3 項）、以文書表示不實投資判斷罪（證券交易法第174 條第1 項第7 款）及銀行法之非法經營收受存款業務罪（銀行法第125 條第1 項前段）等罪名及犯罪事實，均坦認不諱。

⒉針對行使變造私文書罪，被告當時是因為便宜行事，才將被告原本經營的英橋生物科技有限公司的送驗報告，變造為神菇玉公司之送驗報告。事實上送驗產品相同，檢驗內容也是真的，只是便宜行事而已，可見被告犯行輕微。

⒊針對非法公開招募出售有價證券罪，被告係出售自己持有的老股，且被告係在檢察官起訴後，才知道行為違法，是被告行為時並無違法性認識。

⒋針對銀行法非法經營收受存款業務罪，被告招攬「契作合約」後，尚須支付投資人「回饋金」及給付員工「佣金」，結算後被告尚虧損290 餘萬元，可見被告並無犯罪利得，犯行輕微。

㈡被告蔡家豪：

⒈被告對於事實欄所載犯證券交易法非法出售有價證券罪（證券交易法第174 條第2 項第3 款及第22條第3 項）、以文書表示不實投資判斷罪（證券交易法第174 條第1 項第7 款）及銀行法之非法經營收受存款業務罪（銀行法第125 條第1 項前段）等罪名及犯罪事實，均坦認不諱。但被告任職期間係自103 年11月開始，而非檢察官主張之103 年9 月開始。

⒉關於銀行法非法經營收受存款業務罪，被告在警詢及檢察官偵查中已自白坦承犯罪事實及罪名，且願自動繳交犯罪所得（被告主張係240,800 元），可適用銀行法第125 條之4 規定減刑，並可適用刑法第57條及第59條規定減刑，並應給予緩刑。

㈢被告洪秀貞：

⒈被告對於事實欄所載犯證券交易法非法出售有價證券罪（證券交易法第174 條第2 項第3 款及第22條第3 項）及銀行法之非法經營收受存款業務罪（銀行法第125 條第1 項前段）等罪名及犯罪事實，均坦認不諱。

⒉被告之前未曾從事過證券或金融相關職業，不清楚販賣未上市股票或契作會員契約會違反銀行法重罪。被告在神菇玉公司雖掛名副總經理，但實際上只是業務人員，聽從上級指示工作，領取微薄薪資，就本案並非居於主導性角色，對神菇玉公司業務運作亦無決策權，侵害法益情節甚輕，且從未否認犯罪，亦願繳回犯罪所得，請依刑法第57條及第59條等規定減刑。

㈣被告劉文勝：

⒈被告對於事實欄所載犯證券交易法非法出售有價證券罪（證券交易法第174 條第2 項第3 款及第22條第3 項）及銀行法之非法經營收受存款業務罪（銀行法第125 條第1 項前段）等罪名及犯罪事實，均坦認不諱。

⒉被告原本以駕駛計程車為業，在本案之前未曾從事過證券或金融相關職業，不清楚販賣未上市股票或契作會員契約會違反銀行法重罪。被告在神菇玉公司主要是承上級之命推廣及銷售神菇玉公司產品，只是為了謀取一份微薄薪資，就本案並非居於主導性角色，對神菇玉公司業務運作亦無決策權，侵害法益情節甚輕，且從未否認犯罪，亦願繳回犯罪所得，請依刑法規定減刑。

㈤被告楊芳畇：

⒈被告對於事實欄所載幫助犯證券交易法非法出售有價證券罪（證券交易法第174 條第2 項第3 款及第22條第3項）及銀行法之非法經營收受存款業務罪（銀行法第125 條第1 項前段）等罪名及犯罪事實，均坦認不諱。

⒉被告在神菇玉公司僅係「行政助理」，僅從事行政工作，並未販賣任何未上市股票或契作合約，應係屬於幫助犯，請依刑法第30條第2 項幫助犯減刑之規定，減輕其刑。

⒊被告只是為謀取一份微薄薪資，承上級之命辦理行政工作，侵害法益並不重；被告之前從未從事證券或金融相關職業，不清楚販賣未上市股票或契作會員合約會觸犯銀行法重罪，且被告已坦承犯罪，請依刑法規定減輕其刑。

㈥被告張勻通：

⒈被告對於事實欄所載犯證券交易法非法出售有價證券罪（證券交易法第174 條第2 項第3 款及第22條第3 項）及銀行法之非法經營收受存款業務罪（銀行法第125 條第1 項前段）等罪名及犯罪事實，均坦認不諱。

⒉被告僅參與神菇玉公司契作會員合約之銷售，且被告在銷售前，確有向被告林建邦、蔡家豪等人詢問、確認過合法性，已歿之被告林俊宇更明確向被告表示契作合約係經過律師審核，被告才敢銷售，是被告在行為時，係有正當理由且無法避免地欠缺違法性認識，應依刑法第16條但書之規定減輕其刑。

⒊被告在檢察官偵查中已清楚交代銷售契作合約之內容以及銷售對象，且願意繳回犯罪所得即被告實際領得之佣金343,200 元，應依銀行法自白減刑之規定減輕其刑。

⒋被告當時只是想加入神菇欲公司之經銷商賺錢維生，被告實際僅銷售給林永祺等4 人，所得佣金亦僅30餘萬元，被告實際上係最大的受害者，因此應從輕量刑。

㈦被告紀宏諭：

⒈被告對事實欄所載犯證券交易法非法經營出售有價證券罪（證券交易法第174 條第2 項第3 款及第22條第3 項）之犯罪事實，坦認不諱。

⒉被告在檢察官偵查中就已經坦承販賣未上市公司公司股票給投資人之事實，且願意自動繳回犯罪所得。且被告不是主動向投資人販賣股票，而是經案外人孟令凱之介紹，被告才會去販售股票，所收得之價款也是交給劉姓盤商，被告僅獲取佣金5,000 元而已，被告對此等行為會違反證券交易法一事，亦未有清楚之違法性認識。綜此可見被告之犯罪情節及違反義務之程度相當輕微，應依刑法第16條但書規定減輕其刑及從輕量刑。

三、認定被告林建邦及蔡家豪行使變造私文書及依據不實資料作投資判斷並刊載於文書之理由（事實欄二、㈠）：對於事實欄二、㈠所載，被告林建邦先變造如附表一所示各檢驗報告，再交由被告蔡家豪共同做出投資、購買神菇玉公司股票將有高額獲利之投資上判斷，並將之刊載於「神菇玉公司投資評估報告書」及相關廣告文宣上，以對外向不特定人士表示之等事實，被告林建邦、蔡家豪均坦認不諱，並有附表一所示各份經變造之檢驗報告，及刊載各變造報告之神菇玉公司投資評估報告在卷可證：

㈠附表一編號1 食研所94年（西元2005年）8 月19日簽發之委託試驗報告書（報告書號碼：094SA02730號）：原係食研所針對「英橋生物科技股份有限公司」委託送驗之「巴西蘑菇膠囊」之鎘、鉛、砷、汞、銅、多醣、生菌數等成分進行檢驗後簽發（甲偵卷五第34頁反面），但經被告變造為食研所針對「神菇玉公司」委託送驗之「巴西蘑菇膠囊」之多醣成分進行檢驗後簽發（記載該「巴西蘑菇膠囊」產品含有「多醣」成分「15.08g／100g」，甲偵卷一第15頁）。

㈡附表一編號2 食研所91年（西元2002年）3 月13日簽發之委託試驗報告書（報告書號碼：091SA00223號）：原係食研所針對「英橋生物科技股份有限公司」委託送驗之「巴西蘑菇膠囊」進行檢驗後簽發（甲偵卷四第8 頁反面被告警詢筆錄），但經被告變造為食研所針對「神菇玉公司」委託送驗之「巴西蘑菇膠囊」之多醣體成分進行檢驗後簽發（記載「多醣體」成分為「8.21g ／100g」，甲偵卷一第16頁）。

