臺灣高等法院102年度上訴字第962號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　102年度上訴字第962號

上訴人

即被告

張祐華

選任辯護人

蕭俊龍律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院101年度訴字第21號，中華民國102年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第8268號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張祐華（原名張堂茂）明知可發射子彈具殺傷力之制式手槍及制式、改造子彈與管制刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得無故持有，竟於民國98年間某日，以不詳方式取得並持有具有殺傷力美國BERETTA廠92FS型口徑9MM制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）、口徑9㎜制式子彈4顆、口徑8. 7±0.5㎜非制式子彈2顆而持有之，並放置在其位於新竹縣湖口鄉○○村00鄰○○0街0號住處3樓。另於100年2月間某日，在花蓮縣某處，向不詳姓名年籍人士購買如附表編號7所示之管制長刀1把而持有之。羅嘉明（經原審判刑後，未上訴而確定）亦明知可發射子彈具殺傷力之制式、改造手槍及制式、改造子彈與管制刀械，均為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得無故持有，因其曾與楊榮勝（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及強盜罪嫌等案件，另經原審以100年度訴字第359號判決後，經本院以101年度上訴字第2582號駁回上訴）、陳孟君（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及強盜等案件，另經原審以100年度訴字第223號判決）、傅炫凱（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及強盜等案件，經原審以100年度訴字第347號判決後，經本院及最高法院駁回上訴後，於101年9月13日確定）及張祐華等人曾共同在南投地區另犯持槍強盜賭場（此部分另案經臺灣南投地方法院判決，與本案無涉），獲利頗豐，乃食髓知味，適楊榮勝在桃園縣楊梅鎮及新竹地區某職業賭場賭博分別賭輸新臺幣（下同）160萬元、30萬元需款孔急，於100年2月13日晚上，渠等即在楊榮勝所經營、位於新竹縣湖口鄉○○路000號之「洗陽陽洗車廠」內，意圖為自己不法所有，而商議由楊榮勝、張祐華提供槍械及預備強盜之某職業賭場地點，並研議由楊榮勝與其不知情之女友羅文秀先行至該職業賭場內賭博探查現場相關情況與賭資之多寡，再由陳孟君、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等人尾隨持槍前往該賭場強盜賭資。繼於翌日即100年2月14日凌晨3時許，陳孟君、楊榮勝、張祐華、羅嘉明及傅炫凱等5人即共同基於非法持有具有殺傷力制式手槍、改造槍枝、子彈及攜帶管制刀械等犯意，由楊榮勝提供如附表編號4至6、8至10所示之土造轉輪霰彈槍1支、改造手槍2支、制式霰彈4顆（扣案5顆霰彈於鑑驗時均已試射完畢，除1顆試射結果認不具殺傷力外，均具殺傷力）、口徑8.8±0.5㎜之非制式子彈2顆、口徑8.8㎜之非制式子彈2顆（上開4顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力），張祐華則提供如附表編號1至3所示之制式手槍、口徑9㎜制式子彈4顆（扣案4顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力）、口徑8.7±0.5㎜非制式子彈2顆（上開2顆子彈於鑑驗時均已試射完畢，均具殺傷力）及如附表編號7所示管制長刀1把，並有原放置在陳孟君ZS-5267號之自用小客車上之非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），再由楊榮勝駕駛傅炫凱所有之車號00-0000號自用小客車搭載不知情之羅文秀至新竹市南寮地區某職業賭場賭博並探查現場狀況，陳孟君再駕駛前開車號00-0000號自用小客車搭載張祐華、羅嘉明、傅炫凱隨後出發，準備至該賭場強盜賭資，惟於同日凌晨4時許之夜間，陳孟君等人結夥攜帶管制刀械及上揭槍彈等物駕車途經新竹縣新豐鄉西濱公路鳳鼻隧道南端出口處，適遇新竹縣警察局竹北分局新豐分駐所所長羅世昌與警員張正煜共乘警用巡邏車執行巡邏勤務時，陳孟君因緊張始將車停靠路旁，復駕車加速逃逸，羅世昌、張正煜發現該車駕駛行徑異常，旋即鳴響警笛尾隨追緝，陳孟君見無法逃逸，將該車停靠在鳳鼻隧道南端出口外路旁之公共場所，羅世昌、張正煜依法趨前查驗陳孟君等人之身分時，陳孟君唯恐事跡敗露，當場即向羅世昌大聲咆哮，並乘機與張祐華、羅嘉明棄車逃逸，獨留傅炫凱1人在前開車號00- 0000號自用小客車上，張正煜旋即尾隨追緝，羅世昌則留在現場控制並盤問傅炫凱時，當場目視發現上開自用小客車副駕駛座地板上有前開霰彈槍，右後乘客座地板上有前開刀械，立即依法逮捕傅炫凱，並將前開自用小客車拖吊回新豐分駐所採證，當場扣得前開土造轉輪霰彈槍1支、改造手槍2支、制式霰彈5顆、非制式子彈6顆（按其中2顆未具殺傷力）、管制長刀1把、非管制刀械2把、無線電對講機2支、黑色頭套3個、棉質手套5只及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）等物。張祐華、羅嘉明逃逸後即聯繫楊榮勝並告知為警查獲之事，楊榮勝即聯繫不知情之黃智訓駕車搭載張祐華、羅嘉明，再一同於當日中午前之某時至新竹縣湖口鄉之「雀之巢汽車旅館」會合，遂未著手強盜取財之實行。嗣於100年3月2日，為警再依證人A2（依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍詳如對照表，下同）之線報，在前開車號00-0000號自用小客車內，復扣得尚未起出之前開制式手槍1支、制式子彈4顆及非制式子彈2顆，始循線查知上情。