㈢附表一編號3 由SGS 公司100 年（西元2011年）9 月27日簽發之檢驗報告（報告編號：FA／2011／91396 ）：原係SGS 公司針對「新豐能源科技有限公司」委託送驗之「神菇玉60ccml」產品之「總多醣體」進行檢驗後簽發（甲偵卷五第36頁及反面），但經被告變造為SGS 公司針對「神菇玉公司」委託送驗之同一產品出具之檢驗報告（甲偵卷一第22頁及第23頁）。

㈣附表一編號4 由SGS 公司100 年（西元2011年）9 月22日簽發之檢驗報告（報告編號：FA／2011／91396A—02）：原係SGS 公司針對「新豐能源科技有限公司」委託送驗之「神菇玉」產品之「營養成分」進行檢驗後簽發（甲偵卷五第39頁及反面），但經被告變造為SGS 公司針對「神菇玉公司」委託送驗之同一產品出具之檢驗報告（甲偵卷一第18頁及第19頁）。

㈤附表一編號5 由SGS 公司100 年（西元2011年）9 月22日簽發之檢驗報告（報告編號：FA／2011／91396B—02）：原係SGS 公司針對「新豐能源科技有限公司」委託送驗之「神菇玉」產品之砷、鉛、鎘、汞、銅進行檢驗後簽發（甲偵卷五第37頁反面至第38頁），但經被告變造為SGS 公司針對「神菇玉公司」委託送驗之同一產品出具之檢驗報告（甲偵卷一第17頁）。

㈥附表一編號6 由SGS 公司100 年（西元2011年）9 月22日簽發之檢驗報告（報告編號：FA／2011／91396B—03）：原係SGS 公司針對「新豐能源科技有限公司」委託送驗之「神菇玉」產品之「營養成分」進行檢驗後簽發（甲偵卷五第38頁反面），但經被告變造為SGS 公司針對「神菇玉公司」委託送驗之同一產品出具之檢驗報告（甲偵卷一第20頁）。

㈦上開被告變造之食研所94年8 月19日094SA02730號委託檢驗報告書，經被告刊載於為銷售神菇玉公司股票之用之「神菇玉公司投資評估報告」文件中（甲偵卷一第27頁，在「2007年欄位」中記載「5 月份委託財團法人食品工業發展研究所試驗報告巴西蘑菇多醣體含量高達15.08g／100g」等語）；變造之食研所91年3 月13日091SA0223 號委託檢驗報告書，亦經被告刊載於同一之「神菇玉公司投資評估報告」文件中（甲偵卷一第26頁反面，在「2001年欄位」中記載「1 月28日送檢驗經財團法人新竹食品工業發展研究（所）91年3 月13日091SA00223報告書—本公司『巴西蘑菇子實體』多醣體含量高達8.21為世界最高值」等語），而向不特定大眾及有意投資人士散布以招攬投資神菇玉公司股票。

㈧上開經被告變造之SGS 公司4 份檢驗報告，亦經被告刊載於為銷售神菇玉公司產品之用之廣告文宣（見甲偵卷五第11頁反面至第12頁反面）中（見甲卷一第306 頁反面、第307 頁），以向不特定大眾散布、行使招攬購買神菇玉公司產品及投資購買神菇玉公司股票。

㈨綜上，被告林建邦變造上述食研所及SGS 檢驗報告書後，復交由被告蔡家豪共同製作出投資、購買神菇玉公司股票將有高額獲利之投資上判斷，並將之刊載於「神菇玉公司投資評估報告書」及相關廣告文宣上，以對外向不特定人士表示之，其犯行事證明確，至堪認定。

四、認定被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、楊芳畇等人共同或幫助非法公開招募出售有價證券之理由（事實欄二、㈡及㈢）：

㈠被告等人之自白：被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人，就其等均任職於神菇玉公司，分別係神菇玉公司之實際負責人、投資事業部總經理、業務部副總經理及副執行長等情，及就事實欄所示時間及分工方式，在未向主管機關金管會申報公開招募銷售有價證券之情形下，共同以向包括附表二「銷售神菇玉公司股票（A-1 ）」欄及「銷售契作股東會員（A-2 ）」欄所示各投資人及其他不特定多數人士公開招募之方式，非法公開招募出售有價證券（即出售神菇玉公司股票）之犯行；及被告楊芳畇就以事實欄所載方式，幫助被告林建邦等人共同非法公開招募出售上開有價證券之犯行，均坦認不諱（註：被告林建邦等人任職於神菇玉公司，其等招攬不特定多數人「加入契作股東會員」之行為，另構成銀行法之非法收受存款業務罪，但不構成證券交易法之非法經營證券業務罪，理由詳後述）。

㈡被告等人係利用下述文宣，共同以公開招募方式出售神菇玉公司股票：被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人利用下述文宣，對外向附表二「銷售神菇玉公司股票（A-1 ）」欄及「銷售契作股東會員（A-2 ）」欄所示各投資人及其他不特定多數人宣稱「購買神菇玉公司股票」將可獲取高額報酬，或宣稱「加入神菇玉公司契作股東會員」到期將返還本金及按期給付報酬（「加入契作股東會員」投資案部分並另涉及違反銀行法，詳後述），以此向不特定多數人公開招募之方式，出售神菇玉公司股票：

①神菇玉公司「投資評估報告」（本院甲卷一第304 頁至第321 頁反面）：依卷附由投資人提出之神菇玉公司「投資評估報告」，其中宣稱神菇玉公司與「生物技術中心」、「國立中山大學」合作開發各種「肝臟纖維化新藥」、「抗癌新藥」等資訊，又以「投資價值分析」等內容，宣稱神菇玉公司主要產品「巴西蘑菇」有「驚人的抗癌效果」、神菇玉公司「擁有國家級專業研發團隊」、「擁有強大產品產能」、擁有多項專利證書、是「生技類股最佳明日之星」、發展前景甚佳，又宣稱「錯過這一檔必定會後悔」，並宣稱神菇玉公司103 年第3 季將開始獲利、與其他上櫃生技類公司股價比較，神菇玉公司目前「每股僅36元」，價格甚低等語，以此向不特定多數人士，招攬購買神菇玉公司股票，或招攬加入所謂「契作股東會員」。

②「投資神菇玉生醫契作股東會員八大利多」（本院甲卷一第237 頁）：依卷附由投資人提出之「投資神菇玉生醫契作股東會員八大利多」宣傳單，神菇玉公司宣稱，加入神菇玉公司「契作股東會員」之「八大利多」包括：有「合約保證」、「準上市櫃公司（即神菇玉公司）股票質押保證」及「每月定期收成現金回饋」等。亦即，神菇玉公司會與加入所謂「契作股東會員」之投資人簽訂合約書，並交付神菇玉公司股票作為「質押」（註：此處雖稱神菇玉公司股票係為「質押保證」，但實際上係移轉所有權給投資人，參後述），保證神菇玉公司除按月定期給予現金報酬外，更保證在投資期滿返還投資本金（註：雙方返還本金及給付報酬之詳細約定，參後述「契作股東會員合約書」）。

③神菇玉公司「契作股東會員權益」表及「契作股東會員回饋明細」（本院甲卷一第244 頁至第245 頁）：依投資人梁正謀提出之「契約股東會員權益」表，神菇玉公司對外宣稱「契作股東會員」區分為「100 萬會員」及「36萬會員」，投資方案均「為期三年」，「100萬元會員」取得股票40張、每股25元，「收成現金回饋」每期2 萬元、共18期、共36萬元（按：因約定「每雙月回饋現金」、「每單月回饋產品」，詳下述），「收成產品回饋」則將所謂的「產品」折算為2 萬元、亦為18期、亦共36萬元。「36萬元會員」則取得股票12張、每股30元，「收成現金回饋」每期5,400 元、共18期、共97,200元，「收成產品回饋」則將所謂的「產品」折算為5,400 元、亦為18期、亦共97,200元。抑且，不論「100 萬」或「36萬」契作會員，在三年期滿時，假如神菇玉公司興櫃掛牌，投資人需在6 個月內出脫股票，如有虧損，神菇玉公司「負責補足投資本金差額」；如有獲利，則扣除投資本金後，盈餘由會員與神菇玉公司均分；如未能如期興櫃，則投資人有權要求神菇玉公司以投資本金價格全數買回股票。換言之，無論如何，神菇玉公司均保證投資三年期滿，必定返還投資本金，且在三年內固定（每二月）給付報酬，如三年期滿出售股票獲利，則雙方均分。