二、張祐華、羅嘉明（經原審判刑後，未上訴而確定）均明知陳孟君（所涉犯行如前所述，業經原審另案判決）對於黃震宇並無任何債權亦無何適法之權源，竟與陳孟君共同意圖為自己不法之所有，於100年1月25日中午12時許，共乘陳孟君所有ZS─5267號自小客車至黃震宇在苗栗縣竹南鎮○○路00號之土地銀行竹南分行上班處，由陳孟君命令黃震宇搭上前開自小客車，陳孟君即對黃震宇怒稱：要拿錢出來解決未將李團文交出之事情，否則不讓你下車等語，並作勢欲毆打黃震宇，張祐華亦即向黃震宇威嚇稱：「答應人家的事就要做到，沒做到就要負責」等語，並強令黃震宇交付新臺幣（下同）6萬6000元，作為未將李團文交出之代價，因黃震宇身上並無足夠之數額，張祐華、陳孟君即分別向黃震宇嚇稱「至少要包個紅包讓陳孟君消消火」、「剩餘6萬6000元要匯到陳孟君的帳戶內」等語，黃震宇迫於無奈只能依令前往位於苗栗縣竹南鎮○○路000號之便利商店提領7000元交予陳孟君，陳孟君並表示該7000元不含在6萬6000元內，命黃震宇於同年月28日下午3時前，要將餘額6萬6000元匯至陳孟君上開帳戶中始讓黃震宇下車，陳孟君等人於取得前開7000元後即當場朋分。嗣張祐華承前意圖為自己不法所有之犯意，依陳孟君所提供黃震宇持用之0000 000***號（詳卷）行動電話號碼，於同年月27日下午3時13分許，以持用000000000 0號行動電話撥打黃震宇前開行動電話，向黃震宇稱：在28日下午3時30分以前匯6萬6000元給陳孟君，如果陳孟君生氣起來後果不知道會怎樣等語，致黃震宇心生恐懼。惟因黃震宇已報警偵辦，陳孟君等人始未能如願繼續取得財物，其等雖向黃震宇要求總額7萬3000元之款項，惟僅取得7000元款項。

三、張祐華、羅嘉明（經原審判刑後，未上訴而確定）與黃智訓（所涉犯行另經原審以100年度訴字第288號判決應執行有期徒刑7年2月，經本院以100年上訴字3750號駁回上訴後確定）共同意圖為自己不法之所有，先於100年3月8日晚上7時45分許，由張祐華及羅嘉明共乘黃智訓向張恆昌購買之車牌號碼0000-00號自用小客車至新竹縣竹東鎮○○路0段0000 號鄭振寶經營之「統一傢俱行」勘查，渠等為避免事後為警循車牌號碼查獲，另共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於翌日即100年3月9日晚上8時40分（起訴書誤載為42分）許，共乘上開自用小客車至新竹縣竹北市○○路000號對面路旁，推由張祐華持客觀上具有危險性，足以傷害人之身體、生命之扳手1支（未扣案）竊取梁志誠所有停放在該處之車牌號碼00-0000號自用小客車車牌2面，得手後即將該竊得之車牌號碼00-0000號車牌2面改懸掛在黃智訓向張恆昌購買之原車牌號碼0000-00號自用小客車上。嗣於同日晚上9時22分許，即由張祐華駕駛上開改懸掛車牌號碼00-0000號車牌之自用小客車搭載黃智訓與羅嘉明至位於新竹縣竹東鎮○○路0段0000號由鄭振寶經營之「統一傢俱行」，並推由張祐華留在車內負責接應，黃智訓與羅嘉明則進入店內，先由黃智訓向鄭振寶佯稱要購買酒櫃，隨即將鄭振寶導引至店內後面監視器無法攝影之死角處後，羅嘉明旋即取出疑似槍枝之物品（未扣案，無法認定材質及是否為制式或具有殺傷力之改造手槍）抵住鄭振寶之腰部，並向鄭振寶表示「最近比較困難，幫忙一下，如果拿不到就放火燒你的房子」等語，黃智訓亦在旁附和：「幫忙一下」等語，至使鄭振寶不能抗拒，遂將所收取置於身上之貨款現金3萬元交付羅嘉明，羅嘉明取得款項後，即與黃智訓一起走出店外搭乘由張祐華所接應駕駛之上開改懸掛車牌號碼00-000 0號車牌自用小客車逃逸，隨之又至新竹縣湖口鄉軍功路旁之山區小路，由黃智訓將原來之車牌號碼0000-00號車牌2面懸掛回該自用小客車，並將該竊得之車牌號碼00-0000號車牌2面交給羅嘉明與張祐華處理，由張祐華加以丟棄。嗣黃智訓將車牌號碼0000 -00號自用小客車駕駛至新竹縣新豐鄉○○街000○0號「優潔汽機車美容坊」前方空地停放後，經警依監視器研判循線查獲，並由黃智訓自行將上開結夥三人以上攜帶兇器強盜時所穿著之毛衣、牛仔褲各1件及運動鞋1雙交由警方扣押。

四、案經新竹市警察局第一分局及新竹縣政府警察局刑事警察大隊、竹北分局、竹東分局報請暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文，本件被告張祐華前經本院合法送達，有本院送達公告及新竹縣湖口鄉公所函文各1份在卷可按，然其於本院審理期日無正當理由並未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

二、證據能力部分

㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告如前所述，固未於審判期日到庭，然檢察官及辯護人於本院準備程序及審理中，對卷附之證據能力均同意作為證據使用，並於審理時表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。

㈡非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、得心證之理由

一、本件被告雖經合法傳喚，於本院準備程序及審理程序均未到庭。上訴書狀中則除就上開與羅嘉明、黃智訓共犯強盜罪部分，認係從犯而非正犯外，均坦承不諱（見本院卷第34-38頁）。經與辯護人確認後（辯護人同時為被告原審及本院之辯護人），亦同表示經先前與被告確認結果，被告除就上開與羅嘉明、黃智訓共犯強盜罪部分，認係從犯而非正犯外，餘對犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第61頁）。