④「投資神菇玉獲利預估明細」（甲偵卷四第16頁）及「股票發行業務及進度展望」（同卷第16頁反面）：依卷附加入「契作股東會員」之投資人提出之「投資神菇玉獲利預估明細」及「股票發行業務及進度展望」表，神菇玉公司宣稱加入「契作股東會員」將有以下報酬及獲利：

⑴該「獲利預估明細」表先「假設投資100 萬元」，投資人即可取得40張神菇玉公司股票，則神菇玉公司在3 年當中會回饋投資人「產品（單月）」及「現金（雙月）」及保障投資人到期「取回本金」，投資人共可實際取得「獲利」116 萬元；且神菇玉公司「預計今年（西元2015年）10月公開發行」，屆時每股預估80元，扣除投資本金100 萬元後之「獲利」共220 萬元，投資人與神菇玉公司均分，投資人實際可得110萬元，因此投資人總獲利可達226 萬元（116 萬元＋110 萬元）。

⑵「獲利預估明細」表又「假設投資股票28張」，需投資款100.8 萬元，而因神菇玉公司「預計今年10月公開發行」、屆時「每股80元」、28張股票價值共達224 萬元，因此投資人共可獲「實際獲利」123.2 萬元（224 萬元—100.8 萬元＝123.2 萬元）。

⑶「獲利預估明細」表中宣稱投資神菇玉公司係「2015最佳選擇、最佳投資、最佳獲利」、「投資100 萬元、保本100 萬元、獲利226 萬元」、「2016年上興櫃後，新藥開發公司必上看每股120 元」、「每月還本，馬上獲利，幾乎零風險」、「合約期間內，滿一年後，即可隨時解約（無解約金）」及「合約期間提前解約，回饋紅利無須繳回，確保獲利」等語。

⑷「股票發行業務及進度展望」表則記載，神菇玉公司將在103 年（西元2014年）11月「籌備股票公開發行業務」，此時「每股36元」；在104 年（西元2015年）第2 季將與「中山大學」、「生技中心」公開舉行開發新藥之「開發進度說明會」，此時「預估每股60元」；在104 年（西元2015年）第3 季將「申請上興櫃」、「全年EPS 預估可達5 元以上」，此時「預估每股80元」；在105 年（西元2016年）第2 季正式「上興櫃」、「全年EPS 預估可達7 元以上」，此時「預估每股120 元」等語。

⑸由上開「獲利預估明細」及「股票發行業務及進度展望」之內容可知，被告林建邦等人一方面以「到期返還投資本金」向投資人宣稱「保障投資本金」，及以「雙月回饋現金」、「單月回饋產品」宣稱「高額報酬」，另一方面又宣稱神菇玉公司之股票即將「上興櫃」交易、EPS 將上看「5 元」乃至「7 元」，以此向不特定社會大眾及有意投資之人士，公開招攬、出售神菇玉公司股票。

⑤其他廣告宣傳文宣：除上述刊登被告林建邦變造食研所及SGS 公司檢驗報告之神菇玉公司產品目錄及廣告文宣以外（甲偵卷五第11頁反面至第12頁反面），神菇玉公司又製發多種文宣（見甲偵卷五第20頁、第30頁），宣稱神菇玉公司與財團法人生技中心合作研發「肝纖維化（肝硬化）新藥」、與中山大學合作開發「由瘋樹籽成功萃取讀蛋白抗癌物質」，獲得台灣、日本及中國八項發明專利、專利評價總值達25億元等語，並稱「預定103 年10月27日股票公開釋股，每股定價36元整」，或稱「本公司於103 年10月27日公開釋股，每股定價36元整，今為擴大徵求自然人股東數以達上市門檻，公司派特別以特惠價格釋出（股票）」、「一套四張（4,000 股）只要108,000 元，每股僅27元整」等語，同時記載神菇玉公司規劃將在2年內上櫃、「股價極具暴漲空間」、「本年Q3已呈獲利盈餘狀態，加上如獲准美國FDA 人體試驗後股價一飛沖天是可以預期的！」、「投資專家的您，不必猶豫」、「立即撥打發財專線」等語，並記載神菇玉公司之聯絡及傳真電話。

⑥綜上可知，被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人利用前述各招攬投資之廣告文宣，對外向附表二「購買神菇玉公司股票（A-1 ）」欄及「加入契作股東會員（A-2 ）」欄所示各投資人及其他不特定多數人宣稱「購買神菇玉公司股票」將可獲取高額報酬；或宣稱「加入神菇玉公司契作股東會員」保證到期返還本金及按期給付報酬，以此對外向不特定多數人公開招募之方式，出售神菇玉公司股票（至於「加入契作股東會員」投資案，另涉及違反銀行法部分，詳下述），上揭事實即堪認定。

㈢神菇玉公司並設計薪資獎金制度，激勵員工向不特定多數人公開招募投資神菇玉公司股票：依後述神菇玉公司內部「薪資獎金制度」文件，顯示神菇玉公司透過薪資獎金制度，鼓勵員工廣泛對外招攬投資神菇玉公司股票：

①神菇玉公司「薪獎制度」表（甲偵卷四第14頁反面及第15 頁 反面）：

⑴其中一份「薪獎制度」表將人員職級區分為「一級主管」、「副總」、「經理」及「主任」，除「基本薪資」外，各職級人員有不同之「責任額」（「副總」為20張、「經理」為15張、「主任」為10張），及不同計算標準之「股票獎金」及「產品獎金」，並註明「當月未達責任額依達成比例薪發放，組織業績依所帶組織人數×各階層責任額計算」。

⑵另一份「薪獎制度」表亦要求「副總經理」、「經理」、「主任」之「當月責任額」，分別為「股票」20張、15張及10張，並註明「達成責任額為股票責任額或產品責任額或各1 ／2 責任額」、「未達責任額基本薪減半」。

⑶另一份「薪獎制度」表則區分為「副總經理」及「協理」，除「基本薪資」外，亦要求關於「股東／會員」、「產品」及「經銷」之「當月責任額」，並註明「每月達成契作100 萬或產品銷售50萬或經銷／區域經銷100 萬，基本薪資40,000」、「未達當月責任額者，基本薪資依比例發放」、「新進人員當月業績挑戰達成當月責任額以副總經理任職，未達成者以協理任用」。

②神菇玉公司對內部人員之「獎勵辦法公告」（甲偵卷五第21頁反面、第22頁）：神菇玉公司對內部人員發布「業務人員競賽獎勵辦法公告（103 年11月21日）」及「認購神菇玉生意開發股份有限公司股票促銷獎勵辦法公告（103 年11月11日）」。其中「認購神菇玉公司股票促銷獎勵辦法」給予之獎勵為：「凡認購（神菇玉公司）股票1 配4 方案一組者」，神菇玉公司加贈客戶及業務人員巴西蘑菇相關產品。另「業務人員競賽獎勵辦法」則係給予銷售神菇玉公司股票之業務人員一定獎金為激勵手段，即「自103 年11月21日至103 年11月28日下午6 時止」（期間一週），任何業務人員不論職等，凡銷售公司股票達10張以上者，除均給予一千元之獎勵金外，冠、亞、季軍更分別給予五千元、三千元及二千元之獎勵金。

③依上揭神菇玉公司「薪獎制度」可知，被告林建邦、蔡家豪等人以規定內部人員依其職位負有銷售神菇玉公司產品、股票之「責任額」及獲取高額「獎金」為誘因，驅使、鼓勵神菇玉公司員工即被告洪秀貞、劉文勝等人，對外向不特定人販賣神菇玉公司產品及公開招募投資神菇玉公司股票。

㈣此外，復有投資人陳銀海、林義明、梁正謀、洪秀貞（亦為被告）、郭鳳、戴志龍、林永祺、郭芳彰、吳佩蓁、楊湘淋（被告蔡家豪之配偶）、張勻通（亦為被告）等人分別在警詢或在本院審判中之證詞（見附表二「投資人供述證據」欄所示之筆錄）、股東基本資料名冊、各投資人匯款至神菇玉公司台中商銀復興分行帳戶之記錄、契作合約、神菇玉公司股票（出讓人均為被告林建邦）、股票暨轉讓登記表、股票銷售明細、增資股認購申請表、股票認購單、證券交易稅繳款書（以上均見附表二各欄位所示之證據）等證據在卷可證，可證投資人經被告林建邦等人之招攬，而因購買或因加入所謂「契作股東會員」，而買進被告林建邦所有之神菇玉公司股票，此與被告林建邦等人自白內容大致相符。

㈤關於招攬加入「契作股東會員」部分，依前述宣傳文件及後述「契作股東會員合約書」、「股票認購附加條款」之內容，其中雖載明神菇玉公司係提供股票「質押」給投資人，作為到期返還投資本金及按期（每2 月）給付現金報酬之「保證」等語，亦即神菇玉公司提供給投資人之股票，係作為「質押保證」，而非移轉所有權及股東權。但查，各加入「契作股東會員」之投資人，實際上均已受讓取得神菇玉公司股票所有權，並成為神菇玉公司股東（見附表二銷售契作股東會員【A-2 】欄所對應之「股東基本資料名冊」欄及「其他證據」欄所載之股東名冊、股票、股票認購單、股票銷售明細、股票暨轉讓登記表等各項證據）。實際上，以股票「質押擔保」等語，只是作為被告林建邦等人承諾投資人必定按期給付報酬及到期必定還本之名義而已，並不影響被告林建邦確有出讓、移轉神菇玉公司股票所有權及股東權給「契作股東會員」投資人之事實。是被告林建邦等人以招攬加入「契作股東會員」之方式，招攬不特定人投資購買神菇玉公司股票，亦堪認定。

㈥綜上各項證據，足認被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人，確有以事實欄所載分工方式，在未向主管機關金管會申報生效前，即以前述「銷售神菇玉公司股票」及招攬加入「神菇玉公司契作股東會員」之名義，以公開招募方式，向不特定多數人銷售神菇玉公司股票。被告楊芳畇則藉由為被告林建邦等人銷售股票後之建檔等行政事務，以此幫助行為，為被告林建邦等人非法公開銷售股票行為提供助力。被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝共同非法公開招募出售有價證券之犯行，及被告楊芳畇幫助非法公開招募出售有價證券之犯行，均堪以認定（被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人此部分所為，尚不構成證券交易法非法經營證券商業務罪，其理由詳後述）。

五、認定被告張勻通及紀宏諭非法經營證券商業務之理由：

㈠被告張勻通就事實欄所載，其經被告蔡家豪招攬買進神菇玉公司股票，而成為神菇玉公司股東後，又以加入「神菇玉公司契作股東會員」之名義，居間向投資人林永祺、林秀娟、張明照、梁正謀等人（附表二編號12、14、18及21；被告張勻通否認有向附表二編號20何俊德居間介紹投資之事實），介紹購買神菇玉公司股票（林永祺等投資人加入「契作股東會員」而購買神菇玉公司股票之數量、金額，詳如附表二「A-2 銷售契作股東會員」欄所示）等情，坦認不諱，核與林永祺在檢察官偵查中之證詞筆錄（甲偵卷五第150 頁以下）及梁正謀在本院之證詞（本院卷一第219 頁反面以下）相符，並有股東基本資料名冊、神菇玉公司之台中商銀復興分行帳戶交易明細所示匯款紀錄、林永祺等人簽署之「契作股東會員」合約書、股東暨轉讓登記表、股票銷售明細等資料（均詳附表二林永祺等投資人欄位所載），在卷足資佐證。是以，被告張勻通非法居間買賣神菇玉公司股票而非法經營證券商經紀業務，事證明確，即堪認定（被告張勻通所為不構成證券交易法非法公開招募出售有價證券罪，理由詳後述）。

㈡被告紀宏諭就事實欄所載，其在104 年6 月間在未經主管機關金管會許可經營證券商業務之情形下，居間向投資人謝依純介紹購買神菇玉公司股票，使謝依純以134,000 元向神菇玉公司股東吳文良買進神菇玉公司股票2 張（如附表二編號33所載），被告紀宏諭因此獲利5,000 元等情，坦認不諱，核與卷附證人即投資人謝依純、孟令凱、林建邦在檢察官偵查中之證詞筆錄相符（謝依純證稱被告向她介紹投資神菇玉公司股票之機會，她就以每股67元購買神菇玉公司股票2 張共2,000 股之事實；孟令凱證稱他介紹被告紀宏諭給謝依純，及被告紀宏諭向謝依純介紹購買神菇玉公司股票之事實；林建邦證稱謝依純確係神菇玉公司之股東等情），並有謝依純購買之神菇玉公司股票2 張（均影本，編號104-ND -0000000 號及104-ND-0000000號）、證券交易稅繳款書影本，及神菇玉公司股東基本資料名冊等資料足資佐證。是以，被告紀宏諭非法居間買賣神菇玉公司股票而非法經營證券商經紀業務，事證明確，即堪認定（被告紀宏諭所為不構成證券交易法非法公開招募出售有價證券罪，理由詳後述）。

六、認定被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通及楊芳畇等人共同或幫助非法經營收受存款業務之理由（事實欄二、㈢，即招攬「契作股東會員」部分）：關於上述被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通以向不特定多數人招攬加入所謂「契作股東會員」投資案，及被告楊芳畇之幫助行為，除構成前述共同或幫助非法公開招募出售有價證券罪外，另構成銀行法之共同或幫助非法經營存款業務罪，證據及理由如下：

㈠被告林建邦等人之自白：被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通就事實欄所載之時間及分工方式，在未經主管機關金管會許可經營收受存款業務之情形下，共同向包括附表二「銷售契作股東會員（A-2 ）」欄所示投資人及其他不特定多數人士，銷售神菇玉公司股票及招攬加入「契作股東會員」投資案，約定投資到期即返還投資本金，及按期給付與本金相較顯不相當之紅利、報酬，而共同非法經營收受存款業務之犯行；及被告楊芳畇就以事實欄所載方式，幫助被告林建邦等人共同非法經營收受存款業務等情，均坦認不諱。

㈡神菇玉公司招攬不特定人加入之「契作股東會員」投資案，係與投資人約定到期返還本金，及給付與本金顯不相當之高額報酬：

⒈神菇玉公司招攬「契作股東會員」文宣資料，已有保本及給付高額報酬之宣傳內容：依上述神菇玉公司招攬投資人之「投資神菇玉生醫契作股東會員八大利多」、「契作股東會員權益」、「契作股東會員回饋明細」、「投資神菇玉獲利預估明細」等文宣，暫且不論所謂「預期神菇玉公司在上櫃後股價飆漲之獲利」或所謂「單月產品回饋」，單僅就「投資本金之返還」及「現金報酬之給付」乙節，神菇玉公司係向投資人宣稱，投資期間三年，期滿返還本金，而且每雙月回饋現金，「投資100 萬元會員」之「收成現金回饋」年利率為12％（投資100 萬元，每期2 萬元現金回饋，共18期，共36萬元）；「投資36萬元會員」之「收成現金回饋」年利率為9 ％（投資36萬元，每期5,400元現金回饋，共18期，共972,00元），亦即神菇玉公司之招攬「契作股東會員」文宣，已有保本及給付高額報酬之宣傳內容。

⒉「契作股東會員合約書」之內容有保本及給付高額報酬之約定：依卷附神菇玉公司與加入「契作股東會員」投資人簽訂之「契作股東會員合約書」（甲偵卷五第166 頁【投資人林永祺】、甲偵卷四第129 頁【投資人郭芳彰】），其中約定：

①投資人投資神菇玉公司一定金額，加入神菇玉公司經營之所謂「契作農業之股東會員」，在投資期限內（例如：三年期），神菇玉公司提供股票（例如：12張）「質押」給投資人，作為投資人「投資本金保證」，並約定「每股質押價格」（例如：投資36萬元、三年期，取得所謂「質押」股票共12張，每股「質押價」即新臺幣30元整），投資款則匯入神菇玉公司設於臺中商業銀行復興分行帳戶（合約書第一條）。