二、經查：

㈠犯罪事實欄第一段部分：

⒈此部分經證人A1、A2、羅文秀、胡育威及證人即共犯傅炫凱於警詢、偵訊時，證人A3、羅世昌、張正煜、吳靖國於偵查中證述明確（證據編號依序為1、2 、13、14、11、3、19、18、17），並有刀械照片15張（證據編號44）、新竹縣政府警察局竹北分局搜索筆錄及扣押物品目錄表（證據編號46）、扣押物品照片30張（證據編號47 ）、10 0年2月14日新豐分駐所警員張正煜之職務報告1紙（證據編號64）、行動電話照片6張（證據編號67）、車輛詳細資料（牌照號碼：ZS-5267）（證據編號68）、查獲槍枝、車輛及刀械照片98張（證據編號69）、新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、照片7張及槍枝初步檢視承辦人員履歷資料2份（證據編號72）、臺灣新竹地方法院檢察署100年3月21日勘驗筆錄1份（證據編號73）、竹北分局查獲傅炫凱涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案槍枝照片8張（證據編號84）、新竹縣政府警察局竹北分局新豐分駐所搜索扣押物品目錄表（證據編號85）、扣案物品照片共25張（證據編號86 ）等資料在卷可佐，且有如附表編號1至10所示之槍枝、子彈、刀械等物品扣案可資佐證。

⒉扣案如附表編號1至10（除編號7以外）所示之槍枝、子彈經送請內政部刑事警察局鑑定後，均認有殺傷力，附表編號7所示之長刀經鑑定後，亦認屬管制刀械一情，有如附表編號1至10備註欄所示之鑑定結果暨鑑定書等資料在卷可參。

⒊綜上所述，被告張祐華上開自白堪認與事實相符，被告此部分非法持有手槍、持有具殺傷力之改造槍枝、子彈、管制刀械，及犯預備強盜等犯行，事證明確，均應予依法論罪論科。至公訴意旨雖認被告張祐華就附表編號1至3所示之槍彈係經由一綽號鬍鬚之人委託寄藏，然此部分之事實僅有被告張祐華之供述，並無任何證據得佐證，尚無從遽認此部分寄藏之事實，應僅得論以持有，併予敘明。

㈡犯罪事實欄第二段部分：

⒈此部分經秘密證人代號C2於警詢、偵訊中時證述明確（證據編號5），並有勘查照片6張（證據編號29）、通聯調閱查詢單（電話號碼：0000000000）8紙（證據編號31）、車輛查詢清單報表（牌照號碼：ZS-5267）1紙（證據編號32）等資料附卷可參。

⒉綜上，被告就此部分犯行之自白堪認與事實相符堪予採信，此部分事證明確，應予依法論科。

㈢犯罪事實欄第三段部分：

⒈此部分經證人即被害人梁志誠於警詢、偵查中之證述（證據編號22）、證人即共犯黃智訓於警詢、偵訊及另案審理時證述（證據編號16）、證人即被害人鄭振寶於警詢、偵查中之證述（證據編號21）、證人張恆昌於警詢及偵查中之證述（證據編號20）內容相符，並有證人張恆昌於99年12月30 日與共犯黃智訓簽署之車牌號碼0000-0 0號自用小客車汽車買賣合約書影本1紙（證據編號80）、失車案件基本資料詳細畫面報表1份（證據編號81）、竹東分局0309專案-涉案車輛前後比對相片資料（證據編號78）、新竹縣政府警察局竹東分局現場照片19張（證據編號79）、新竹縣政府警察局竹東分局0309專案照片8張（證據編號83）、新竹縣政府警察局竹東分局100年3月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（證據編號77）等附卷可參。