②以投資36萬元為例，投資之單月，神菇玉公司「回饋」投資人相當於5,400 元之等值產品（即所謂「產品回饋」），至合約期滿；投資之雙月，神菇玉公司則「回饋」投資人「收成紅利」5,400 元（即所謂「現金收成回饋」），並匯入投資人指定帳戶，至合約期滿（註：以此計算，投資36萬元之「現金收成回饋」年利率為9 ％；如係投資100 萬元，則依上述之「現金收成回饋」年利率為12％）。

③神菇玉公司於興櫃掛牌時，投資人應於興櫃掛牌後6個月內配合神菇玉公司進度賣出持股，如有虧損，神菇玉公司負責補足投資人投資本金之差額。如有獲利，則於扣除投資人投資本金後，盈餘則由投資人與神菇玉公司各分得50％。投資期滿（例如：3 年期滿）如神菇玉公司未能如期興櫃掛牌，投資人有權要求神菇玉公司於期滿日起6 個月內，將所謂「質押股票」依「成本價」買回。

⒊綜上，關於招攬加入「契作股東會員」投資案：

①神菇玉公司係藉由賦予投資人投資到期時「要求神菇玉公司以投資成本買回」之權利，承諾期滿必定返還投資本金，係屬銀行法第5 條之1 「收受存款」所稱之「約定返還本金」。

②神菇玉公司又與「契作股東會員」投資人約定年利率9% （ 投資本金36萬元）至12％（投資本金100 萬元）不等之報酬。而銀行法第29條之1 「準收受存款業務」所稱「與本金顯不相當之報酬」，應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率為基礎，視是否特殊超額為斷。經查臺灣銀行在本案期間（103 年至104 年）公告1 年期定存利率（一般、固定利率）約為1.38％，以此為基礎，被告林建邦等人招攬「契作股東會員」投資案所約定給付之報酬，已高過國內合法金融機構103 年至104 年間公告1 年期定存利率之6.52倍至8.69倍之多，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，當屬銀行法第29條之1 「準收受存款」所定之「與本金顯不相當之報酬」。

③是以，被告林建邦等人以招攬加入神菇玉公司「契作股東會員」投資案，向多數不特定人吸收資金，符合銀行法第5 條之1 及第29條之1 所定「約定返還本金」及「約定給付與本金顯不相當之報酬」之要件。亦即，被告林建邦等人係以招攬不特定人加入神菇玉公司「契作股東會員」之方式，對外招攬投資，而經營銀行法之收受存款或準收受存款業務。

㈢綜上，被告林建邦等人，在未經主管機關金管會許可前，即以招攬加入「神菇玉公司契作股東會員」投資案之名義，向不特定多數人招攬投資，並約定投資期滿返還本金，併承諾給付與本金顯不相當之高額報酬，而非法經營銀行法之經營收受存款業務；被告楊芳畇則以事實欄所載之幫助行為，幫助被告林建邦等人共同非法經營收受存款業務，事證明確，堪以認定（至於被告紀宏諭所為不構成銀行法非法經營存款業務罪，其理由詳後述）。

七、針對被告抗辯違法性認識錯誤：

㈠被告林建邦、洪秀貞、楊芳畇、劉文勝、紀宏諭及張勻通，均辯稱自己在本案前均不知道販賣公司股票或契作股東會員合約係違反證券交易法或銀行法之犯行；被告張勻通甚至辯稱，其在銷售契作股東會員之前，曾向被告林建邦、蔡家豪等人詢問並確認係屬合法，已歿之被告林俊宇更明確表示該契作股東會員合約已經律師審核，其才敢銷售等語。換言之，被告等人均辯稱不知行為係屬違法，對於行為之違法性認識錯誤。

㈡按刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。因此，在行為人對其行為之違法性認識錯誤（不知其行為係違法）之場合，僅在有正當理由而無法避免之情形，方得視其情節，減輕或免除責任。換言之，應依違法性錯誤之情節，倘係有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任；至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。

㈢查本案神菇玉公司顯非金融主管機關特許得經營銀行及證券業務之機構，被告等人亦均不具有執行相關金融業務之證照資格，以其等均已成年並進入職場參與經濟生活之多年經驗，當能知悉金融事業攸關大眾財產權益及國家經濟交易秩序，是具高度監理之行政管制業別，國家因此特別設置金融監督管理委員會，不可能任由未經特許資格之公司、未具證照業務員從事金融業務，竟共同以任何名義包裝公開向不特定人推銷、招攬購買公司股票，並約定給付如上述顯不相當之高額利息為誘因，招攬不特定投資大眾投入資金。換言之，被告等人對其等所為非法公開招募出售有價證券、非法經營證券商經紀業務、非法吸金等行為，主觀上絕無可能不具違法性之認識。

㈣被告張勻通雖辯稱其曾向被告林建邦及蔡家豪詢問、確認「契作股東會員」合約之合法性等語。惟查：而被告蔡家豪在本院中以證人身分固證稱：本件契作股東會員合約，係由已歿之林俊宇與我討論，並經多次會議後才定案，會議後，林俊宇也會請律師或顧問確認有沒有問題，被告張勻通也有問過契作股東會員合約在法律上有沒有問題、是不是合法的，林俊宇有說這些都經過法律顧問看過，絕對是合法的，但是事實上他到底有沒有找律師看過契約，我不知道等語（本院卷二第71頁以下）。以被告張勻通在開始銷售契作股東會員前，即已詢問林俊宇有關合約之適法性一事觀之，被告張勻通主觀上早已對本案契作股東會員合約之違法性，產生高度懷疑。即便林俊宇確有向被告張勻通表明過，已商請所謂的「律師」確認過合約適法性，但以被告張勻通之年齡及社會歷練，必能瞭解此無非係林俊宇為使被告心安，所恣意信口開河之妄言，顯非事實，毫無可信。更何況被告林建邦在本院中以證人身分證稱：我從來沒有跟被告張勻通談過「契作合約」的合法性問題，這都是蔡家豪跟張勻通聯繫的等語（甲卷二第65頁以下），顯見根本也沒有張勻通所說曾向被告林建邦確認契約合法性之事。換言之，根本沒有被告張勻通所稱，足以證立其有違法性認識錯誤之不可避免之正當理由。

㈤綜上各節，被告等人辯稱其等對所犯之非法公開招募出售有價證券罪、非法經營證券商業務罪及非法收受存款業務罪，主觀上均有違法性認識錯誤云云，顯係卸責之詞，毫無足採。

八、論罪科刑：

㈠新舊法修正：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。

⒈查被告等人行為後，銀行法第125 條第1 項後段於107年1 月31日經總統華總一義字第10700011021 號令修正公布，並於同年2 月2 日開始施行。其修正內容，係將原定「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者」加重其刑之要件規定，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」等語。惟查本案被告之犯罪所得，無論依修正前、後之要件，均未達一億元以上，是與修正前、後之加重處罰要件均不符，不生任何影響；至銀行法第125 條第1 項前段則未修正。是無庸依刑法第2 條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現行法處斷。

⒉銀行法第125 條業於108 年4 月17日經總統華總一經字第00000000000 號令修正公布，證券交易法第179 條亦於同日經華總一經字第10800037881 號令修正公布，並均於同月22日開始施行。其中銀行法第125 條之修正，係第2 項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，此與本案被告應論以銀行法第125 條第1 項前段之罪責無關。有關證券交易法第179 條之修正，其原條文係「（第1項）法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。（第2 項）外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」，修正後則將此二項合併，定為「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177 條之1 及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」等語，此僅係文字修正，與本案被告所涉罪刑之論斷不生影響。是亦均無庸依刑法第2 條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現行法處斷。

㈡事實欄二、㈠被告林建邦及蔡家豪之犯行：

⒈針對將附表一變造之食研所委託檢驗報告書刊載在神菇玉公司「投資評估報告」上，及將變造之SGS 公司檢驗報告刊載在神菇玉公司廣告文宣上，並對外行使、發表，被告林建邦及蔡家豪均係犯刑法第216 條及第210 條之行使變造私文書罪，及證券交易法第174 條第1 項第7 款之依據不實資料為投資判斷表示罪。