⒉被告及辯護人雖稱：被告當天並未與共同被告羅嘉明等人一同進入統一傢俱行，其主觀上僅係協助共同被告羅嘉明等人進入傢俱行，被告並未實際進入傢俱行內參與強盜，亦未事後分贓，被告應僅成立幫助犯之從犯，而非共同正犯云云。然查：

①按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第2030號解釋可供參照（參照最高法院95年台上字第3886號判決意旨）。

②查被告於案發前100年3月8日晚上確有先行前往位於上址之統一傢俱行勘查，並於100年3月9日參與該強盜行為一情，已據同案被告羅嘉明於警詢、偵訊時證稱：該強盜案有我、張祐華、黃智訓參與，當時由張祐華開車，我跟黃智訓進去，我跟張祐華事先有去勘查現場，車牌是張祐華下手竊取的（見偵緝字第430號卷第49、50頁），車牌是張祐華拿去丟的等語明確（見偵緝字第429號卷第58頁）。被告於警詢及偵訊中亦自承：當時工作分配就是我開車，羅嘉明、黃智訓進入統一傢俱行收帳，懸掛的W2-6231號車牌是我去偷的（見偵緝字第430號卷第45、46頁），100年3月8日我有先與黃智訓、羅嘉明去統一傢俱行那邊勘查現場，翌日也就是100年3月9日我先去偷了2面車牌置換我們原本駕駛車輛的車牌，晚上9時22分我們駕車抵達統一傢俱行，由我在車上，羅嘉明、黃智訓進入取款，他們取得款項後就出來搭乘我駕駛的車離開，羅嘉明照理來說一開始就是準備要以強盜方式向店家拿錢等語明確（見偵緝字第430號卷第77、78頁）。

③依被告及共犯羅嘉明前揭所述，被告張祐華不僅與共同被告羅嘉明事先前往統一家具行勘查現場狀況，並下手偷竊車牌以免遭追緝，其並自承共同被告羅嘉明確實欲以強盜方式取得款項，顯見被告張祐華對於案發當天共同被告羅嘉明、共犯黃智訓等人欲以強盜方式取款一情知之甚詳，其顯與共同被告羅嘉明等人就前揭強盜行為具有犯意聯絡、事前已有謀議甚明。再者，100年3月9日當晚被告張祐華亦同前往統一傢俱行現場，其雖未進入店內仍在外負責駕車接應，自足堪認被告張祐華與共同被告羅嘉明、共犯黃智訓就上開所犯之強盜犯行確有事前同謀，並以自己犯罪之意思而共同參與犯罪，且各自分擔犯罪行為之一部，相互利用彼此之行為，以達犯罪之目的。揆諸上開說明，被告張祐華與共同被告羅嘉明、共犯黃智訓就上開強盜犯行，彼此間即有共同之犯意聯絡及行為之分擔，應均依刑法第28條之規定論以共同正犯，被告及辯護人此部分所辯並無理由。

⒊綜上，被告此部分事證明確，應依法論科。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由

一、論罪部分：

㈠事實欄第一段：

⒈按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地，與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484號判決、98 年度台上字第60號判決意旨參照）。

⒉核被告張祐華所為：①持有制式手槍之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪，②持有土造轉輪霰彈槍、改造手槍之行為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，③持有具殺傷力子彈之行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，④結夥於夜間在公共場所攜帶管制長刀之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1、2、3款之結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪，⑤預備為強盜犯行，因尚未實行即為警查獲，均係犯刑法第328條第5項之預備強盜罪。

⒊被告張祐華於98年間即因不詳原因同時取得附表編號1所示之制式槍枝及附表編號2、3所示之子彈，其以一持有行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，此部分應依刑法第55 條之規定，從一重論以非法持有手槍罪。

⒋被告張祐華於100年2月14日，另與共同被告羅嘉明、共犯楊榮勝等人持共犯楊榮勝所提供之附表編號4至10所示之槍彈、管制刀械同謀而預備從事強盜犯行，在其持有槍、彈、管制刀械犯罪之同時，即屬其預備強盜犯罪之歷程，具有犯罪行為在時間上之重合特質，應可評價為一行為同時觸犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、未經許可持有子彈罪、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪及預備強盜罪等數個相異罪名，為想像競合犯，此部分亦應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。

⒌被告張祐華就附表編號1至3所示之槍彈，持有之時間係自98年間起，就附表編號4至10所示之槍彈、管制刀械，則是於100年2月14日為預備強盜始持有，被告張祐華於98年間已持有之槍彈，雖於100年2月13、14日案發時亦提供預備強盜之用，然參酌前揭說明，此兩部分所持有槍彈之目的、原因、時間等均不同，自無法認此分別非法持有手槍、非法持有具有殺傷力之改造槍枝之行為係同一持有行為而論以想像競合犯，併予敘明。

⒍被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯傅炫凱、陳孟君、楊榮勝等人係於100年2月14日凌晨3時許共同持有前揭管制長刀，並放置於車上攜至道路即公眾得出入之場合，應係構成槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1、2、3款之罪，公訴意旨認被告係涉犯同條例第14條第3項（起訴書誤載為第4項）罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰予變更起訴法條。

⒎被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯楊榮勝、傅炫凱、陳孟君等人間，就上開未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、未經許可持有子彈、結夥於夜間在公共場所攜帶刀械等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第28 條之共同正犯。又現行刑法第28條已修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，是以著手實行前之陰謀、預備階段，均無刑法第28條共同正犯規定適用之餘地。則被告張祐華所犯同謀強盜所為係止於預備犯之階段，自無從論以共同犯罪，就此部分無構成刑法第28條之可能。

⒏又按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則被告張祐華就其自身於98年間某日已經取得之如附表編號1至3所示之槍彈之持有行為，迄至100年2月14日其提供該等槍彈預備供做強盜所用而與他人共同持有時為警查獲後始完結，然其前單獨持有係其後共同持有之階段行為，被告張祐華此部分所為係屬繼續犯之單純一罪，應論以共同非法持有手槍罪。

㈡事實欄第二段：

⒈核被告張祐華此部分所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪。被告張祐華於100年1月25日實係要求被害人黃震宇交付總額7萬3000元之款項，於取得7000元後，即要求被害人黃震宇就餘款6萬6000元須於100年1月28日下午3時許以匯款方式交付，被告張祐華於100年1月27日下午撥打電話要求被害人黃震宇須於100年1月28日下午3時30分前匯款6萬6000 元予共犯陳孟君，顯係基於前恐嚇取財之犯意為之，其基於同一恐嚇取財之犯意，於相近的時間，反覆同一被害人黃震宇以上開方式索討同一筆債務，其犯罪目的單一，依整體行為概念觀之，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應評價為接續犯。

⒉被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯陳孟君就此部分恐嚇取財犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

⒊公訴意旨雖認被告張祐華就100年1月27日撥打電話要求被害人黃震宇支付6萬6000元未果部分，應係另行起意，此部分犯行應另成立一恐嚇取財未遂罪嫌等語。惟查，被告張祐華、羅嘉明及共犯陳孟君等人於100年1月26日當天要求被害人黃震宇提出6萬6000元，因被害人黃震宇未有足額之款項，被告張祐華旋向被害人黃震宇表示先包紅包，共犯陳孟君則表示剩餘之6萬6000元再匯款至其帳戶，被害人黃震宇即至便利商店提領7000元交予被告張祐華等人一情，已據證人C2於警、偵訊時證述明確（見偵字第3960號卷第254頁，他字第387號卷第48、49、54至56頁），則被告張祐華與共犯陳孟君等人既係於同一天同時要求被害人黃震宇於支付7000元後還要將6萬6000元匯至共犯陳孟君帳戶，堪認100年1月27日當日被告張祐華等人向被害人黃震宇恐嚇索討之款項總額應為7萬3000元，於被害人黃震宇先行支付7000元，共犯陳孟君等人在命被害人黃震宇於100年1月28日下午3時前將餘款6萬6000元匯至共犯陳孟君帳戶後，始讓被害人黃震宇下車離去，被告張祐華於100年1月27日再撥打電話要求被害人黃震宇匯款6萬6000元一事，應僅係承前恐嚇取財之犯意，要求被害人黃震宇支付於100年1月26日已索討未果之6萬6000元餘款部分，尚難認被告張祐華此部分係事後另行起意所為，而應屬其等恐嚇取財之接續行為，公訴意旨顯有誤會。