⒉被告林建邦變造附表一所示各私文書後復持以行使，其變造行為為行使之階段行為，為行使行為所吸收，均不另論變造私文書罪（註：被告蔡家豪並無變造行為）。

⒊被告林建邦、蔡家豪基於單一行使變造私文書及以文書表示不實投資判斷犯意，在緊密時間內，先後接續地將刊載變造食研所委託檢驗報告之投資評估報告，及將刊載變造SGS 公司檢驗報告之廣告文宣，對外行使、發表，形式上雖然有不同之多次行使行為，但其等係基於同意犯意及目的，時間密接，犯罪構成要件相同，行為形式非常類似又係反覆為之，均係侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，各均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪，是各應論以一次行使變造私文書罪及一次以文書表示不實投資判斷罪。

⒋被告林建邦、蔡家豪就所犯行使變造私文書罪及以依據不實資料為投資判斷表示罪，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢事實欄二、㈡及㈢被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、楊芳畇之犯行：

⒈按法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。惟因銀行法第125 條第3 項乃借刑立法之例，雖列有法人行為負責人之處罰主體，但其條文本身並無構成要件或刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據，即同條第1 項，與罪刑獨立之法條有別。又銀行法第125 條第3 項所謂「行為負責人」，除應具有公司法第8 條規定之公司負責人身分外，且須實際為違法吸收資金、收受存款業務行為之人，始足當之。銀行法第125 條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯，依修正後之規定並得減輕其刑（最高法院105 年度台上字第1611號、第1622號刑事判決可資參酌）。另證券交易法第179 條亦規定「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177 條之1 及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」等語，亦應為相同之解釋及適用。

⒉查本件被告林建邦係神菇玉公司之實際負責人，且為違法吸收資金、非法公開招募有價證券之行為人。是核被告林建邦就事實欄二、㈡及㈢所為，係違反證券交易法第22條第3 項準用第1 項之規定，應論以證券交易法第179 條及第174 條第2 項第3 款之法人行為負責人非法公開招募出售有價證券罪。針對事實欄二、㈢部分，被告林建邦係藉由招攬加入神菇玉公司「契作股東會員」而公開招募出售有價證券及向不特定多數人吸收資金，則係違反銀行法第29條第1 項及第29條之1 之規定，但犯罪所得未達1 億元，是應論以銀行法第125 條第3 項及第1 項前段之法人行為負責人非法收受存款業務罪。

⒊被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝3 人雖不具神菇玉公司之法人負責人身分，但其3 人就事實欄二、㈡及㈢所為，亦係與身為神菇玉公司法人負責人之被告林建邦共同違反證券交易法第22條第3 項準用第1 項規定，及共同銀行法第29條第1 項及第29條之1 之規定。是核被告蔡家豪等3 人此部分所為，亦分別犯證券交易法第179 條及第174 條第2 項第3 款之與法人行為負責人共同犯非法公開招募出售有價證券罪，及銀行法第125 條第3 項及第1 項前段之與法人行為負責人共同犯非法收受存款業務罪。

⒋起訴法條固未記載銀行法第125 條第3 項及證券交易法第179 條處罰法人行為負責人之規定，但起訴事實已敘及被告林建邦為神菇玉公司實際負責人，並以該公司名義非法公開招募有價證券及非法吸收資金等犯行，且法定刑相同，被告林建邦對此事實亦無爭執，故無礙於被告林建邦防禦權之行使，應由本院補充此二條文。

⒌被告楊芳畇係為身為神菇玉公司實際負責人之被告林建邦及被告蔡家豪等人非法以公開招募方式出售有價證券及非法經營收受存款業務之犯行，提供助力，應依刑法第30條第1 項、證券交易法第179 條及第174 條第2 項第3 款、銀行法第125 條第3 項及第1 項前段等規定，論以幫助法人行為負責人非法以公開招募方式出售有價證券罪，及幫助法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。檢察官主張被告楊芳畇為本件非法公開招募出售有價證券及非法經營銀行收受存款業務罪之共同正犯，然被告楊芳畇係幫助犯，已如前述，檢察官並未舉證證明其係以自己參與犯罪之意思並為本罪之構成要件行為，是難遽認其係共同正犯。公訴意旨認其係共同正犯，固有未洽，惟因刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條，此與最高法院30年上字第1574號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院96年度臺上字第2061號判決意旨參照），是此部分尚毋庸變更起訴法條，併予敘明。

⒍刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。本件被告林建邦等人先後多次招攬投資而接續非法公開招募出售有價證券及非法經營銀行業務之複次行為，均具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，均應論以非法以公開招募方式出售有價證券罪一罪，及非法經營收受存款業務罪一罪。

⒎被告林建邦與被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人間，就所犯之非法公開招募出售有價證券及非法經營收受存款業務罪間，互有犯意聯絡及行為分擔。被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人雖非神菇玉公司之行為負責人，而無證券交易法第179 條及銀行法第125 條第3 項所定法人負責人身分，然其等與具有該身分之被告林建邦共同非法公開招募出售有價證券及共同非法經營收受存款業務，亦應依刑法第31條第1 項前段規定論以此二罪之共同正犯。

㈣事實欄三被告張勻通之犯行：

⒈核被告張勻通所為，係違反證券交易法第44條第1 項之規定，應論以同法第175 條第1 項之非法經營證券商業務罪；又違反銀行法第29條第1 項及第29條之1 之規定，但犯罪所得未達1 億元，應論以銀行法第125 條第1項前段之非法經營收受存款業務罪。

⒉被告張勻通先後多次非法經營證券商業務及非法經營銀行業務之複次行為，均具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，均應論以非法經營證券商業務罪一罪，及非法經營收受存款業務罪一罪。

⒊被告張勻通與被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人間，就所犯之銀行法非法經營收受存款業務罪間，互有犯意聯絡及行為分擔。被告張勻通雖非神菇玉公司之行為負責人，而無銀行法第125 條第3 項所定之法人負責人身分，然其與具有該身分之被告林建邦共同非法經營收受存款業務，應依刑法第31條第1 項前段規定論以共同正犯。

㈤事實欄四被告紀宏諭之犯行：

⒈核被告紀宏諭所為，係違反證券交易法第44條第1 項之規定，應論以同法第175 條第1 項之非法經營證券商業務罪。

⒉被告紀宏諭先後多次非法經營證券商業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，應論以非法經營證券商業務罪一罪。

㈥被告所犯數罪之競合：

⒈被告林建邦、蔡家豪係利用上述依據不實資料為投資判斷表示之文書，以向不特定多數人招攬投資神菇玉公司股票，是可認被告均係以同一行為，同時觸犯共同行使變造私文書罪、共同依據不實資料為投資判斷表示罪、共同法人行為負責人非法公開招募出售有價證券罪、共同法人行為負責人非法收受存款業務罪等罪名，均應依刑法第55條規定，從一中論以共同法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。

⒉被告洪秀貞、劉文勝等人各以一行為分別犯共同法人行為負責人非法公開招募出售有價證券罪，及共同法人行為負責人非法經營收受存款業務罪；被告楊芳畇亦以一行為分別犯幫助法人行為負責人非法公開招募出售有價證券罪，及幫助法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，均屬一行為觸犯數罪名，均應依刑法第55條規定，被告洪秀貞、劉文勝從一重論以共同法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，被告楊芳畇亦從一重論以幫助法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。

⒊被告張勻通以一行為分別犯證券交易法非法經營證券商業務罪，及銀行法共同與法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條規定，從一重論以銀行法共同與法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。

㈦併予審究範圍之說明：

⒈檢察官起訴書雖未主張被告蔡家豪有關共同依據不實資料為投資判斷表示之犯罪事實，惟依前述，被告蔡家豪此部分犯行與其經檢察官起訴且經本院認定有罪之銀行法非法經營收受存款業務罪之犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應併予審理。

⒉檢察官起訴書針對被告林建邦雖未引證券交易法第174條第1 項第7 款依據不實資料為投資判斷表示罪之條文，但在關於被告林建邦之起訴事實中已提及此部分犯罪事實，且檢察官在審判中亦以補充理由書補充此條文，本院亦告知被告林建邦可能涉犯此罪名，且經被告林建邦認罪，是對被告林建邦之訴訟防禦權並無影響，本院自應一併審理。

㈧刑之加重、減輕：

⒈被告紀宏諭之累犯加重：被告紀宏諭前於民國101 年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院）以101 年度簡字第5144號刑事判決判處有期徒刑4 月確定，於101 年12月25日易科罰金執行完畢。其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，又依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節, 裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定, 致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。本院衡酌被告之行為侵害法益及其不法內涵與罪責程度，暨其顯未因前案有期徒刑執行完畢，而心生警惕，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，因此於本案有依刑法第47條第1 項累犯規定，加重其刑之必要，爰就被告所犯本案之罪，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉被告蔡家豪等人依刑法第31條第1 項但書減輕其刑：被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通，係與神菇玉公司實際負責人即被告林建邦共犯非法經營收受存款業務罪，而均依刑法第31條第1 項論以共同正犯，已如前述。本院審酌被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通均非基於支配主導地位，其等犯罪情節均較實際控制神菇玉公司之被告林建邦為輕，是就其4人均依刑法第31條第1項及但書規定，減輕其刑。

⒊被告楊芳畇依刑法第30條第2項減輕其刑：被告楊芳畇係為被告林建邦等人非法經營收受存款業務行為提供助力，應論以幫助犯，已如前述，本院審酌其犯罪情節較諸被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝等人為輕，依刑法第30條第2 項幫助犯減刑之規定減輕其刑。

⒋被告蔡家豪等人依銀行法第125條之4第2項減輕其刑：按犯銀行法第125 條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125 條之4 第2 項定有明文。查被告蔡家豪、洪秀貞、楊芳畇在警詢及檢察官偵查中，已供承向不特定人銷售股票及契作股東會員、為銷售資料建檔等主要犯罪事實，均堪認已在檢察官偵查終究主要犯罪事實自白；再依附表三所示，就本案被告自動繳回之犯罪所得，以最有利於被告之角度，先充抵涉及銀行法非法經營收受存款業務之「銷售契作股東會員」部分之佣金犯罪所得，或幫助非法經營收受存款業務之薪資犯罪所得（關於被告等人犯罪所得之認定，詳後述），被告蔡家豪、洪秀貞及楊芳畇所自動繳交之金額，均已足額抵充涉及「銷售契作股東會員」之佣金犯罪所得，是其三人已符合銀行法第125 條之4 第2 項減刑之規定。爰依本條項規定，就被告蔡家豪、洪秀貞、楊芳畇三人減輕其刑。

⒌被告蔡家豪、洪秀貞、楊芳畇同時有二種以上刑之減輕事由，爰均依刑法第70條規定遞減之。

㈨被告林建邦不予酌減之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告林建邦在本案係以多項難以合理估價之「專利權」，充為其擔任實際負責人之神菇玉公司之資產，因此取得神菇玉公司增資後之股票，再利用所謂「銷售股票」或「銷售契作股東會員」之名義，大肆將自己取得價值不詳之股票轉賣他人，因而取得共約一千五百餘萬元之經濟利益，就其整體吸金之犯罪計謀及過程而言，客觀上實難有何引人同情之處。且被告在本案審理之初，堅不認罪，係至本院諭知可能涉及銀行法非法收受存款業務罪之時，方坦認犯罪，可見並非深切悔悟自身犯行方選擇認罪。綜此以觀，尚難認被告林建邦之犯罪情節與該罪最低刑度相較，有何顯可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。

㈩量刑：本院審酌以下事項：

⒈被告之學經歷、經濟狀況、家庭成員狀況等：

①被告林建邦自稱取得「紐西蘭鳳凰國際大學」榮譽商學博士，但在台灣的最高學歷系高中畢業，只有旁聽過大學及研究所課程。曾任「中華生質能源協會」理事長。目前為神菇玉公司負責人，沒有固定收入，經濟來源均向他人借貸。其名下雖有不動產，但已抵押借款。雙親已過世，離婚，現有一名15歲之兒子需扶養。

②被告蔡家豪自稱畢業於虎尾農工，10年前開始從事生物科技之相關農業輔導產業迄今，現月收入約35,000元。現與配偶及一對正在讀大學之兒女同住。

③被告洪秀貞自稱畢業於文藻外語專科學校，10年來均從事業務人員迄今，目前以銷售禮飾品、干貝醬為業，收入不固定。現與配偶及2 名兒子同住，尚有年邁母親待扶養。

④被告劉文勝自稱畢業於蘇澳國中，曾任遊覽車司機及餐飲業之廚師。近10年來均以駕駛計程車為業，收入不固定。目前與配偶即被告楊芳畇同住，沒有未成年子女待扶養。

⑤被告楊芳畇自稱畢業於喬治高職，曾在著作權人協會任職，處理有關音樂視聽及著作權授權相關業務，但目前無業，亦無固定收入。現與配偶即被告劉文勝同住，沒有未成年子女或長輩待扶養。

⑥被告張勻通自稱國中畢業，曾開過傢俱公司及銷售生技產品，現無業、獨居，經濟生活靠弟弟支持，且有一千餘萬元的貸款，由3 名子女協助清償。

⑦被告紀宏諭自稱新埔工專肄業，曾從事過安麗直銷事業，之後就自己從事股票操作。現在友人開設的公司作第四台分析師助理，月薪僅1 萬餘元，假日擔任腳底按摩工讀生。目前獨自在外賃屋居住。

⒉被告犯罪動機、手段、地位、角色、貢獻度：被告林建邦在本案係基於主導、主謀地位。被告蔡家豪、劉文勝則均為一級主管，被告洪秀貞則係受僱之業務人員，被告張勻通、紀宏諭則係居於居間介紹買賣之角色，被告楊芳畇則僅單純藉由負責行政事務而提供助力，屬較邊緣之協助角色，情節較輕。

⒊犯罪期間之久暫、所獲利益及所生危害：被告林建邦、蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、楊芳畇共同或幫助非法公開招募出售有價證券及非法吸金犯行，及被告張勻通非法經營證券商業務及非法吸金犯行，整體不法犯罪利得為一千五百餘萬元，各自不法犯罪獲利亦自述十萬元乃至一百餘萬元不等。且觀諸被告林建邦藉由增資取得股票對外公開招募出售以非法吸金之脈絡，其先以難以合理估價之「專利權」，作為自己入資神菇玉公司之股本，再以取得之大量神菇玉公司股票，對外向不特定人公開招募出售以吸金，對金融市場秩序已生相當程度之危害。至於被告紀宏諭則僅居間一名投資人購買神菇玉公司股票，僅獲取報酬5,000 元，情節較輕。

⒋犯後態度：

①本案檢察官起訴之初，主要指控罪名均為證券交易法之非法公開招募出售有價證券罪及非法經營證券商業務罪，但在審判初期，除被告洪秀貞、劉文勝、楊芳畇外，其餘被告林建邦、蔡家豪、張勻通、紀宏諭，均無一坦認犯行，直至審理過程中發現被告等人就同一犯罪事實，另有可能涉犯較重之銀行法非法收受存款業務罪，並經本院諭知應就該罪名注意一併答辯時，被告等人方願意坦認犯罪（但即使如此，被告林建邦、張勻通、紀宏諭等人仍抗辯自己沒有違法性認識，如前述）。由是可見，被告林建邦、蔡家豪、張勻通、紀宏諭等人，並非全然因深切悔悟自己行為觸法方願認罪反省。

②本案截至目前為止，被告林建邦未繳回任何犯罪所得，被告蔡家豪自動繳回240,800 元，被告洪秀貞自動繳回159,784 元，被告劉文勝自動繳回40,000元，被告張勻通自動繳回347,760 元，被告楊芳畇自動繳回21,214元，被告紀宏諭亦自動繳回全部犯罪所得5,000 元，且與招攬投資之謝依純達成和解，並給付和解金5 萬元（見乙卷一第287 頁和解書）。

⒌本院綜合上情，分別量處被告等人如主文所示之刑，並針對被告紀宏諭部分，依刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。緩刑：