㈢事實欄第三段：

⒈按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院79年台上字第5253號判例意旨）。查被張祐華、共同被告羅嘉明與共犯黃智訓共同竊盜時，被告張祐華攜帶持以拆卸車牌所用之扳手1支雖未扣案，然扳手一般而言係鐵製或鋼製材質，質地堅硬，為眾所週知之事，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應係所謂之兇器。又按，強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年台上字第1040號、91年台上字第290號、92年台上字第4240號、96年台上字4409號、98年台上字第4757號、100年台上字第4629號判決意旨參照）。查被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯黃智訓共同以上開方式，推由被告羅嘉明持外觀類似槍枝之物品，並以該槍枝抵住被害人鄭振寶要求給付財物時，該槍枝雖未扣案，而無法認定係制式或具有殺傷力之改造手槍，然就常情而言，一般人於遭人持外觀上看起來係槍枝之物品脅迫之際，通常即已震懾於槍枝可瞬間擊發取人性命之可能，而深感恐懼，應無法於此時即自外觀判斷究竟是否為能擊發子彈之制式槍枝或具有殺傷力之改造手槍，或僅係外觀上類似槍枝之玩具槍，且當時現場尚有共犯黃智訓在場，亦有被告張祐華在外接應，故被害人鄭振寶為自己之性命安全，自難期其於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗。從而，被告羅嘉明斯時持外觀係槍枝之物品抵住被害人鄭振寶而要求其交付財物之行為，確已屬以言語及行為施加強暴、脅迫於被害人鄭振寶，而使其心生恐懼，已達壓抑被害人鄭振寶之一般意思自由，而使其達不能抗拒之程度甚明。

⒉再按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限（最高法院99年度台上字第7351號判決、100年度台上字第4327號判決意旨參照）；若於事前同謀，並於實行犯罪之際，在場把風、接應，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，而計入結夥人數之內（最高法院98年台上字第2128號判決意旨參照）。則被告、共同被告羅嘉明及共犯黃智訓前揭共同前往統一傢俱行現場，由共同被告羅嘉明、共犯黃智訓進入店內，被告張祐華在外接應之情況，揆諸前揭判決意旨，已符合刑法第321條第1項第4款之「結夥3人」之構成要件。

⒊核被告張祐華、共同被告羅嘉明及共犯黃智訓共同於上揭時地，推由被告張祐華以扳手竊取被害人梁志誠所有之車牌，係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪；被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯黃智訓共同以上揭方式致使被害人鄭振寶無法抗拒而交付3萬元款項之犯行，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款結夥三人以而犯之之情形，應構成刑法第330條第1項之結夥三人以上加重強盜罪。另共同被告羅嘉明雖持一外觀類似槍枝之物品為之，然該物並未扣案，卷內亦無證據資料足認該槍枝之材質究竟係塑膠或金屬，而無從認定是否足供作為兇器使用，自應為有利於被告之認定，尚難遽認該疑似槍枝之物品足作為兇器。

⒋被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯黃智訓等3人於100年3月9日晚上係一同前往統一傢俱行遂行前揭強盜犯行，被告張祐華雖未進入店內仍在外接應，其等結夥3人而強盜，此部分犯行應係成立刑法第330條之加重強盜罪，公訴意旨認被告2 人此部分係涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，爰予變更起訴法條。