⒈被告蔡家豪、洪秀貞、楊芳畇前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；被告劉文勝前曾因犯詐欺罪，經臺灣板橋地方法院（臺灣新北地方法院）判處有期徒刑4 月（該院97年簡字第2070號），並於97年7 月31日執行完畢，五年內未再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，以上均有被告等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。本院審酌被告等人應係因一時貪念，而罹犯刑章，諒其等經此偵、審程序及刑之宣告後，應均已知所悔悟，爾後當知所警惕。復審酌被告等人目前生活、經濟狀況，尚稱正常，倘遽令其入監服刑，對其等生涯、家庭恐均有嚴重之影響，是認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1 項第1 款及第2款之規定，依被告等人之犯罪情節、角色、職稱、因犯罪所獲經濟利益之多寡等，分別宣告緩刑期間如主文所示，另為使被告記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其等為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌上述各情，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告等人各應於一定期間內向公庫支付如主文所示之金額，以為緩刑之條件，並為警惕。

⒉依卷附被告張勻通之臺灣高等法院被告前案紀錄表，其除在90年間前有違反票據法、賭博及不能安全駕駛罪等前科，並曾在101 年間因違反證券交易法案件（非法經營證券商業務罪），經臺灣高等法院判處有期徒刑6 月確定（該院101 年度金上訴字第28號），於104 年3 月23日執行完畢；但又於105 年間同樣因違反證券交易法案件（非法經營證券商業務罪），經本院判處有期徒刑8 月確定（105 年度金重易字第1 號），於106 年8 月6 日執行完畢。以此可見，被告張勻通係一犯再犯非法經營證券商業務罪等違反證券交易法案件，足認其為賺取不法報酬，心存僥倖，倘本案給予緩刑斷無法有效嚇阻其再犯，是不給予緩刑之宣告。

九、沒收及不予宣告沒收之說明：

㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

㈡查被告林建邦等人行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定。但銀行法第136 條之1 原規定「犯本法之罪（在本案，係林建邦等人所犯銀行法非法收受存款業務罪），因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」；嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，並於同年2 月2 日生效施行。考其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍為廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」，是此次修法顯然有意維持修正前銀行法第136 條之1 規定，故依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，於107年1 月31日修正銀行法第136 條之1 規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不予沒收。然揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法部分乃係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，終局保有犯罪所得之意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人或得請求損害賠償之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪。又該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，即依照修正後刑法第38條之1 第3 項之規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而為處理。

㈢本案關於銀行法非法收受存款業務罪部分，作為「沒收標的」之「犯罪所得」，係以「剝奪行為人不法利得」角度出發，即以行為人因犯罪而事實上取得支配處分權之犯罪所得，為宣告沒收之範圍。是以，在銀行法非法經營收受存款案件（非法吸金）中，因投資人給付之投資本金，最終都交由吸金集團之首腦取得，而屬於吸金集團首腦所得實際支配掌控之犯罪所得。但就下層業務人員或提供協力之行政人員而言，則應以其等因招攬投資獲取之佣金獎金，或因提供協力所獲取之薪資報酬，為其等犯罪所得。

㈣被告林建邦：

⒈犯罪所得包括二部分：一為犯證券交易法非法公開招募出售有價證券罪，而不涉及銀行法非法收受存款業務罪，即單純「出售神菇玉公司股票」部分，也就是附表二「A- 1」欄所示之總金額；二係觸犯證券交易法非法公開招募出售有價證券罪，且同時觸犯銀行非法收受存款業務罪，即以「銷售契作股東會員」為名，約定給付高額報酬同時公開招募出售神菇玉公司股票部分，也就是附表二「A-2 」欄所示之總金額。

⒉其中「A-1 」欄總計為8,042,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收之，併依刑法第38條之1 第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊另「A-2 」欄總計為7,660,000 元，此為被告林建邦因犯銀行法非法收受存款業務罪所實際掌控支配之經濟利益，本應為沒收之宣告，但因「應發還被害人或得請求損害賠償金額之人」迄今尚未確定，故無法確知是否仍有應沒收之犯罪所得餘額。是依前述銀行法第136 條之1 之規定，本院尚無從就被告林建邦之犯罪所得財物或財產上利益為沒收之宣告。

㈤被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通：

⒈被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通等人應沒收之犯罪所得，應以其等招攬投資所取得之佣金、獎金為斷，而非以其等所招攬投資人給付之投資金額為準。另外，其等犯罪所得之判斷，與被告林建邦相同，亦分為單純「銷售神菇玉公司股票」及「銷售契作股東會員」二部分。前者不涉及銀行法非法收受存款業務罪，僅單純觸犯證券交易法非法公開招募出售有價證券罪，後者則係犯證券交易法非法公開招募出售有價證券罪或非法經營證券商業務罪（被告張勻通），及犯銀行法非法收受存款業務罪（參見附表三）。

⒉依被告蔡家豪之刑事陳報（二）狀（甲卷三第103 頁反面）、劉文勝、洪秀貞、楊芳畇之刑事辯護意旨狀（甲卷三第107 頁以下）、張勻通之刑事辯護意旨狀（甲卷三第115 頁反面）所述，神菇玉公司內部關於本案之投資，係將投資金額之21％作為招攬佣金，若係藉由他人招攬，則由實際招攬之業務人員取得18％（神菇玉公司名之為「自展獎金」），自己則獲取3 ％（神菇玉公司名之為「輔導獎金」）。另被告張勻通在本院中雖稱自己僅有領取所招攬契作股東會員投資款之15％為佣金，但依扣案之由被告張勻通之中華匯通國際行銷有限公司與神菇玉公司簽訂之「代理銷售契約書」，其中第2 條記載：「乙方（被告張勻通）在行銷活動中，負責協助客戶與甲方（神菇玉公司）完成36萬元整及100 萬元整之契作股東會員合約之簽約義務，甲方應依實際實收總額提撥20％給付乙方之報酬」等語，可見被告張勻通就其所招攬投資之契作股東會員，係領取投資金額之20％為佣金報酬，而非其短報之15％。至於被告張勻通辯稱神菇玉公司發給獎金時會預扣10％之稅款等語，惟此係被告等人因犯罪而自神菇玉公司獲得獎金之必要成本，參酌刑法第38條之1 第4 項犯罪所得沒收之立法意旨，亦即基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（參見本條項立法理由），是此部分即使確遭神菇玉公司預扣，亦不應扣除，應一併宣告沒收之。

⒊本院即以上述標準，計算被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通等人因招攬如附表二所示各投資人，其中係因單純「銷售神菇玉公司股票」而犯證券交易法非法公開招募出售有價證券罪或非法經營證券商業務罪，或因「銷售契作股東會員」而併犯銀行法非法收受存款業務罪，所分別實際獲取之佣金及獎金，如附表三所示。被告蔡家豪部分共為1,044,000 元（銷售股票之佣金940,800 元，銷售契作股東會員之佣金103,200 元），被告洪秀貞共為273,600 元（銷售股票之佣金118,800元，銷售契作股東會員之佣金154,800 元），被告劉文勝部分共為991,140 元（銷售股票之佣金259,740 元，銷售契作股東會員之佣金731,400 元），被告張勻通部分為616,000 元（均為銷售契作股東會員）。

⒋針對因「銷售契作股東會員」而併犯銀行法非法收受存款業務罪部分，被告蔡家豪等人之犯罪所得係其等自神菇玉公司所獲取之招攬佣金及獎金，並非直接來自於投資人之投資款，故無前述銀行法第136 條之1 所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人」而暫不沒收之情形，自應依該條之規定宣告沒收之。其中被告已自動繳回之犯罪所得（為被告利益，先抵沖「銷售契作股東會員」部分，再抵沖「單純銷售股票」部分，如附表三所示），因無不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無需依刑法第38條之1 第3 項規定宣告追徵其價額，但就尚未自動繳回部分，應依刑法第38條之1 第3 項規定宣告追徵其價額。

⒌針對「單純銷售神菇玉公司股票」而犯證券交易法非法公開招募出售有價證券罪或非法經營證券商業務罪部分，被告蔡家豪等人之犯罪所得亦係其等自神菇玉公司所獲取之招攬佣金及獎金，均應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收之，且就尚未自動繳回犯罪所得之部分，均依刑法第38條之1 第3 項規定宣告追徵其價額。

⒍本院依上開標準，計算被告蔡家豪、洪秀貞、劉文勝、張勻通等應沒收之犯罪所得及應追徵其價額之數額，如