⒌被告張祐華所犯上開加重竊盜、加重強盜二罪，罪名不同，犯意各別，應予以分論併罰。

⒍共同正犯：被告張祐華、共同被告羅嘉明與共犯黃智訓就此部分加重竊盜、加重強盜犯行分別有犯意聯絡、行為分擔，應分別論以共同正犯。

㈣被告張祐華就事實欄第一、二、三段所示之非法持有手槍、持有具有殺傷力之改造槍枝、恐嚇取財、加重竊盜、加重強盜等犯行，及被告羅嘉明就事實欄第一、二、三段所示非法持有手槍、恐嚇取財、加重竊盜、加重強盜等犯行，犯意個別，行為互殊，罪名亦不相同，應予以分論併罰。

㈤被告張祐華不論以累犯之說明：被告張祐華雖曾於（甲）97年間因公共危險案件，經原審以97年度竹交簡字第870號判決，判處有期徒刑3月，於97年12月19日確定，於98年10月21 日入監執行，99年1月20日執行完畢；（乙）97年間因賭博案件，經原審以97年度竹北簡字第153號判決，判處有期徒刑3月，於97年4月28日確定，於97年9月16日易科罰金執行完畢。然查被告張祐華於（丙）101年2月29日另因涉犯幫助恐嚇取財、恐嚇取財等案件經原審以100年度易字第203號分別判處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑10月，且行為時間分別係97年11月、12月及97年9月等情，有本院被告前案紀錄表及前揭原審100年度易字第203號判決1份附卷可參，則被告張祐華乙案、丙案行為時間，係在甲案判決確定前所為，符合判決確定前犯數罪之定應執行刑要件，即有可能於日後經檢察官聲請定應執行之刑，則其甲案依現行實務見解即將因而認為未執行完畢，而影響本案累犯之認定，故本案不論被告以累犯，倘若日後此部分確定係構成累犯，再另由檢察官依法聲請更定其刑即可，附此敘明。

二、上訴駁回部分

㈠本件原審於審酌一切情事後，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4 項、第12條第4項、第15條第1 款、第2 款、第3 款，刑法第11條前段、第28條、第321條第1項第3、4款、第330條第1項、第346條第1項、第328條第5項、第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第7款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，並審酌被告不思悛悔，無視法令禁制，而持有如附表編號1至10所示之槍枝、子彈、管制刀械，目的係為預備強盜他人財物之用，未思以正途取財，不尊重他人財產權，以上開恐嚇、脅迫等方式分別自被害人黃震宇、鄭振寶處取得財物，並竊取被害人梁志誠所有之車牌，且目的係為變換車牌逃避警方查緝，渠等所為危害社會秩序重大，並衡酌渠等共同持有該槍彈之情節，恐嚇、竊盜及強盜取得之財物數額、價值，且被告張祐華犯罪後已坦承犯行，態度尚可，暨被告張祐華國中肄業之智識程度一切情狀，量處被告共應執行有期徒刑15年，併科罰金30萬元（及從刑部分），其認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告雖以前情置辯，惟查：

⒈被告就上開與共同被告羅嘉明、共犯黃智訓共犯強盜罪部分，與共同被告羅嘉明、共犯黃智訓間，係共同正犯而非從犯，此部分已說明如前，是被告此部分上訴並無理由。

⒉被告雖另主張原審量刑過重，按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不宜單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於被告科刑之部分，已如前述審酌一切情事後，始為量刑，原審之量刑及定執行刑部分，並無失諸過重而違反罪刑相當原則可言，上訴意旨指稱原審量刑過重，並無理由。

⒊綜上所述，本件被告上訴並無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處 5 年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。

第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。

中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑：

一、於夜間犯之者。

二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。

三、結夥犯之者。